成年意定監護法律關系的解釋
——以《民法總則》第33條為解釋對象

李國強

(吉林大學 法學院,長春 130012)

我國《民法總則》的創新之一是具體規定了新型成年監護制度，其表現在兩個方面：其一，擴大了被監護人的范圍；其二，規定了符合尊重自我決定權的新型成年監護制度[注]《民法總則》第21條、第22條、第24條、第28條確定了不能辨認或不能完全辨認自己行為的成年人可以被認定為無行為能力人或限制行為能力人，進而為其確定監護人。相比《民法通則》第13條限定被監護人為精神病人的范圍是大大擴大了?！睹穹倓t》第35條第3款原則性地規定了履行監護職責時應當尊重自我決定權，同時該條規定表現的理念應該貫徹到對成年監護制度整體的解釋。當然，徹底地貫徹尊重自我決定權的理念應該取消行為能力欠缺宣告制度，這也符合《聯合國殘疾人權利公約》的要求。(參見：李國強.論行為能力制度和新型成年監護制度的協調——兼評《中華人民共和國民法總則》的制度安排[J].法律科學,2017(3):131-140.)。與履行監護職責時尊重自我決定權一致的是，立法者根據私法自治的基本原則創設了《民法總則》第33條[注]《民法總則》第33條規定：“具有完全民事行為能力的成年人，可以與近親屬、其他愿意擔任監護人的個人或者有關組織事先協商，以書面形式確定自己的監護人。協商確定的監護人在該成年人喪失或者部分喪失民事行為能力時，承擔監護責任?！痹摋l文是2012年修訂的《老年人權益保障法》第26條第1款規定的老年人意定監護的翻版?！独夏耆藱嘁姹Ｕ戏ā返?6條第1款規定：“具備完全民事行為能力的老年人，可以在近親屬或者其他與自己關系密切、愿意承擔監護責任的個人、組織中協商確定自己的監護人。監護人在老年人喪失或者部分喪失民事行為能力時，依法承擔監護責任?！薄独夏耆藱嘁姹Ｕ戏ā坊谄渖鐣Ｕ戏ǖ膶傩詫夏耆艘舛ūO護只作了原則性規定，但是《民法總則》作為民事基本法對成年意定監護制度也僅作原則性規定就顯得不大合適。規定的成年意定監護制度。意定監護是在監護領域對自愿原則的貫徹落實，是具有完全民事行為能力的成年人對自己將來的監護事務，按照自己的意愿事先所做的安排[1]73。成年意定監護規則是在監護領域對自愿原則的貫徹落實，但《民法總則》第33條所表述的法律制度并不完整，就意定監護協議如何成立、意定監護如何啟動、意定監護人職責如何確定等具體的內容，該條都沒有明確規定[注]相反觀點認為：“《民法總則》第33條中，立法者從意定監護的適用主體、監護人的選任規則、監護合同的訂立方式、意定監護的生效要件等幾個方面，對意定監護的規范內容進行了詳細規定，使其具備了較強的可操作性?！?參見:陳甦.民法總則評注[M].北京:法律出版社,2017:236.)。相對于日本的《關于任意監護契約的法律》(日本法上的“任意監護”文義上相當于中國法上的“意定監護”)有11條之多的條文構成，我們可以認為《民法總則》規定的意定監護僅為原則性規定。因此，我們需要通過解釋論來研究和明確成年意定監護制度的具體內容，進而將意定監護涉及的具體問題在編纂民法典分則或者制定相關單行法的過程中來進一步完成[1]74。本文將立足于解釋論的立場，結合老年人意定監護的實踐，在現行法的框架下探討成年意定監護法律關系的構成。

一、成年意定監護法律關系的內容主要涉及財產關系

成年意定監護制度被統一規定在監護制度中，基于此，成年意定監護協議很容易被簡單定位為身份關系的協議。但是成年意定監護協議的核心是概括代理權限的授予，從而主要表現為由監護人為被監護人處理財產關系的事務。雖然協議也會涉及到人身保護的內容，并且主要是通過特別約定授權給意定監護人特別的身份事項，但是特別授權內容(如醫療行為同意權)的法律效力也值得單獨探討[注]日本學者認為意定監護契約是授予代理權的委托合同，具體的照顧服務等事實行為不被包含在意定監護人的事務內容中，但是依據契約自由雙方締結有關事實行為的契約也并非不可能，但是讓特定人負擔另一個人終身的債務，恐怕這就接近“奴隸契約”而帶有違法性。(參見:小林昭彥,大門匡,巖井伸晃.新成年監護制度的解說[M].東京:金融財政事情研究會,2017:247.)。成年意定監護協議只是特殊的委托合同，主要是涉及財產關系的委托合同加上包含部分人身保護內容的委托約定，因此成年意定監護法律關系主要表現出財產關系協議的屬性。

(一)成年意定監護協議內容主要表現為財產關系的屬性

傳統成年監護制度主要指向身份關系，成年監護人因為與成年被監護人具有親屬關系，所以對被監護人有贍養、扶助和保護的義務?！睹穹倓t》第26條規定的內容顯然是這種規范思路的延續，進而可以認為成年監護是具有身份屬性的法律關系。但是，從《民法總則》第34條的規定看，監護人的職責首先是代理被監護人實施民事法律行為，再從意定監護協議約定的內容看，財產關系應是意定監護的主要內容。主要理由如下：

第一，保護被監護人的人身權利的內容不適合約定于意定監護協議中。依據《民法總則》第26條的規定，只有子女對父母才有贍養、扶助和保護的義務。在新型成年監護制度所處的社會背景下，即使法定監護也已經不限于親屬關系，何況意定監護協議選任監護人主要是為了排除法定監護的順序。意定監護協議不能排除法定義務，反之也不能把法定義務約定為協議義務，意定監護人不能對被監護人負有法定義務之外的贍養、扶助和保護的義務[2]。意定監護在短期內不會是多數需要監護的人選擇的監護形式，例如從日本的法律實踐看，意定監護的數量要遠遠少于法定監護[注]2015年度申請監護的所有案件是34 782件，其中任意監護是816件。(參見:最高裁判所事務總局家庭局.成年監護關系案件的概況(2015年1月-12月)[EB/OL].(2016-1-15)[2017-12-20]. http://www.courts.go.jp/about/siryo/kouken/index.html.)。選擇意定監護需要作為委托人的被監護人有法定監護不能滿足的特別需求。更重要的是，由于沒有法定的身份關系維系，意定監護一般也不能是無償的，所以只有擁有較多財產(主要是不動產、有價證券等處分上較復雜的財產)的老年人才會有意定選擇監護人的需求。當然，意定監護協議中如果約定了照顧被監護人身心健康的內容也是可以的。表面上看這屬于意思自治的內容，但是在沒有法定義務約束的情況下，基于概括約定的協議義務是否可以概括地做到照顧被監護人身心健康的目的，應該是不樂觀的。

第二，協助決策模式的新型成年監護理念要求最大限度地尊重被監護人的真實意愿，因而人身權利的內容很容易在具體的場合被真實意愿排除，諸如醫療行為的同意權等都不能作為意定監護協議的內容。協助決策模式的新型成年監護對應的是傳統替代決策模式的成年監護。替代決策模式的監護雖從保護被監護人出發，但經常在具體的交易場合違背被監護人的真實意愿，進而有損被監護人的利益；而協助決策模式的成年監護則是通過幫助被監護人利用殘存的判斷能力進行決策，并最終更好地實現其利益[3]。然而，人身權利保護的內容因為沒有可以衡量的利益標準，很難確定是否有利于被監護人的利益。例如醫療行為同意權，在被監護人罹患癌癥需要選擇保守治療還是放療、化療等手段的時候，如果被監護人不能進行自己意思的表達，監護人即使獲得了特別的授權也很難做出客觀判斷的決策，日本民法上不承認法定監護人的醫療行為同意權即基于此理由[4]。此外，作為合意達成的意定監護協議的受托人一方的意定監護人，也會因為有關人身權利保護的內容對當事人雙方來說均有諸多風險而排除在協議主體之外。

綜上所述，財產關系的處理成為了意定監護協議的主要內容。意定監護協議主要表現為財產關系的屬性，雖然也會涉及到人身權利保護的內容，但是并不當然包含傳統成年監護所必然涉及的贍養、扶助和保護的內容。

(二)成年意定監護協議是委托合同適用范圍的擴張

若從形式上解讀《合同法》第2條第2款的規定，成年意定監護協議應該不能適用《合同法》規范，因為該條款規定監護等有關身份關系的協議適用其他法律規定。成年意定監護是《合同法》施行之后才有的新制度，雖然其被規定在監護制度中，但與傳統監護制度的理念和內容均有不同。成年意定監護關系的構成直接來源于被監護人的意志，與親屬關系無涉[5]，而傳統監護主要是關于身份關系的內容。所以從某種意義上說，意定監護協議并不屬于《合同法》第2條第2款所述的“監護協議”。再從內容上類比，意定監護協議是《合同法》規定的委托合同的變種，即使沒有意定監護的規則，《合同法》第396條、第397條、第411條的擴大解釋也可以滿足大部分意定監護協議內容的要求。

根據《合同法》第396條、第397條規定，委托合同的目的在于受托人處理委托人的事務，而所謂“事務”的解釋直接關系委托合同的適用范圍。從比較法的角度看，委托事務應僅限于法律行為，如《日本民法典》第643條規定委托人可以把法律行為委托給受托人，第656條則進一步規定法律行為以外的事務所成立的合同為“準”委任合同，準用委任合同的規定，而我國《合同法》則未作類似限定。從我國《合同法》第2條規定的內容看，只要能夠產生民事權利義務關系的任何事務，委托人均可請受托人辦理。其中既包括實體法規定的買賣、租賃等事項，也包括程序法規定的辦理登記、批準等事項，甚至包括代理訴訟等活動，但違反法律規定或者按照事務的性質不能委托他人代理的事務應除外。由此看來，委托合同的適用范圍可以包括現代監護所需要處理的大部分事項，即使是人身保護的內容通過特殊約定成為委托合同的內容也未嘗不可，而概括的授權也是委托合同常見的表現形式[6]218。更為重要的是，《合同法》第411條雖然原則上規定委托人或者受托人死亡、喪失民事行為能力或者破產的，委托合同終止，但又例外規定當事人另有約定或者根據委托事務的性質不宜終止的除外。這就解決了在委托人喪失行為能力時，委托事務是否被受托人繼續處理的問題，而這正是意定監護所指向的處理事務的時間范圍[注]利用法律專業搜索引擎檢索《合同法》第411條相關案例共有8個，并且只有自然人死亡后受托人繼續處理委托事項的相關爭議，沒有因自然人行為能力欠缺而引起的糾紛。這說明雖然《合同法》第411條本可以滿足意定監護要達到的要求，但沒有人選用。(參見:聚法案例[EB/OL].[2017-12-26].https://www.jufaanli.com/search2?TypeKey=1.)。

另外，從意定監護協議的實踐來看，委托合同的規則也應該是其主要適用的法律規范?；诒容^法的考察，意定監護的協議可以歸納為三種類型，分別為即時生效型、將來生效型、轉移型[注]參見：新井誠.任意監護制度的現狀和課題[J].成年監護法研究,2007(4):3-25;新井誠,赤沼康弘,大貫正男.成年監護制度——法的理論和實務[M].東京:有斐閣,2007:167-170.我國學者也認為意定監護可以區分為同樣的三種類型，參見:李霞.意定監護制度論綱[J].法學,2011(4):118-128.。但是，即時生效型在我國應該很難成立。因為按照我國《民法通則》的規定，確定成年監護的前置程序是認定成年人行為能力欠缺。所以，如果成年人試圖為自己委托一個即時生效的意定監護人，會因為較為復雜的行為能力欠缺認定程序而使協議不能即時生效；另一方面，還會因為委托人試圖使協議即時生效的想法導致相關機關對于訂立意定監護協議時委托人是否有適當的判斷能力產生疑義。所以，典型的意定監護協議應該是將來生效型和轉移型。其中，轉移型由于在委托人被認定為行為能力欠缺之前就已經和受托人開始履行委托合同，其信任度已經相對穩定，監護人的工作從作為委托合同的受托人開始轉移到作為意定監護人，實質內容并沒有發生太大的變化[7]168。因此，意定監護在某種意義上只是委托合同的擴張而已。我國臺灣地區對成年監護制度進行修訂后，現行“民法”并未規定意定監護制度[注]我國臺灣地區“立法機構”2016年10月委員提案第19645號建議修改“民法”親屬編增設意定監護一節，共有6條，但至本文完成時，并沒有經地區立法程序表決通過成為“法律”。，但依據我國臺灣地區現行“民法”第534條，適用概括代理的委任契約(委托合同)就可以在某種程度上解決成年意定監護的問題[6]220。

但是需要特別注意的是，新型成年監護理念下的意定監護制度需要配套制度的同時構建，尤其是公權力的適度介入，質言之，從家事審判制度改革到公權力對監護人的監督都是必不可少的。因為僅依據委托合同的擴張不能完全實現意定監護制度所要達到的立法目的。我國臺灣地區的學者也認為，在配套制度不足的情況下，僅以合同自由原則和尊重自我決定權為理由，就一般地承認法律沒有明文規定的意定監護合同的有效性，理由是不充分的[6]220。所以，體系化地明確意定監護制度的具體規則是意定監護制度特殊于一般委托合同所必需的。

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二、意定監護協議成立需要確定被監護人(委托人)有判斷能力

《民法總則》第33條規定意定監護協議成立的前提是委托人(被監護人)是“具有完全民事行為能力的成年人”。鑒于《民法總則》第24條規定確認成年人欠缺行為能力需要通過認定程序，因此沒有在形式上被認定為行為能力欠缺的成年人都是具有完全民事行為能力的成年人。但實質上，可能該成年人早已心智能力低下，不再具有判斷能力(或者稱為“意思能力”)去訂立意定監護協議了。如此，若監護人按照意定監護協議履行監護職責時，被監護人已經欠缺了行為能力，此時已經很難判斷意定監護協議訂立時被監護人(委托人)是否有實質上的判斷能力，所以必須以一定的條件確定訂立協議時被監護人是有締約能力的[8]。意定監護協議并不能像一般合同那樣推定行為人有行為能力進而肯定其具有判斷能力。在一般合同的場合，行為人行為能力欠缺是例外的情況，需要被特別保護，而意定監護是專門為行為人喪失行為能力之后的委托事務做安排的約定，所以行為人的判斷能力應當即時被確認。

(一)確認訂立協議時被監護人(委托人)有判斷能力意在防止事后爭議

《民法總則》第33條規定意定監護協議僅需要雙方書面簽訂即可。如果是作為一般的委托合同，在委托合同履行期間，委托人一般還是具有行為能力的，且委托人和受托人的信任關系也可以很容易地確定。但是意定監護協議發生履行效力的時候，如果被監護人(委托人)已經確定喪失了行為能力，此時被監護人的近親屬等利害關系人又提出了針對合同是否有效訂立的疑義，顯然僅有書面協議而無其他證據，法院很難給出締約當時被監護人有判斷能力的明確裁判[9]307。因為法院不能像普通的委托合同一樣認定：既然沒有證據證明訂立協議時被監護人喪失行為能力，協議就是有效成立的。法院只有在確定被監護人訂立協議時具有判斷能力、能夠完成締約，才能確認該協議是符合其利益的，進而依據《民法總則》第143條規定認定意思表示真實，協議是有效成立的，否則可以以協議欠缺合意而認定其不成立(或無效)[注]日本民法雖然沒有類似我國《民法總則》第143條的規定，但日本司法實務認為，即便是行為人被宣告行為能力欠缺前的行為，只要是事實上無意思能力(判斷能力)，其行為也應無效。見日本大審院判決明治38年(1905年)5月11日判決，載《大審院民事判決錄》第11輯，第706頁。(參見:村田彰.成年監護與意思能力[G]//黃詩淳,陳自強.高齡化社會法律之新挑戰：以財產管理為中心.臺北:新學林出版股份有限公司，2014:282.)。

被監護人是否具備締約時必需的判斷能力不可一概而論，要結合意定監護協議財產的種類、內容以及財產管理的形態等要素進行綜合判斷[7]185。財產數額越大，內容越復雜，在進行委托事項時判斷能力的要求越高，而在財產保全及日常金錢管理的情形下，可以放寬對判斷能力的要求。但是無論如何，僅以簽訂了書面協議就確定存在意定監護的合意是不充分的，特別是此時如果存在屬于被監護人的法定監護人范圍的親屬，發生爭議的可能性是非常大的。所以必須用客觀的形式確定被監護人締約時有明確的判斷能力，即將《民法總則》第33條規定的“具有完全民事行為能力”的說法解釋為實質上具有締約的判斷能力。

(二)確定被監護人訂立意定監護協議時有判斷能力的方法

《民法總則》第33條沒有規定確定被監護人締約時判斷能力的方法，所以原則上我們可以通過結合意定監護協議訂立時各種客觀情況綜合判斷[注]《奧地利普通民法典》第284f條規定的預防性代理的委托書的簽訂總是可以通過公證的形式進行，但一般可以通過被代理人親自書寫并親筆簽名完成，也可以在未親自書寫情況下由三個見證人見證下完成。這種嚴格的形式要求也是為了保證被代理人在有判斷能力的前提下做出真實的意思表示。(參見: 奧地利普通民法典[M].周友軍,楊垠紅,譯.周友軍,校.北京:清華大學出版社,2013:46.)。例如，被監護人在訂立意定監護協議的同時，有對不動產處分等其他事實證據間接確定其具有判斷能力[注]從日本法律實務看，有關財產管理的判斷能力應當包括如下內容：其一，本人要能夠明確自己當前擁有的財產，并且能夠向受托人予以說明。例如，能夠自己說明不動產的種類和具體在什么地方，儲蓄金存放在哪一金融機構及大致的儲蓄金額。其二，理解委托財產管理的意義。委托財產管理意味著將本人的委托財產全盤交付給監護人處理。若本人在締結合同之際不能很好地認識到這一點，則在后續的監護中很容易產生問題。其三，能夠對自己現在所有的財產、現實收入進行核對。(參見:三輪圓.高齡者意思能力的有無、程度的判定基準——以遺囑能力、意定監護契約締結能力的判例為素材[J].橫濱法學,2014(3):263-285.)。然而，不動產處分雖然復雜且有多個環節涉及到明確的意思表達，但仍有很大的操作空間使事后無法明確知曉被監護人存在判斷能力的真實性。從比較法的角度看，日本任意監護契約的法律規定公證方式是意定監護合同成立的必需條件[7]182，韓國立法也采同樣的做法[10]，我國臺灣地區的“民法”修訂草案也采同樣的做法。在我國地方立法中，《上海市老年人權益保障條例》第18條第1款規定：“具備完全民事行為能力的老年人，可以在近親屬或者其他與自己關系密切、愿意承擔監護責任的個人、組織中協商確定自己的監護人，并通過公證等方式予以明確?！彪m然這僅為地方立法，并且只是把公證作為成立老年人監護協議的一種典型形式，但也能說明公證對于確定意定監護協議成立的作用。

公證確實是證明訂立協議時被監護人有判斷能力的有效方式，主要原因在于公證程序自身的要求。根據我國《公證法》第28條的規定，公證機構對合同做公證時，需要審查申請公證的主體是否合格，合同的內容是否違法，合同的條款是否清晰。這種實質審查的過程就能明確讓被監護人(委托人)是否具備判斷能力。而依據《公證法》第31條的規定，如果當事人是欠缺行為能力的自然人而沒有監護人作為法定代理人代理其申請辦理公證的，或者申請公證的事項不真實、不合法的，或者申請公證的事項違背社會公德的，公證機構是不予辦理公證的。反之，意定監護協議如果能夠按照正常的程序辦理完公證，就說明作為意定監護協議當事人的被監護人(委托人)不存在行為能力欠缺的問題。司法部在2017年12月25日首次發布了三個公證指導性案例，其中第一個案例就是關于意定監護協議公證的。該案例表明在公證過程中，公證員應向當事人闡明意定監護制度的法律意義、法律風險、法律后果和監護人的責任，審查當事人是否具備民事行為能力以及意思表示是否真實[注]參見:司法部首次發布三個公證指導性案例[EB/OL].(2017-12-25)[2017-12-26].http://www.moj.gov.cn/news/content/2017-12/25/bnyw_11136.html.。而據不完全統計，截至2017年7月底，全國各地的公證機構共辦理約100件意定監護案例，其中近50件發生在上海，而且在2017年有了第一例生效履行職責的意定監護協議[11]。另外，實踐中意定監護的公證雖然已經逐步展開，但意定監護公證中審查被監護人判斷能力的標準卻需要進一步明確，當然借助醫學證明是比較簡單的出路，不過也不是必須和確定準確的，這需要公證機構在具體的公證中形成統一的具體規則[注]日本的任意監護公證在實踐中也有很多問題，實務上也提出醫學衡量標準和面談制度化等應對措施。(參見:藤江美保.關于任意后見制度改善的檢討[J].成年監護法研究,2007(4):40.)。而且，由于沒有法律的明確規定，即使公證機構在公證書出具后及時將意定監護協議公證上傳至全國公證管理系統進行備案，也不能替代登記的公示功能，所以司法實踐中產生糾紛的可能性仍然存在。

三、成年意定監護法律關系生效的條件限制

根據《民法總則》第33條的規定，在被監護人(委托人)喪失或部分喪失民事行為能力時，監護人(受托人)需履行監護職責。這種表述實則只是把被監護人被認定為欠缺行為能力作為成年意定監護法律關系的生效條件，并不包含法院以及其他公權力機關對意定監護協議能否執行進行判斷的內容，這與新型成年監護理念下的公權力介入理念不符。因為行為能力欠缺的認定是在確定被監護人實質上心智能力低下的情況下做出的，而且意定監護協議存在的背景往往是沒有可靠的近親屬可以為被監護人的利益考慮，所以存在包括意定監護人(受托人)在內的利害關系人和有關組織都不積極申請認定被監護人行為能力欠缺而損害被監護人利益的可能。從比較法的角度看，在日本的任意監護制度中，必須由家庭法院選定監護監督人才能開始任意監護，這就構建了包含家事審判效力評價機制在內的公權力介入機制[7]196。但是，我國《民法總則》無論在意定監護制度還是法定監護制度中都沒有規定監護監督制度，所以不存在法院通過選定監護人介入意定監護法律關系的可能。在上海市發生的首例生效的意定監護案例中，公證處在確定被監護人符合喪失行為能力條件后，為監護人發放了監護人資格公證書，而居委會則基于此不再為被監護人指定監護人[11]。這個案例存在三方面問題：其一，公證處并沒有取得有效司法文書作為依據，因為被監護人沒有依據法定程序被認定為無行為能力人，公證處只能通過精神衛生中心核實診斷書；其二，公證處發放的監護人資格公證書并沒有法律依據，公證處的介入不能替代公權力的介入，尤其是不能真正地審查監護人是否完全適格；其三，居委會在監護爭議中不指定法定監護人的前提是存在生效的意定監護關系，但僅因為有公證就判斷意定監護關系已經發生法律效力是不充分的。確定成年意定監護法律關系生效還必須考慮以下兩個方面的條件。

(一)意定監護人的主體條件限制

《民法總則》第33條只是簡單規定可以成為意定監護人的主體包括“近親屬、其他愿意擔任監護人的個人或組織”，這顯然不夠嚴謹。其一，近親屬并不是擔任意定監護人的首選，如果近親屬足以被信任則被監護人無需自己選擇意定監護人了。而且在老齡化、少子化的現代社會，沒有近親屬的人也日益增多。例如，依據日本的統計數字，即使是在成年法定監護中，從2012年開始親屬之外的人擔任監護人就超過了親屬[12]。其二，如果沒有公權力的介入對意定監護人的主體條件進行限制，就很難保障被監護人利益不受損害。因為在被監護人行為能力欠缺需要被監護時，其已經基本喪失了自我保護的能力，被監護人利益的維護幾乎完全依靠監護人來實現。所以如果意定監護協議確定的監護人不能正常地履行監護職責，甚至監護人本身都存在威脅被監護人利益的可能的話，意定監護存在的不合理性就不言而喻了。

(二)意定監護協議不可委托事項的限制

雖然《民法總則》第33條并沒有規定意定監護協議不可委托事項的限制，但從委托合同以信任為基礎締結法律關系考慮，協議應該存在諸多不可約定的內容。所以，如果不可委托的事項被訂入意定監護合同，則相關約定無效。這主要包括：

第一，不可以約定被監護人自身事務以外的事項。因為意定監護協議約定的內容是，在被監護人被認定為行為能力欠缺之后，能夠讓被監護人信任的人來管理其財產、照顧其生活，協助被監護人利用殘存的判斷能力實現生活的正?；?。所以意定監護協議約定的事項只能是和被監護人自己的財產管理和人身保護相關的事項，而不能對他人的監護事項進行約定。即使是被監護人的配偶共同訂立協議也是不行的，因為在同一意定監護協議中約定兩個人的事項會產生沖突[7]173。

第二，意定監護協議不可以約定器官捐獻、遺囑、婚姻登記、收養等具有人身專屬性的事項。這些事項與人格和身份相關，涉及到基本人權的保護，如果可以委托他人行使則無異于泯滅人格，即使是法定監護也不能包含以上相關的職責內容。

需要注意的是，按照前文所述，意定監護協議原則上屬于授予代理權的委托合同，委托合同的終止除了依據一般合同終止的原因外，還包括雙方當事人行使《合同法》第410條規定的任意解除權[注]無論當事人是否有過錯，或基于何種理由，在任何時候均可無須舉證即解除合同。(參見:謝鴻飛.合同法學的新發展[M].北京:社會科學出版社,2014:623.)，當然被監護人行使任意解除權應該在被認定行為能力欠缺之前。另外，如果當事人雙方在意定監護關系存續期間死亡的，意定監護關系也應該即時終止。但是雙方約定即使在被監護人死亡后意定監護人仍然有職責完成監護人和被監護人約定的某一特別事項才終止該監護關系的，或者為了被監護人的利益監護人需要繼續完成某一特別事項的，則意定監護關系會例外的不因被監護人死亡而終止。

(三)意定監護的監護監督機制

《民法總則》的監護制度沒有規定監護監督規則，但在意定監護協議開始生效履行之時，若沒有監護監督，除了沒有人監督意定監護人執行監護職責之外，還會發生諸如利益相反行為無法確認其法律效力的問題[注]關于利益相反行為的論述，參見:解亙.老年人財產管理中的利益相反行為[J].當代法學,2014(3):95;解亙.論監護關系中不當財產管理行為的救濟——兼論“利益相反”之概念的必要性[J].比較法研究,2017(1):155.。所以，我們必須在事實上確定一定的監護監督機制，否則意定監護協議的效力就會受到影響。本文認為可以通過以下兩種方式來實現：

第一，通過選定多數意定監護人的方式，在意定監護協議中約定不同的角色而實現監護監督的機制?！睹穹倓t》第33條沒有限定意定監護人的人數， 被監護人當然可以和多人訂立意定監護協議，并根據自身需要對監護職責的履行方式做出選擇：其一，被監護人與各個意定監護人分別訂立意定監護協議，將監護事務分成若干部分，分別由不同的意定監護人單獨執行，但是這種方式的弊端是若某個意定監護協議未生效而其他的意定監護協議生效，就會出現監護上的漏洞；其二，被監護人與所有意定監護人共同訂立一份意定監護協議，由數個意定監護人共同負責[9]293。其中的第二種方式是比較合理的方式，意定監護人除了一般意義上相互監督監護事務履行的情況外，通過合同約定不同的角色可以區分為三方關系，包括被監護人(委托人)、監護人(受托人)、監護監督人(第二受托人)。通過這樣不同的分工，既保證了在某一監護人出現無法履行監護事務的情況下監護事務的繼續執行，尤其是在轉移型意定監護的場合還能防止監護人在被監護人已經不能辨認行為的情況下不申請宣告被監護人行為能力欠缺的問題[14]；也能夠保證在出現監護人和被監護人利益相反行為的時候由扮演監護監督人角色的第二受托人代理被監護人實施相關法律行為。

第二，法定監護可以和意定監護競合存在，法定監護人和意定監護人可以實施不同的代理行為，從而實現監護監督機制。一般認為，如果有效的意定監護協議存在，則法院不受理選定法定監護人的申請，所以從效力結果上看，意定監護優先于法定監護[15]。但是本文認為，在沒有監護監督人存在的情況下，屬于法定監護人范圍內的親屬并不是完全脫離監護關系，而是應該起到監護監督人的作用。主要理由為：其一，法定監護人范圍內的民事主體都和被監護人存在較為緊密的親屬關系。雖然被監護人選擇在有親屬的情況下讓其他人擔任監護人，可能是對親屬失去了信任基礎，但無論如何親屬關系的天然信任基礎仍然存在，親屬即使不能很好地履行監護職責，但是履行監護監督事務還是可以勝任的。其二，在人口老齡化的現實背景下，有財產的老年人選擇專業的職業監護人為意定監護人是社會發展的趨勢，同時也減輕了親屬(主要是子女)擔任監護人的負擔，但親屬并不因此喪失參與監護事務的資格，其仍然可以通過介入監護監督事務來更好地保護被監護人的利益。其三，我國沒有建立有效的公權力介入監護監督的程序[注]相反，在建立了現代新型成年監護制度的國家(如日本)，公權力介入是全面而經常性的。在意定監護的場合，家庭法院的工作之一就是對監護監督人年度報告的審閱。(參見:赤沼康弘,池田惠利字,松井秀樹.成年監護實務全書(4)[M].東京:民事法研究會,2016:1622.)，家庭的自治功能畢竟有限，家庭在監護領域的作用已經不能滿足老齡化社會監護制度的需求，對公權力適度干預的依賴趨勢逐漸加強[16]，所以家事審判制度改革任重而道遠。目前，現行法下有效的介入方法就是基于《民法總則》第31條規定的監護爭議的解決規則，以解決監護爭議為突破點，通過擴大解釋第31條文義表述的“監護爭議”的范圍，把解決法定監護人和意定監護人的關系問題作為法院在家事審判工作中主動審查意定監護是否適當的正當途徑[注]這一做法最大的問題是無親屬的被監護人的監護人如何解決的問題，尤其是在獨生子女政策下出現的“失獨老人”監護的問題，恐怕還是只能建立專門的公權力直接介入監護監督的規則。(參見:王建平,馮林玉.失獨老人意定監護的制度設計[J].天府新論,2014(2):100-106.)。

四、成年意定監護關系中監護人的職責限定

意定監護人的職責不同于法定監護人的職責，其主要由意定監護協議約定的內容來確定。但是，意定監護協議約定的內容并不能完全具體，通常還是表現出概括代理的特點。所以意定監護人的職責需要結合特別約定，從財產管理和人身保護兩個方面進行限定，同時還需要注意新型協助決策模式監護理念下對被監護人自我決定權的尊重，即使被監護人只有很低的殘存判斷能力，意定監護人也要在最大限度地尊重其真實意愿的前提下履行監護職責。并且由于監護職責的限定，意定監護人也不需要再承擔監護人替代侵權責任。

(一)意定監護人的財產管理職責的限定

依據委托合同的邏輯，意定監護人財產管理的職責范圍較為寬泛，凡是和財產管理有關的內容均可包括在內，主要包括：其一，對被監護人所有不動產以及其他重要的財產(例如汽車等特殊動產、價值高的財產或是對被監護人而言意義重大的財產)進行管理、處分；其二，被監護人與金融機構相關的交易事項(例如儲蓄、金融理財)；其三，受領退休金、房租等定期收入；其四，支付房租、稅收、醫院醫療等費用；其五，支付生活費和日用品等日?；ㄤN；其六，被監護人與繼承相關的事項(遺產分割、放棄繼承等)；其七，被監護人與保險相關的事項(締結保險合同以及受領保險金等)；其八，保管各類權利證書等重要證書文件等事項[7]201-211。

實務上我們可以依據財產管理的內容在被監護人基本生活中是否屬于不可或缺的事項，而將其分為普通財產管理事項和特別財產管理事項。對于特別財產管理事項應該有被監護人的明確授權，或者按照監護監督機制經過法院等公權力機關判斷為不損害被監護人的利益后才能進行。特別財產管理事項判斷可以從以下三個方面考慮：其一，對于被監護人來說沒有也可以正常生活，有了則會額外地增加幸福感和安全感的事項，例如金融領域的投資理財事項等；其二，被監護人平時不需要的財產處分，但是在疾病或者受傷等緊急、意外情況下能夠為被監護人提供應對措施的事項，例如不動產的處分等[17]；其三，對于普通人雖然不是必須的，但是對于某個特定的被監護人來說是必須的事項，例如長期持股公司的股權表決事項等。因此，當具體到某一事項是普通財產管理事項還是特別財產管理事項時，我們不能一概而論，而是需要考慮意定監護協議締結時雙方當事人的合意和協議履行時社會一般判斷標準等來綜合認定。如果特別財產管理事項沒有在意定監護協議中約定而意定監護人為之，就會損及被監護人的利益，此時法院在這類糾紛的裁判中應當適用《合同法》第49條的規定，按照超越代理權來認定該項法律行為的效力。

需要注意的是，監護人對居住用不動產等特別重要財產的處分直接涉及被監護人的重大經濟利益，處置不當很可能會造成被監護人居無定所的后果，所以相較于其他財產管理事項，法律對其要規定更加嚴格的限制。此外，是否屬于居住用不動產，應當根據被監護人的生活實際來進行實質判斷，不能以戶口和身份證信息表明的住所來確定[18]。本文認為，居住用不動產的處分應經法院準許，視為公權力介入意定監護監督的內容。

(二)意定監護人的人身保護職責的限定

具有委托合同屬性的意定監護協議約定的內容不局限于法律行為的代理，還可以包括具有人身保護內容的具體的護理、照顧服務等事實行為的內容。但一如前述，意定監護關系不像法定監護關系主要以身份關系為基礎，再加上隨著社會發展而導致的監護關系的社會化趨勢，人身保護職責應被嚴格限定，并且主要應該通過特別授權的方式授予意定監護人。其主要包括以下內容：其一，被監護人的具體護理，包括締結護理合同以及護理人員的選擇、變更等；其二，與醫療機構締結醫療合同，具體表現在意定監護人送被監護人住院、出院等行為；其三，被監護人飲食起居的具體安排等內容[7]212-216。

需要特別注意的是，雖然人身保護職責內容可以包括日常的締結醫療合同，但對于醫療行為同意權卻不宜委托意定監護人來行使[19]。因為醫療行為具有一定的人身專屬性，并且現代醫療手段也有一定的人身侵犯性，由意定監護人來代理會很容易侵犯被監護人的人身權益。但在實務中也需要做一定的區分，諸如一般意義上的用藥、流感疫苗的接種、健康檢查等醫療行為，顯然由意定監護人來代為同意也未嘗不可[7]217。接下來的問題是，如果醫療行為同意權不能授予意定監護人代理，在被監護人行為能力欠缺而借助殘存的判斷能力又不能探知其真實意思的情況下，醫療行為是否進行，應由誰來決定進行，就成了難題。筆者認為，此時應該借助于公權力的介入來完成醫療行為同意權的行使，當然，判斷醫療行為是否適當的標準還是以被監護人的真實意愿為主。所以相關機關首先還是應借助于被監護人殘存的判斷能力來考察，如果不行的話，也可以按照社會一般人的判斷標準去考慮是否可以采取該醫療行為。當然，這個過程應該由意定監護人向法院申請來實現。

(三)意定監護人不需要承擔替代侵權責任

意定監護人形式上具有監護人的身份，所以按照意定監護協議的約定履行監護職責的同時，意定監護人是否也需要按照《侵權責任法》第32條的規定，對于被監護人造成他人受損害的結果承擔替代侵權責任？這成了一個需要討論的問題。首先，我們需要明確《侵權責任法》第32條規定監護人承擔替代責任的理由。應該說，監護人承擔替代侵權責任是由于監護人沒有盡到監督管束的職責，這應該是以未成年人監護為基礎構筑的制度。因為按照《民法總則》第26條第1款的規定，父母對未成年子女負有撫養、教育和保護的義務，由此讓父母承擔未成年人造成他人受損害的后果的侵權責任是合理的。如果是在成年監護的場合，同樣參照《民法總則》第26條第2款的規定，成年子女對父母負有贍養、扶助和保護的義務，讓其承擔替代侵權責任也是相對合理的。但現實是成年監護日趨脫離親屬關系，更何況意定監護本身只是委托合同的擴張，意定監護人需要按照意定監護協議的約定來履行監護職責，其對于被監護人的監督和管束應該很難做到父母對于子女教育、保護的程度。更具體點說，意定監護人不能對被監護人的生活干涉過多，同樣也很難對被監護人的身心進行全面照顧。在監護人難以有效地對被監護人管束的現實之下，應當按照一般過錯責任歸責原則來確定意定監護人是否應該承擔侵權責任，而不能按照《侵權責任法》第32條的規定由意定監護人承擔監護人替代責任[9]171。日本在成年監護制度修改之后，學說上也認為不能再把成年監護人解釋為被監護人的法定監督義務人[20]。

意定監護人原則上不應承擔替代侵權責任，但是也需要結合具體的意定監護法律關系內容考慮。意定監護人的職責是從事有關被監護人生活的法律行為的代理，若沒有特別約定，則并不包括防止被監護人侵害他人的行為。但是如果被監護人侵害他人人身財產權益的行為，是在意定監護人和被監護人一起共同生活，并且意定監護人能夠預測到被監護人將進行危害他人行為時發生的，意定監護人就應該承擔替代侵權責任[21]。

五、結語

在《民法總則》第33條簡單規定的基礎上，解釋成年意定監護法律關系的構成，我們首先需要明確意定監護協議的委托合同屬性，以財產關系為主要內容是成年意定法律關系構成的關鍵。同時，成年意定監護法律關系需要明確委托人訂立合同時有無締約的判斷能力，其有效的方法是通過公證程序訂立意定監護協議。在成年意定監護協議履行時，我們需要通過限制監護人的主體資格等方式，進而形成有效的監護監督機制以確定監護協議能夠有效執行。最后需要強調的是，意定監護人的職責在具體內容上與法定監護有較大區別，所以原則上意定監護人不需要承擔監護人侵權責任。ML