論作為法律傳統差異性要素的法學家階層
——基于公元前1世紀至公元3世紀古羅馬與中國的比較

●黃美玲

古今中西，法學家〔1〕一般意義上的“法學家”，是指那些非常精通法律的人，參見薛波主編：《元照英美法詞典》，北京大學出版社2014年版，第756頁。從廣義上來說，法學家既可以指公認的從事法學著作著述、法學教育的法律學者和專家，也可以指從事立法、司法、律師等職業具有重大貢獻與影響的法律實踐工作者。參見鄒瑜、 顧明總主編：《法學大辭典》，中國政法大學出版社1991版，第1023頁。有部分學者區分了法學家和法律家，認為前者從事的是理論研究工作，后者從事的是法律實踐工作。參見周赟：《論法學家與法律家之思維的同一性》，《法商研究》2013年第5期；王利明：《什么是法學家的社會責任》，《法學家》2006年第3期。從狹義上來說，法學家則是僅指那些專門從事學術研究活動和解釋法律科學的學者。本文對法學家的論述是從廣義上展開的。在法學的發展進程中始終處于主導地位。他們不僅是法律制度和法學理論發展的直接推動者，同時也是法律傳統中最核心和最基本的要素。古羅馬法學家彭波尼很早就提出這樣的論斷：“如果沒有一些日益完善法的法學家，法就不會穩定存在?！保―.1.2.2.13）〔2〕See Alan Watson, The Digest of Justinian,Vol. 1, University of Pennsylvania Press, 1985, p.5.。法學家作為個體的存在，其誕生幾乎是與法律的產生同期，而作為一個專門的職業階層，其形成則要晚得多?！秾W說匯纂》中對法學家沿革的論述，是從公元前3世紀的提貝留斯?克倫卡尼烏斯開始的（D.1.2.2.35）〔3〕同上注，第7頁。。不過通說認為，法學家作為一個職業階層濫觴于古羅馬公元前1世紀至公元3世紀這一期間，即“法學昌明時期”或者說“古典時期”〔4〕關于古典時期的界定，其實存在分歧。薩維尼作品中的古典時期，指的是帕比尼安時代和烏爾比安時代，參見［德］薩維尼：《論立法與法學的當代使命》，許章潤譯，中國法制出版社2001年版，第23頁；也有學者認為古典時期即包含共和國時期也包含帝國時期，參見Pernice, Labeo, I, 6;還有學者認為是公元2～3世紀，參見［英］H.F.喬洛維茨、巴里?尼古拉斯：《羅馬法研究歷史導論》，薛軍譯，商務印書館2013年版，第8頁；我國學者認為古典時期是指公元1世紀初期到公元3世紀中期，參見舒國瀅：《羅馬法學成長中的方法論因素》，《比較法研究》2013年第1期。本文取通說的“元首制時期”，即公元前1世紀到公元3世紀，參見Fritz Schulz,Storia della Giurisprudenza romana,Firenze,1968, p.181。。有學者指出，這一時期羅馬法學家階層的形成和法律學術的出現正是羅馬對歐洲法律文化作出的最大貢獻?！?〕參見舒國瀅：《羅馬法學成長中的方法論因素》，《比較法研究》2013年第1期。中國大致在同一歷史時期即從西漢中后期至西晉，恰好也是被學者譽為“中國法律學最為繁盛的時期”〔6〕何勤華：《律學考》，商務印書館2004年版，第80頁。，涌現出大批卓有建樹的法學家〔7〕多數學者認為中國古代只有律學和律家，參見何勤華：《以古代中國與日本為中心的中華法系之律家考》，《中國法學》2017年第5期。但是本文取法學家的廣義來指代一切法律工作者，因此全文統稱“法學家”。，為中國傳統法律從“漢承秦制”到儒家化的轉變奠定了堅實基礎。雖然這一時期的法學家創造了許多具有原創性的法學成果，法學家群體也相對于此后各朝代的法學家要更為活躍，但終究未能形成獨立的職業階層。

作為法律傳統中的關鍵性要素，法學家的知識背景、身份地位、價值取向以及活動內容都集中反映出一個國家在一定歷史時期所處的法治環境。馬克斯?韋伯指出：相對于歷史法學家將法的演進歸功于為民族精神的思想進路而言，我們更應該關注法的利害關系者的共同體行動，特別是法學家的活動?！?〕參見［德］馬克斯?韋伯：《法律社會學》，廣西師范大學出版社2011版，第147～151頁。本文的主要目的就是：以公元前1世紀到公元3世紀這一中西法律傳統中重要的時間段為切入點，通過對古代中國和古羅馬法學家的幾個相同內容項進行比較和分析，探求法學家在古羅馬得以形成職業階層的主要原因，觀察不同法律傳統中社會政治制度的特征及其與法治環境的互動關系。這同時也有利于我們分析和思考當代司法改革中應該如何建設法學家職業團體的問題，并更好地引導新時代法治背景下的法學教育。

一、法學家職業階層的興起：知識背景與身份地位之比較

（一）羅馬古典時期：法學家獨立職業階層的形成

古羅馬城邦建立在法律的基礎之上，一切權力都以法律的權威為依據。因此，權力服從法律的支配是城邦管理中最首要的要求。雖然皇權對法律存在重要的影響，但是法治精神在整個法律體系中還是得到了貫徹。特別是在古典時期，帝國處于繁榮穩定的社會背景下，私權觀念不斷深入人心，這使得：一方面羅馬法律的體系與內容迅速擴充，法學作為一種專業知識被逐漸抽象化、邏輯化和體系化；另一方面司法實踐的過程中形式主義不斷弱化、民事訴訟程序持續創新，這無論是對裁判官還是對訴訟當事人來說都提出了相當高的法律專業要求。由于訴訟的當事人稍有不慎將面臨敗訴，因而市民對法律專業人士的訴訟幫助成為一種剛性需求，加之君主對法學家階層的活動持贊許與開放的態度，為法學家階層的興起營造了妥適的社會環境。

1. 法學教育的專業化與職業化。法律知識的傳授是法學家階層興起的重要條件，法學教育的興盛則是法學家階層興起的重要表現。浩瀚的歷史材料似乎并未給古羅馬法律教育的不同時期留下明確的歷史界限，早在公元前3世紀，提貝留斯?克倫卡尼烏斯（Tiberius Coruncanius）就開始公開地講授法律（D.1.2.2.38）〔9〕同前注〔2〕，Alan Watson書，第8頁。，而私塾式的法律教育或者私立法律學?！?0〕徐國棟教授將古羅馬的法學教育分為三個階段：私塾教育階段、私立法律學校階段、專業的公立法律學校階段。參見徐國棟：《古羅馬的法學教育及其案例法》，《江漢論壇》2016年第1期。是在公共基礎教育的同時或者稍晚些時候發展起來的。

事實上，古羅馬早期社會中并不認可公共教育，這是因為，與希臘將年輕人的教育視為公共教育不同，羅馬的政制“反對任何詳盡而普遍、由法律強制規定的公共教育體系?！薄?1〕Cic., De re Publica, 4.3 :“對于自由民出生的孩子們的教育，希臘人在這方面徒然浪費了許多精力，但我們的政制反對任何體系上詳細統一、法律上強制規定的教育。事實上，我的客人波利比烏斯也正是指責我們的制度在這方面的疏忽?！辈贿^，伴隨著羅馬帝國疆域的擴張，羅馬社會發生了巨大的變化。公元前三世紀左右，希臘文化教育深入到羅馬社會生活各個方面。羅馬統治者重視引進希臘文化，希臘的教育理論和制度被羅馬人幾乎全盤接受，〔12〕參見黃福濤：《試論古羅馬對希臘教育的繼承與發展》，載《紀念（教育史研究）創刊二十周年論文集》，第1020頁。希臘的學校三級教育體制（初等、中等、高等）也逐漸為羅馬人所接受并在各地廣泛建立起來，其中的高等教育就涉及修辭學、雄辯術等法學教育的內容?！?3〕徐國棟教授認為在古羅馬三級體制的公共教育體系中，大學即為修辭學校，其教育內容是教授學生進行辯護的本領。參見徐國棟：《修辭學校在羅馬的興起與羅馬的法學教育》，《河北法學》2014年第1期。

公元前1世紀初葉開始，羅馬但凡有一定水平的法學家都開館招生〔14〕參見張學仁：《古代羅馬的法學教育》，《法學評論》1984年第1期。。年輕人在“私塾”中學習法律，隨同法學家參加法律實務并與其討論所遇到的法律問題，以此種方式獲得法律的實踐知識?！?5〕參見［英］巴里?尼古拉斯：《羅馬法概論》，黃風譯，法律出版社2000年版，第30頁。這些擁有追隨者的法學家們都可以不受限制地講授法律，而且在他們出庭時也常常將學徒帶在身旁，使得這種教育具有極強的實踐性和技能性。正是出現了這種私塾性質的法律學校，法學教育活動開始使用專門的教材（一般由教師自己編寫）〔16〕薩賓的三卷本著作《論市民法》就是用于教授學生的教材，參見Cfr. Fritz Schulz, Storia della Giurisprudenza romana, trad.it di Guglielmo Nocera, Firenze,1968,pp.215.ss. 有學者認為，很有可能是薩賓創辦了最早的私人法律學校，參見Cfr. Charles P. Sherman,The study of law in Roman law schools, in The Yale Law Journal, Vol.17. No.7. p.502.，采用獨特的話語體系〔17〕Cfr. Saverio Masuelli, Interpretazione, chiarezza e oscurità in diritto romano e nella tradizione romanistica, in Rivista di diritto romano, 2009（IX）, 11ss.，傳授職業的學問知識（即面向法律實務的辯護技巧和法律知識），法學教育開始走向專業化。彭波尼還認為這些私塾是收費的，但是具體數額并不清楚?！?8〕Cfr. Jams. A. Brundge, The medieval origins of the legal profession, The University of Chicago Press,2008, p.19.這種教育很快也獲得了政治上的支持，凱撒甚至第一次授予在羅馬教授醫學、文法和修辭的希臘教師羅馬市民籍?！?9〕同前注〔4〕，Fritz Schulz書，第 110頁。

格羅索認為，正是因為法學教學活動有了更加確定的形式并且具有學術性，才形成了真正的法學學派?！?0〕參見［意］朱塞佩?格羅索：《羅馬法史》，黃風譯，中國政法大學出版社2009年版，第264頁。在公元1世紀至公元2世紀期間，出現了兩個非常著名的法學流派即薩賓學派和普羅庫斯學派。他們分別使用不同的學習教材、在不同的地方進行教學，同時在政治立場、法學觀念和方法上存在對立或者差異，〔21〕舒爾茲認為，這兩個學派之間并不是真正意義上不同的兩個法律思想流派，因為他們的爭議只是形式上的，比如說術語的使用上，參見同前注〔16〕，Cfr. Fritz Schulz書，第218頁。尼古拉斯認為，這兩個學派之間的差異是個人的而非教義的，同前注〔4〕，H.F.喬洛維茨、巴里?尼古拉斯書，第487頁。并經由學派的發展和傳承使得這種差異和對立具有連續性。這一時期的法學家們開創法律學校，主要目的是通過辦學來樹立并擴大本學派的影響力，并以學校為陣地進行法學論辯。彭波尼還提到，從每個學派一個法學家“接替”另一個法學家時所采取的方式看來，法學家存在某種組織機制?！?2〕同前注〔4〕，H.F.喬洛維茨、巴里?尼古拉斯書，第487頁。無論如何，這都使得這一時期的法學教育在形式上要更加學術化和獨立化。不過，由于沒有固定的教學場所，專職的老師也不是很多，加上學校的負責人和著名的法學家們并不收取報酬，可能只是以接受贈禮的方式來獲得回報，〔23〕同前注〔16〕，Charles P. Sherman文。這一時期的法學教育還不具有穩定性。

公元2世紀末期，法律學校開始在羅馬有了固定學習法律的場所，很可能是在法庭附近?！?4〕Aulus Gellius, XIII,10.13.這是因為當時的法學教育內容很大一部分是職業教育，即教授學生如何進行法庭辯護和解決法律糾紛。有豐富的史料證明，羅馬作為最重要的政治文化中心吸引著全帝國境內的學者，在這里培養了無數法學家和帝國官員。緊接著，公元3世紀初開始在貝魯特出現專門的法律學校，隨后蔓延至整個帝國。戴克里先將私立學校改革為公立性質，共設立了六所法律學校，其中羅馬、貝魯特兩所法律學校聲名最為顯赫。正是這一時期蓬勃發展的法學教育，不僅形成了專門的法律學校，而且經由法律知識的傳播，所有的法律活動者逐漸構建起有關職業問題的共識，并且以同樣的價值觀去評判法律事務。帝國后期法律職業的準入考試，更是使得這些法學家們獲得了共同的職業標準和職業技能。也正是由于法律教育所具有的這種專門性和技能性，在塞斯圖斯、阿提利烏斯、穆齊、布魯圖、馬尼利烏斯等幾代法學家的努力下，同時得益于法學作品的獨立性和傳承性，使得法學教育在方法、技術、知識上得以不斷職業化。

2. 法學家階層獨立性的形成。古典時期羅馬法學家階層興盛的另一個重要原因與表現，是法學家獨立身份的形成。歷史學家和法學家普遍承認羅馬法學家對歐洲法律文化起了重要作用，特別是在帝國時期古羅馬形成了特殊的法學家職業階層?！?5〕同前注〔4〕，Fritz Schulz書，第 200頁。但是英國的羅馬法學家尼古拉斯卻認為，現代世界并沒有與羅馬法學家嚴格對應的職業?！?6〕同前注〔4〕，H.F.喬洛維茨、巴里?尼古拉斯書，第123頁。確實，法學文獻中的羅馬法學家的稱呼是多種多樣的，有：“法學專家”（iuris peritus）（D.1.2.2.36）〔27〕同前注〔2〕，Alan Watson書，第 7頁。, “法律顧問（iuris consultus）”（D.20.2.9.pr）〔28〕See Alan Watson, The Digest of Justinian, Vol. 2, University of Pennsylvania Press,1985, p.589.，“法庭演說家”（oratores），“法學家”（prudentes）（C.1.27.2.2）〔29〕A cura di P. Kruger, Codex Iustinianus, Berlin 1877, rist. 1998, p.131., “法的建設者”（iuris conditores）（C.1.14.12.1）〔30〕同上注，第104頁。以及“早期法學家（veteres）”（D.2.14.39）〔31〕同前注〔2〕，Alan Watson書，第71頁。 關于早期法學家的論述，參見Dario Mantovani, Quando i giuristi diventarono“veteres”. Augusto e sabino, i tempi del potere e i tempi della giurisprudenza, in Atti dei convegni Lincei, 309, Roma, 2017, 257ss.等。這大概是因為，羅馬法學家階層最初只是在具體案件中給予建議，他們或是通過對于法律爭議的裁決提出意見，或是通過對于莊嚴的法律行為的完成提供指導。將這些活動不斷的智識化并且發展成為科學，而獲得報酬和形成獨立的社會地位則是后來的事情?！?2〕參見［德］薩維尼：《當代羅馬法體系》第1卷，朱虎譯，中國法制出版社2010年版，第41頁。

古典時期以前的法學家被祭司階層所壟斷，或者更準確的說，作為貴族階層的祭司壟斷了執法官和個人的法律咨詢工作。早期的羅馬法學家大多出身于貴族，為了獲得社會地位和聲望從而走上擔任公共職務的“榮譽之路”，他們通常會學習和研究法律，通過免費為民眾提供法律咨詢來積累人氣。也就是說，他們將法律活動當成一種公共生活或者是走入仕途的捷徑。因此，從源頭上來說他們起初只是幫助私人個體解決糾紛的“市民法學家”，其立場是幫助市民維護私權，是以私力救濟為特征的早期訴訟程序的產物。

共和國時期，由于法律的通俗化發展趨勢與祭司職位向平民開放的政制轉變，法學家打破了曾經由貴族壟斷的狀況，開始往平民階層延伸。例如，在羅馬法史上占有重要地位的薩賓就不屬于貴族，僅僅在晚年才升至騎士階層。同時，隨著法學和訴訟程序的發展，法學家開始意識到自己的“天賦才華”和“學識自信”（D.1.2.2.47）〔33〕同前注〔2〕，Alan Watson書，第 10頁。，便開始逐漸通過創新使他們的活動逐步具有了一種可識別性，并在社會中與政治家區分開來, 成為了法律科學的“創造者”〔34〕Aldo Schiavone, Ius. L’invenzione del diritto in Occidente. Torino, 2017, p.99.。不過，這一時期法學家也沒有絕對意義上理論與實踐的分野。以奠定了市民法基礎的法學家昆圖斯?穆修斯?謝沃拉為例，他不僅最早對市民法體系進行論述，而且還是一位著名的律師，擔任過庫流斯案件的代理人。另外，他還講授法律，培養了很多學生。共和國晚期，法學家不再是不可以獲得報酬的自由職業者，相反，市民對法學專業人士的廣泛需求使得法學家可以獲得豐厚的收入，這是法學家得以維持其獨立身份的可靠保障。而且，這個時候的法學家已經享有極高的社會地位，西塞羅就寫道，“不僅先輩們的許多光輝事跡，而且有關出色地制定的是民法的各種知識和解釋，它們一向都享有崇高的敬意?！薄?5〕［古羅馬］西塞羅：《論義務》，王煥生譯，中國政法大學出版社1999年版，第223頁。

到帝國的元首制時期，法學家階層因其“組織性、公益性、學問性和為公共服務的精神”〔36〕Roscoe Pound. What is a profession—the rise of the Legal Profession in Antiquiry, in Notre Dame Law Review, vol.19, 1944,204ss.而迅速脫穎為一個獨立的階層，并且在職業分工上明顯變得更加專業化。維斯帕薌皇帝當政時，一部分法學家開始在皇帝身邊工作，專門從事與法律相關的工作，獲得固定的薪酬，著名的法學家舒爾茲將他們定義為新的法學家類型——“官僚法學家”?！?7〕同前注〔4〕，Fritz Schulz書，第 189頁。哈德良改革以后，一部分法學家被任命為司法官員或者是官方的法律顧問，另一部分法學家則從政治中完全獨立出來，成為專門的訴訟咨詢顧問、法學教師和法學著述者，致力于法學的傳播和研究。他們共同構成了古典時期法學和法律發展的核心, 也逐漸形成了法學家職業群體。公元2世紀末至公元3世紀初，即所謂的“理論法學”的年代，法律秩序在很大程度上就是被這樣一群專業人士所掌控，雖然他們也擔任公職，但是在“法來自于正義”這一法治思想的影響之下，法學家始終是正義的守護者，是西方法律文明進程中的主角，仍然獨立地進行法律活動。

同時，基于法學發展在這一時期的核心地位，法學家也完全獲得了社會身份上的重要性。也正是由于古羅馬法學家的活動并不絕對地依賴于皇權，具有“批判和獨立的精神”〔38〕同前注〔20〕，格羅索書，第268頁。，因此他們能夠在政治利益和價值判斷上表現出一種中立性，從而進一步獲得了身份上的完全獨立。古典時期的法學家群體作為社會結構中的一股中堅力量，成為了媒介國家與民眾、公權與私權的獨立階層，他們捍衛私權與正義，因此在民眾中享有“最高威望”〔39〕同前注〔2〕，Alan Watson書，第 7頁。。

（二）兩漢魏晉時期：依附于政治與君權的法學家

西漢建立之初，漢高祖命“相國蕭何攈摭秦法，取其宜于時者，作律九章?！薄?0〕《漢書》卷 23，《刑法志》?！毒耪侣伞肥莾蓾h的基本法典，也是“漢承秦制”的集中體現。自西漢中期始，國家在意識形態上獨尊儒術，這自然要求法律與之相適應，法律的儒家化勢在必然。從西漢中后期至西晉，廣大的法律工作者都以學習儒術、精通儒術為目標和基本職業素養，而一大批因精通儒術而步入仕途的官員也因其學識符合政治需求成為了法律工作者。

1. 法學教育的興衰及其局限性。南齊的崔祖思曾談及兩漢法學家及法學傳授之興盛：“漢來治律有家，子孫并世其業，聚徒講授至數百人。故張、于二氏，潔譽文、宣之世；陳、郭兩族，流稱武、明之朝?！薄?1〕《南齊書》卷 28，《崔祖思傳》。這里提到了兩漢法學研習與傳授的兩種重要方式：家族傳授和師徒傳授。其中的“張、于二氏”是指西漢名聞于文帝、宣帝時期的張湯、于定國兩大法學世家；“陳、郭兩族”是指東漢活躍于光武帝、明帝時期的陳寵、郭躬兩大法學世家。

實際上，這一時期的法學教育以家族式教育為主，子承父業是最基本的法律傳授方式。張湯的父親為長安的司法官員，張湯耳濡目染自幼喜好法律且天賦異稟。張湯在漢武帝時期的司法與立法兩大領域均有舉足輕重的地位，長期職掌廷尉，并受命制定《越宮律》以及多種單行法規、決事比等。張湯的子孫后世繼承張湯的法學建樹，同時一改張湯治獄嚴苛的作風，在西漢的政壇與司法界長盛不衰，“自宣、元以來為侍中、中常侍、諸曹散騎、列校尉者凡十余人，”直至王莽時仍不失爵位，東漢初年還有官至大司空者?！?2〕《漢書》卷59，《張湯傳、張世安、張延壽傳》。于定國的法學造詣也源于其父親的影響，并成為宣帝時期著名的政治家與法學家，曾職掌廷尉十八年，后官居丞相，封西平侯，其子于永官至御史大夫?！?3〕《漢書》卷 71，《于定國傳》。郭躬出身法學世家，其父郭弘精通《小杜律》，郭躬職掌廷尉，因善決疑獄、條定刑罰改重為輕而名重一時。史載，“郭氏自弘后，數世皆傳法律，子孫至公者一人，廷尉七人，侯者三人，刺史、二千石、侍中、中郎將者二十余人，侍御史、正、監、平者甚眾?！薄?4〕《后漢書》卷 46，《郭躬列傳》。陳寵也是出身法學世家，其曾祖父陳咸在西漢成帝、哀帝時期因精通律令任尚書，其父陳躬在東漢初年曾任廷尉左監。陳寵以精通法律著稱當朝，官居廷尉、尚書。陳寵之子陳永“三遷廷尉正，以才能有聲稱?！薄?5〕《后漢書》卷 46，《陳寵列傳》。兩漢魏晉期間，這樣的法學世家不在少數，如西漢的杜周家族、東漢的應劭家族、曹魏的陳群家族、西晉的羊祜家族家族等，均因精通法律而官居顯要，門第長盛不衰?！?6〕《漢書》卷60，《杜周、杜延年傳》；《后漢書》卷48，《應奉、應劭列傳》；《三國志》卷 22，《魏書?陳群傳》；《晉書》卷 34，《羊祜列傳》。

聚徒講學是兩漢時期法學傳授的另一種重要方式。如西漢董仲舒是精通《春秋》決獄的大家，在傳授弟子以儒家經義斷案方面蜚聲當朝。史載：董仲舒“少治《春秋》，孝景時為博士。下帷講誦，弟子傳以久次相授業，或莫見其面。蓋三年不窺園，其精如此。進退容止，非禮不行，學士皆師尊之?！叭ノ粴w居，終不問家產業，以修學著書為事。仲舒在家，朝廷如有大議，使使者及廷尉張湯就其家而問之，其對皆有明法?！薄?7〕《漢書》卷 56，《董仲舒傳》。另如東漢的鄭玄，“其門人山陽郗慮至御史大夫，東萊王基、清河崔琰著名于世?！薄?8〕《后漢書》卷 35，《鄭玄列傳》。又如郭躬，“少傳父業，講授徒眾常數百人?！薄?9〕同前注〔44〕。需要指出的是，上述兩種法學教育幾乎都算不上專門的法學教育，沒有單獨的法學教材，也沒有專門從事法學教育的教師，而且這種教育側重學徒對理論知識的了解而非實踐技能的培養，這在很大程度上阻礙了法學教育的科學性發展。

曹魏時期，國家設置了專門講授法學的職官“律博士”，位居六品，其職責是對地方行政官吏和獄吏教授國家的法律和法令。史載，明帝即位，衛覬奏曰：“‘九章之律，自古所傳，斷定刑罪，其意微妙。百里長吏，皆宜知律。刑法者，國家之所貴重，而私議之所輕賤；獄吏者，百姓之所縣命，而選用者之所卑下。王政之弊，未必不由此也。請置律博士，轉相教授?！滤焓┬??！薄?0〕《三國志》卷21，《魏書?衛覬傳》。律博士的設立進一步推動了律學的發展，這使得律學上升為一門職業、一種機構，〔51〕參見何勤華：《中國法學史綱》，商務印書館2012年版，第94頁。但是同時也使得法學教育和傳播走向官僚化和壟斷化。也就是說，這一時期的法學教育更加注重的是訓練一批了解國家法律、適應當時政治需求的“法律工作機器”，而不是培養一群掌握基本法律知識、具備職業技能的法學家。

2. 法學家身份上的依附性。按照儒家關于國家治理、社會治理的理想圖景，中國傳統社會的法學家是不可能像古羅馬法學家那樣在民間尋求安身立命之根本。一方面，爭訟之風興起會被統治者視為社會失序的表現〔52〕參見尤陳?。骸度寮业赖掠^對傳統中國訴訟文化的影響》，《法學》2018年第3期。，是不祥之兆，而息訟、無訟才是統治者追求的目標，因此，為民眾訴訟提供法律服務的人士自然是官府極力打壓的對象。另一方面，國家決不容許民眾對法律及其適用評頭品足乃至持有異議?！胺蛏ㄕ呔?，守法者臣也，法于法者民也”〔53〕《管子?任法》。，《管子》中的這段話非常準確地道明了中國傳統社會一直秉持的根本性原則：君主立法，大臣執法，民眾守法。無論是立法權、司法權還是法律解釋權，都必須源自君主并由君主行使最終決策權，各級官吏是君主行使權力的代理人，包括精通法律的人士在內的民眾只能服從而不能逾矩。

兩漢魏晉時期法學家雖然人才輩出，但和中國傳統社會其他時期的法學家一樣，其在法學上的建樹與造詣必須“貨賣帝王家”才能產生實際影響。從法學家的知識來源看，兩漢魏晉時期的法學家精通儒術并以此作為為官、為學之根本。根據儒家理論，法律只是實現治國平天下的一種輔助性手段。因而從學術身份上來看，兩漢魏晉時期的法學家多是儒學大家，或者說法學家群體與儒家學者在身份上具有趨同性。這是因為，法學家也只有先步入仕途才能有機會協助君主立法和執行君主所立之法。不依附于君權，法學家對法律就沒有發言權與影響力，甚至沒有生存的空間。例如漢武帝就將儒學與官員的選拔密切聯系起來，一方面，諳習儒家經典的士人和遵行儒家道德的楷模被察舉或征辟為官，另一方面，在長安設太學，官員子弟在其中學習儒家經典，經考試合格即可授予官職。由于研習儒家經典成為士人步入仕途的終南捷徑，因此儒學經典替代法學知識成為了這一時期法學家更加重要的知識背景。

從政治身份來看，他們大多是嚴格依附于政治與君權的官員，是君主專制的堅定維護者，法學家發揮其作用與影響的主要方式是迎合君主獨尊儒術的偏好，在立法與司法中貫徹儒家精神。尤其值得注意的是，精通儒術的法學家并不是全面而獨立地秉承儒家教義，而往往是預設偏好地擇取其中有關維護君主專制的內容。君主的權力高于法律，甚至高于經義，即使是引經決獄仍須得到君主的認可?！?4〕參見黃源盛：《中國法史導論》，廣西師范大學出版社2015年版，第213頁。史料載，“孝武之世，外攘四夷，內改法度，民用凋敝，奸軌不禁，時少能以化治稱者。惟江都相董仲舒、內史公孫弘、兒寬，居官可紀。三人皆儒者，通于世務，明習文法，以經術潤飾吏事，天子器之?！薄?5〕《漢書》卷 89，《循吏傳》。即使是這三位儒者，其得到漢武帝器重的主要原因也只是他們善于用儒家教義“潤飾吏事”。又如張湯為廷尉，“所治即上意所欲罪，予監吏深刻者；即上意所欲釋，予監吏輕平者?！薄?6〕同前注〔42〕。再如代張湯廷尉之職的杜周也是如此?！捌渲未蟮址艔垳?，而善候司。上所欲擠者，因而陷之；上所欲釋，久系待問而微見其冤狀?？陀兄^周曰：‘君為天下決平，不循三尺法，專以人主意指為獄，獄者固如是乎？’周曰：‘三尺安出哉？前主所是著為律，后主所是疏為令，當時為是，何古之法乎！’”〔57〕《漢書》卷 60，《杜周傳》。盡管史書記載這一時期不少法學家秉承儒家民本思想，倡導并身體力行儒家的矜恕之道，但這只是少數，并且其能發揮多大作用得視君主的好惡而定，更不可能形成對法學或法律具有獨立影響力的階層。因而在這一歷史時期，國家未能給獨立的法學教育提供必要的法制環境，從而也從未形成有具有獨立身份的法學家職業階層。

二、法學家階層作為法律體系的構建者：法學家理論活動之比較

（一）羅馬古典時期法學家的理論追求：法律科學之建構

歐洲知名羅馬法學家斯齊亞沃內早就指出，“羅馬法學文明最重要的部分就是法學家的活動”?！?8〕同前注〔34〕，Aldo Schiavone書，第 76頁。早期羅馬法學家的活動展現出極強的務實性，因而他們并沒有構建抽象法學的想法，其理論研究的目的也是為了決疑，即在實際的案例中逐個尋找最妥適的解決方案。因此，起初他們的活動常常圍繞著單個的民事法律關系來展開，其主要任務并不是形成法學概念，而是得出解決這一關系的法律規則。這從早期的法學家作品多為《解答集》、《問題集》等便可以看出來。至古典時期，法學家的理論活動彰顯出獨特的羅馬性格，為法律科學之獨立與構建做出了巨大的貢獻：

第一，古典時期法學家熱衷于對私法權利的研究，其目的在于追求“善良與公正的技藝”（D.1.1.1pr）〔59〕同前注〔2〕，Alan Watson書，第 1頁。，因而其理論活動充分展現了他們的職業理想和價值理念。隨著帝國疆土的擴張，元首制時期的羅馬所面對的是一個不斷向外擴張的多民族的社會，加之日新月異的經濟與社會環境，這使得羅馬法學家所面對的主要歷史使命是，如何根據實踐需求在法學理論上不斷進行革新，去追求普遍正義這一最高目標以獲得法律的多元性和普世性。因此，古典時期的法學家們所遵循的目標并不是在法律思想上的統一，而是形成社會正義。薩維尼認為這恰恰是羅馬法的根本價值，即“以其特有的純凈形式，蘊含了永恒的正義規則”?！?0〕同前注〔4〕，薩維尼書，第22頁。羅馬法學在經過概念的抽象化和邏輯的體系化之后具有強大的生命力，能夠與各種不同的新的形式、不同的歷史背景和政治體制相結合。后世的法學家都毫不猶豫地認為，“羅馬法的名聲及其對后代的影響，應該歸功于元首制時期的法學家們?！薄?1〕同前注〔4〕，喬洛維茨與巴里?尼古拉斯書，第480頁。

第二，古典時期法學家的理論活動展現出鮮明的“爭鳴性格”〔62〕徐國棟：《法學學派爭鳴與羅馬法的“爭鳴的法”的性格——以被蓋尤斯〈法學階梯〉記載的21個學派爭議為中心》，《中外法學》2015年第4期。。歷史上，法學家最重要的職責就是理論研究與撰書立著。古典時期，法學家創造了數量可觀、形式多樣、議題豐富、觀點獨特的諸多理論作品。薩維尼認為優士丁尼法典的核心恰恰就是古典時期作品的匯編，〔63〕同前注〔4〕，薩維尼書，第23頁。尼古拉斯也將這一時期譽為 “羅馬法最偉大的形成時期”?！?4〕同前注〔15〕，尼古拉斯書，第32頁。究其根本原因，寬松自由的外部環境保障了法學家各學派之間與學派內部能夠進行自由的學術討論和爭鳴，從而使得法律科學獲得了最大程度上的“涵育生長”?！?5〕同前注〔4〕，薩維尼書，第26頁。這一時期的羅馬法學家雖然沒有形成統一的法律思想，甚至彼此就個案的解決方案存在分歧，但是他們在哲學觀點和最終目標上并沒有本質上的區別。爭鳴的學術性格，是這一群體區別于其他法律文明中的法學家群體的重要特征，從而加速了法律科學的誕生。

第三，古典時期法學家的理論活動具有堅實的哲學和方法論基礎。這一時期的羅馬法學家承襲希臘的法治精神和理性法思想，追求以“沒有感情而又公正的法律來治理國家”〔66〕張中秋：《中西法律文化比較研究》，南京大學出版社1991年版，第209頁。，并借助于希臘哲學中的抽象概念的思維方法和種屬邏輯的體系構造，大大推動了這一時期法律的科學化發展。舒爾茲認為，希臘的辯證法使得羅馬法學成為體系性的科學。正是在辯證法的作用下，羅馬法才具有了科學性質?！?7〕同前注〔4〕，Fritz Schulz書，第 119頁。愛默頓認為，斯多葛學派在羅馬法形式與術語上的影響不應當被輕視，如果沒有斯多葛學派，羅馬法就不可能發展成為由不同層級的規則組成的體系化、高度自洽的體系?！?8〕Wolseley Emerton, Stoic Terminology in Roman Law, The Law Quarterly Review, 1887, p.64.而這些，都離不開羅馬法學家們的理論貢獻。他們沿著昆圖斯?穆丘斯所開創的“以屬和種”的方法（D.1,2,2,41）〔69〕同前注〔2〕，Alan Watson書，第 9頁。對法學進行構建：尋找和闡述原理；根據已有的原則推導理性結論；對科學的論述進行種與屬的分類，并且構建起由定義和規則組成的原理?！?0〕Vincenzo Piano Mortari : Dogmatica e interpretazione : i giuristi medievali, Napoli, Jovene, 1976, pp.3-4.這樣一來，在很多法學家的作品中，都體現出了經驗性向科學性轉向的特征。古典早期涌現出的《法學階梯》、《薩賓評注》以及《告示評注》等大量理論作品，雖然仍然與實踐活動緊密聯系，但是或多或少都會在討論中對法律問題進行抽象。這一時期的法學家們，在作品中開始嘗試對一些法律概念進行定義，例如非常著名的片段，“法是善良與公正的技藝”就出自普羅庫斯學派的代表人物小杰爾蘇的法學作品《學說匯纂》。又如，蓋尤斯通過人、物、訴訟來構建羅馬私法體系，并且創造了“無體物概念”，一直影響到19世紀的《法國民法典》。

第四，古典時期法學家的理論活動以司法訴訟和實踐為導向。馬克斯?韋伯曾敏銳地指出，羅馬法學家對法律概念作出極為嚴格和尖銳的區別與界定的主要原因是羅馬的訴訟程序的發展?！?1〕同前注〔8〕，韋伯書，第 204 頁。由于法律的權威性與私權觀念發達，司法實踐中各方當事人及裁判官對法律的理解不盡相同，從而導致了不同的判決結果，這使得法學家不斷地去追求原理原則和概念公理。因為他們的理論和實踐乃是同一的，他們的理論是構建來即刻加以適用的，而他們的實踐也是因為秉受科學的洗禮而得以進一步升華?！?2〕同前注〔4〕，薩維尼書，第24頁。因此，這一時期訴訟程序的日益細密與嚴格對于法律科學的發展有著直接而重大的推動力。

確實，正是因為古典時期的法學家階層獲得了獨立的身份，法學具有獨立發展的自由精神，才形成了一整套影響西方法律文明傳統的“法律科學”。實際上，在這個過程中，前面提到的以傳播“關于正義的知識”為特點的法學教育發揮了至關重要的作用。雖然“法律作為一門獨立的體系知識而與其他知識區別開來是人類社會分工及知識分化的必然結果”〔73〕王申：《法官法律知識的本源與確證——以法官的實踐理性為視角》，《現代法學》2012年第2期。，但是只有法學教育具有專門性和技能性，才使得法學家獲得了一種有別于政治和行政的專門社會分工，也才有了法律科學的產生。

（二）兩漢魏晉時期法學家的歷史任務：儒法合流、德主刑輔之法律理論的建構

春秋戰國時期百家爭鳴，說到底只是政治失序的產物，一旦君主專制的統治秩序得以建立，百家爭鳴就會被定于一尊所取代。秦統一天下后，李斯向秦始皇提出“焚書”建議：“史官非秦記皆燒之。非博士官所職，天下敢有藏詩、書、百家語者，悉詣守、尉雜燒之。有敢偶語詩書者棄市，以古非今者族，吏見知不舉者與同罪。令下三十日不燒，黥為城旦。所不去者，醫藥、卜筮、種樹之書。若欲有學法令，以吏為師?！薄?4〕《史記》卷 6，《秦始皇本紀》。秦始皇欣然采納，頒行“挾書令”。西漢初期廢除了“挾書令”，這雖然為民間的法學教育和法學家的理論活動提供了空間，但是法學家在身份上附屬于君權、服務于君權使得法學理論發展無法越過政治需求而去追求根本的正義。漢武帝罷黜百家、獨尊儒術，以此來壟斷意識形態，同時也急需根據現實政治法律的需要對先秦的儒家思想進行改造。因此，將師承秦朝法律的漢朝法律進行儒家化改造，是這一時期法學家為之奮斗的首要目標。應當說明的是，與法學家沒能形成身份獨立的階層相應，這一時期的法學理論的發展也并沒能使法學成為一門獨立的科學。君主握有立法與司法的最終決策權，自然也會對指導立法與司法的理論乃至整個意識形態進行操控。不過，正是得益于這一時期法學家的理論活動，最終形成了中國傳統社會的正統法律思想。他們的理論貢獻主要在于以下兩個方面：

一方面，法學家的理論活動繼承并進一步發展了君權的至上性與神圣性。早在秦朝，就已經建立了一套維護君權的至上性與神圣性的制度。但是，先秦儒家雖然強調君臣尊卑之別，但同時也指出君臣之間相互具有義務，孟子甚至提出了“暴君放伐”論，“君之視臣如土芥，則臣視君如寇仇?！薄?5〕《孟子 ?離婁下》。在此基礎上，漢朝法學家將論證和維護君權的至上性與神圣性作為理論建設方面的首要任務，甚至可以說是法學家安身立命之根本。例如，董仲舒從多個角度論證君權的至上性與神圣性：“王道之三綱，可求于天”〔76〕《春秋繁露?基義》。；“古之造文者，三畫而連其中，謂之王；三畫者，天地與人也，而連其中者，通其道也，取天地與人之中以為貫，而參通之，非王者庸能當是”〔77〕《春秋繁露?王道通三》。。這實際上也就要求臣民對君主的效忠是無條件的、天經地義的。同時，還在法律實踐中應用與發展這種理論。例如，賈誼用“投鼠忌器”來類比維護貴族官僚司法特權對于維護君權神圣性的意義，〔78〕《漢書》卷 48，《賈誼傳》。以此論證貴族官僚特權制度的合理性。又如，以《春秋》之義審斷淮南王劉安謀反案：“安廢法度，行邪辟，有詐偽心，以亂天下，營惑百姓，背畔宗廟，妄作妖言?！洞呵铩吩弧嘉銓?，將而誅’。安罪重于將，謀反形已定?！薄?9〕《漢書》卷44，《淮南王、衡山王傳》。這些理論對于魏晉以來創立“八議”、“十惡”等制度具有重大影響。

另一方面，創設了禮法并用、德主刑輔的法律原則。漢朝儒家對戰國以來出現的各學派之間相互融合的趨勢予以繼承與發展，尤其是在儒法合流方面成就斐然，創立了禮法并用、德主刑輔這一為后世各朝代所師承的法律理論。最具代表性的如賈誼對于禮法結合的重要觀點：“夫禮者禁于將然之前，而法者禁于已然之后，是故法之所用易見，而禮之所為生難知也。若夫慶賞以勸善，刑罰以懲惡，先王執此之政，堅如金石，行此之令，信如四時，據此之公，無私如天地耳，豈顧不用哉？然而曰禮云禮云者，貴絕惡于未萌，而起教于微眇，使民日遷善遠罪而不自知也?！薄?0〕同前注〔78〕。這種法律理論對司法和立法都產生了非常重要的影響。在兩漢魏晉之間，維護家族倫理的制度紛紛創立，漢朝根據德主刑輔理論創設了秋冬行刑、錄囚等制度，這些都為后世的法律理論所繼承和發展。董仲舒提出的德刑并用、德主刑輔的法律理論為《唐律疏議》所吸收：“德禮為政教之本，刑罰為政教之用”〔81〕《唐律疏議?名例》。。

總的來說，這一時期法學家理論活動的目標在于使法學理論與儒家精神水乳交融、相得益彰，而不是讓法學獨立成為一門科學學科。無論是對現行法律的評判取舍還是創制新的法律理論，都必須置于儒家德禮之治的標準中予以考量。也正因為如此，這一時期并沒有專門的法學論著問世，那些有創建與影響的法學理論大都是散見于闡發儒家治國平天下這一大命題之中，即使是針對具體案件而做的法律釋義，也往往是以儒家經義為理論根據。究其根本原因，在于無論是法學家還是法學都不具有獨立性。作為儒家官員的法學家，其治國理政最為推崇的方式是“導之以德，齊之以禮”，〔82〕《論語 ?為政》。通過道德教化和以身作則使民眾自覺守法、不愿爭訟是最高境界，因此他們理論活動的根本目標是維護君權而不是維護民權。雖然儒家也提倡安民、利民，但是這只不過是維護君權的重要手段而已。官員代表君主為民做主，其前提和落腳點均是民眾不能自主也絕不應當自主，在具體個案中維護民眾利益的辯護人或律師不但沒有存在的必要，而且是有害的。因此，像古羅馬從維護民眾利益的個案中探求與積累法學知識并成為法學家的歷史景象，是不可能出現在中國傳統社會的。

不可否認，儒家的德禮之治不管是對官員的道德修為還是對民眾的感化教育都具有積極的意義。但是，過度夸大德禮之治和統治者道德修為的作用，也就意味著法律的作用得不到應有的重視，進而抑制了法學家與法學的獨立成長。作為仕途的進身之階，士人大都重視對儒家經典的研習而輕視研習法律，這一點在隋唐科舉取士以后體現得尤為明顯。正是由于法律知識儲備的先天不足，官員們在治國理政時大多對法律的正確理解與適用尚且存在諸多窒礙，更不用說去推動法律與法學的發展和完善。實際上，任何一種法律職業的形成都和法學知識的積累以及司法程序的細密化、專業化是密不可分的?！?3〕參見霍憲丹：《法律職業與法律人才培養》，《法學研究》2003年第4期。而反過來，法律職業的活動內容又必然對法律的理論體系、時代特征、以及社會民眾的法律意識產生重要的影響。

三、法學家作為法律實踐參與者：法學家司法行動之比較

（一）羅馬古典時期的法學家：從法律服務者到法律的解釋者和創制者

羅馬古典時期法學家的法律實踐主要是為市民提供法律服務，其次是為裁判官解答法律問題或充任裁判官。上文已經述及，市民對法律知識特別是訴訟知識的廣泛需求是這一時期法學家與法學獨立發展的最大動力，為市民提供法律服務自然是法學家法律實踐最重要的表現形式。法學家們或是幫助當事人撰擬契據和遺囑，或是解答市民對法律問題的咨詢，為市民維護自己的權利提供意見〔84〕Edward J. White, Lawyers of ancient rome, in Central law Journal, vol.92, 1956, 407ss.，又或是以當事人“訴訟代表”（cognitor）或“訴訟代理人”（procurator）的身份直接參與訴訟。伴隨著訴訟程序的發展，由具備法學專業知識的人為市民撰寫遺囑是比較常見的行為（D.31.88.17）〔85〕See Alan Watson, The Digest of Justinian,Vol. 3,University of Pennsylvania Press, 1985, p.68.。而且，隨著訴訟程序和法學理論的不斷發展，同一事實甚至可能會擁有多種訴權，非法律專業人士很難正確適用法律以維護自己的合法權益，對法律的無知會直接導致敗訴。所以，在訴訟中尋求熟悉法律知識和擁有辯論技巧的專業人士來幫助自己進行訴訟逐漸成為一種剛性需求。這使得一部分精通法律且掌握了雄辯術的人演變成專業的“法庭演說家”，幫助當事人進行訴訟?！?6〕參見黃美玲：《律師職業的起源——基于古希臘和古羅馬的文本分析》，《法學家》2017年第3期。

還有些法學家被聘任為官員的法律顧問（iuris consulti），例如，杰爾蘇就提到他的父親曾經擔任過執政官的顧問（D.31.29pr）〔87〕同前注〔85〕，Alan Watson書，第 42頁。。哈德良改革規定，所有的司法官員（執政官、裁判官、行省長官）必須配備一名法學顧問，他們屬于專職顧問，獲得固定薪酬，被稱為adesessores, comites, consiliarri或者是studiosi iuris。不過蒙森認為，這種司法官助理實際上是羅馬的古老習俗，其主要功能是為了幫助司法官員作出決策重大的決定，在一般的案件中并不常見?！?8〕Theodor Mommsen, Disegno del diritto pubblico romano, trad.it di P.Bonfante, 1973, Milano, p.189.伴隨著元首制時期訴訟程序的發展，即從法律訴訟向程式訴訟的徹底轉變，一些重要的法學家開始長期擔任司法官員或者裁判官（praetor）。例如，圖拉真時期的卡西奧?隆琴就曾經先后擔任過裁判官、行省執政官，塞維魯時期的烏爾比安就擔任過大區長官，這些重要的行政職務都具有進行民事審判的職能?！?9〕同前注〔20〕，格羅索書，第 267～272 頁。

在法律實踐中，為幫助當事人進行辯護或幫助司法官員解答疑難法律問題，法學家往往會對法律進行解釋，不少法學家還通過撰文立著來解釋法律，從而使得未成文的法律思想或者是法律共識能夠被用于適應法律糾紛中所出現的新情況和新問題。彭波尼將羅馬市民法的形成歸功于他們：“這種討論和由法學家創造的不成文法不像法的其他部分那樣有自己特定的名稱，人們用市民法這個共同的名稱來稱呼它?！保―.1.2.2.5）〔90〕同前注〔2〕，Alan Watson書，第 4頁。一方面通過法學家解答創設法律，并實踐法律，另一方面，他們還致力于將法律知識理論化、體系化和科學化，并試圖在具體的案例中尋找一般性原則，從而促成了一個法律體系的產生。在奧古斯都以前，君主們并沒有授予法學家以官方名義進行解答的權力（D.1.2.2.49）?！?1〕同上注，第10頁。奧古斯都開創了“法學家解答權”，使得法學家的法律意見成為了一種重要的法律淵源，直接適用于司法實踐，公元1世紀，薩賓成為“ 第一位獲得公開解答權的法學家”，隨后多名偉大的法學家也相繼獲得公開解答權。

皇帝通過授予解答權的方式使得某些法學家的見解和理論具有法律約束力?！敖浘髋鷾实慕獯饳唷保╥us respondendi ex auctoritate principis）成為最為權威的法律解釋，法學家的活動進一步因而獲得了官方的認可。法學家通過在司法活動中理解和發展法律的邏輯內涵，這實際上也是構建整個法律體系過程中最重要的活動。但是即使是經君主批準的解答權，由于法學家們不同的法律教育背景，學派之間也存在意見分歧。這種分歧一方面促進了法學和法律的繁榮發展，因為大多數法學家意見被吸收到了元首制后期的裁判官告示之中，上升為新的法律淵源；但另一方面，意見不一致的法學家解釋也為法律的確定性和統一適用制造了障礙。直到公元五世紀《引證法》的頒布，法學家的解釋才逐漸被官方統一起來。不過，薩維尼認為，羅馬法學家的理論和實踐是同一的，他們的理論是構建來即刻加以適用的，而他們的實踐則因為秉受科學的洗禮而全然升華?！?2〕同前注〔4〕，薩維尼書，第24頁。

（二）兩漢魏晉時期的法學家：立法和司法活動都以法律儒家化為核心展開

由于兩漢魏晉時期的法學家在身份上不具有獨立性，因此對其實踐活動的考察必須借助對立法和司法官員活動的分析來進行。這一時期法學家的實踐活動基本上都是圍繞法律儒家化這一統治者的政治需求來展開的：

兩漢時期儒家化最突出的成就便是《春秋》決獄和漢律章句?！洞呵铩窙Q獄興盛于西漢中后期、沿用至魏晉南北朝，即用儒家經典特別是《春秋》中所含的微言大義作為司法中定罪量刑的依據。東漢時期《春秋》決獄之風雖不如西漢之盛，但依舊常見。例如，郭躬引用《詩經》中“周道如砥，其直如矢”和《論語》中“君子不逆詐”的經文，認為孫章犯矯制罪應為過失而不是故意，刑罰也相應由腰斬改為罰金，獲得皇帝贊同?！?3〕同前注〔44〕。又如，霍谞以“原情定過，赦事誅意”這一《春秋》之義請求大將軍梁商代為奏請寬免宋光（霍谞之舅）的刑罰，獲許?！?4〕《后漢書》卷 48，《霍谞列傳》。再如，劉愷引《春秋》中“善善及子孫，惡惡止其身”和《尚書》中“上刑挾輕，下刑挾重”的經文反對將犯贓罪的叔孫光“增錮二世，釁及其子”的處罰，獲得皇帝認可?！?5〕《后漢書》卷 39，《劉愷列傳》。

漢律章句則是東漢的法學家用儒家理論對漢朝的基本法典《九章律》逐章逐句予以解釋。不過，與《春秋》決獄立足于儒家經典不同的是，漢律章句立足的是法典本身，其確定性與可操作性較之前者大大增強。諸多法學家紛紛投入法律的注釋活動中，從當時的歷史文獻對漢律章句的記述來看，東漢時期漢律章句的內容極為豐富。東漢陳寵稱，當時“律有三家，其說各異”〔96〕《后漢書》卷46， 《陳寵列傳》。，說明那時已經出現不同的學說流派。法律解釋的多元化也給法律適用帶來麻煩，“后人生意，各為章句。叔孫宣、郭令卿、馬融、鄭玄諸儒章句十有余家，家數十萬言?！熳佑谑窍略t，但用鄭氏章句，不得雜用余家?！薄?7〕同上注。漢律章句種類繁多，后來天子下詔只賦予鄭玄所著的漢律章句具有法律效力，這一方面是出于法律統一適用的需要，另一方面也是由于鄭玄為當世儒學大家之翹楚，鄭玄對漢律的解釋更契合法律儒家化的時代主旨。

同時，兩漢時期的《春秋》決獄和漢律章句對立法也產生了直接的推動作用?！洞呵铩窙Q獄的許多判例經國家認可而成為一種重要的法律形式——《春秋》決事比；漢律章句作為立法解釋，本身就是一種重要的法律形式。不過需要指出的是，包括《春秋》在內的儒家經典本身并不是法律，其中相互齟齬之處常?？梢?，加上缺乏科學的解釋方法和共同的知識體系，因而司法官吏對儒家經典斷章取義乃至望文生義勢必難以遏制。儒家經典微言大義所帶來的不確定性、以及《春秋》決事比所展現出的多途歧出，使得法律常常處于不確定的狀態，司法實踐活動也肆意隨性?！翱杏谜唏g，或罪同而論異。奸吏因緣為市，所欲活則傅生議，所欲陷則予死比，議者咸冤傷之?！薄?8〕《漢書》卷 23，《刑法志》。這一問題后來也同樣出現在漢律章句興盛之時，直到皇帝下令只用鄭玄一家之章句，法律解釋才趨于統一。

曹魏時期，魏明帝“下詔改定刑制，命司空陳群、散騎常侍劉邵、給事黃門侍郎韓遜、議郎庾嶷、中郎黃休、荀詵等刪約舊科，傍采漢律，定為魏法，制《新律》十八篇?！薄?9〕《晉書》卷 30，《刑法志》?！缎侣伞返膭撝?，不僅使漢朝法律繁密雜亂的問題得到實質性解決，而且在法典體例和內容上也更加科學合理。西晉時期，受命創制晉律的法學家賈充、鄭沖、羊祜、杜預等人遵循“蠲其苛穢，存其清約，事從中典，歸于益時”〔100〕同上注。的立法原則，在參酌漢律與魏律的基礎上創制《泰始律》二十篇。尤其值得注意的是，創制《新律》與《泰始律》的法學家均為當世大儒。因此，他們制定的法律的過程中自然吸收了西漢中期以來法律儒家化過程中合乎時宜的內容。例如，《新律》中八議、禁止子孫別籍異財等制度就體現儒家的“尊尊、親親”原則，《泰始律》中有關親屬相犯的法條就充分體現了“峻禮教之防，準五服以制罪”的原則?！八抉R氏以東漢末年之儒學大族創建晉室，統制中國，其所制定之刑律尤為儒家化?！薄?01〕陳寅?。骸端逄浦贫葴Y源略論稿》，三聯書店2001年版，第111頁?！缎侣伞放c《泰始律》充分體現了法學家的時代使命感和高超的立法智慧，其在儒家化方面的成就直接為后世法典所繼承?！?02〕關于《新律》和《泰始律》在立法上的主要成就，參見《晉書》卷30，《刑法志》。

不過，隨著儒家經義中合乎維護皇權的內容被吸收到法典之中，法學家自我發揮和原創性的空間也越來越小。執行君主制定的法律、督責民眾遵循法律幾乎是執法官員在法律方面唯一的作為，法學家的作用與功能便轉移和集中到對現行法律的注解，以便更好地闡明律意和統一適用。例如，西晉《泰始律》制定后，張斐、杜預分別對《泰始律》進行注釋，注釋和《泰始律》一同頒行，同樣具有法律效力。這兩位法學家的注釋，本質上是對《泰始律》從篇章結構到具體內容所貫穿的儒家精神進行闡發。

四、對中西法律傳統差異性要素的反思：代結論

萊因斯坦認為：“法的形成與適用是一種藝術，這種法的藝術表現為什么樣式，取決于誰是藝術家”?！?03〕轉引自［日］大木雅夫：《比較法》，范愉譯，法律出版社1999年版，第264頁。法學家是法的創設者、解釋者和傳授者；同時也是法的踐行者。法學家群體實質上是一個法文化圈中最核心的要素。法學家是否構建出獨立的教育體系、組織具有自治性的專門活動、擁有特殊的專業技能，特別是在知識和權力上獲得了獨立性和可識別度，是法學家階層能否形成的關鍵要素，從而決定了法學是否在知識體系上與其它的理論相分離形成獨立的科學門類。中西法律傳統之間的差異，實質上就是兩種傳統的締造者——法學家階層之間的差異。法學家知識背景、身份地位、價值取向以及活動內容，決定了中西法律傳統的氣質和走向。

古典時期的羅馬法學家們，不僅僅彭波尼筆下的是“智者”（D.1.2.2.37）〔104〕同前注〔2〕，Alan Watson書，第8頁。,“博學者”（D.1.2.2.38）〔105〕同上注?；蚴恰胺ǖ你@研者”，還是西方法律文明傳統中最重要的“法的創造者”、司法行動中的積極參與者，數代法律專家對正義理性的追求和努力，形成了具有獨立性、專門性和自治性的獨立“階層”?！?06〕同前注〔34〕，Aldo Schiavone書，第 98頁。而在他們持之不懈的努力之下，法學也被一步步從政治中剝離出來，形成了具有鮮明科學品格的獨立學科。他們擁有獨立的知識體系，傳播專門的職業技能，獲得了特定的社會分工，具有特殊的社會地位。他們“耕耘正義，傳播善良和公正的知識，區分公正與不公正，辨別合法與非法…… 追求的是一種真正的而不是表面上的哲學”（D.1.1.1.1）〔107〕同前注〔2〕，Alan Watson書，第1頁。，被譽為“法的祭司”，受到市民的尊崇和皇權的重視。更重要的是，他們在社會權力體系的構造中始終秉持法律的科學特性而保持著價值中立，對羅馬法律科學的形成與發展起到了重要的“型塑”〔108〕同前注〔5〕，舒國瀅文。作用。他們不僅留下了輝煌璀璨、舉不勝舉的法學作品，而且構建起了后世成為大陸法系重要基石的西方法律科學體系。

而兩漢魏晉時期，一大批履行與羅馬法學家職能相近的群體并未形成獨立的法學職業團體，也未在公眾中獲得應有的尊重，甚至可以說沒有獨立的社會身份和職業空間。他們在身份上不具有獨立性，多為附庸封建社會政治的高官大儒，受制于君權體制。中央即使設立了專門的司法機構，但其它機構與官員因法律規定或皇帝委任也具有司法權，這種司行合一的現象與法學家職業階層的缺位有著密切關聯。對于這些所謂的“法學家”而言，研習法律只是他們進入仕途的敲門磚，法律也只不過是他們實現儒家治國平天下理想的一個工具。中國古代社會致力于一種統一法律思想從而借此保障社會穩定的法律價值觀的構建，法學家的法律成果是形成了主流的法律思想、完成了法律儒家化。然而，法律的儒家化雖然使得兩漢魏晉法學家獲得了發揮創造性潛能的歷史際遇，但同時也使得法學家及法學的發展畫地為牢。漢朝罷黜百家、獨尊儒術，無法容忍學術思想的分歧和自由，與秦朝焚書坑儒實現意識形態上的大一統異曲同工。魏晉以來，隨著法律的儒家化在立法上得以實現與完善，春秋戰國時期的各派法律思想不再獨立存在、逐漸融入到了主流的法律思想中，〔109〕參見何勤華主編：《法律文明史》，商務印書館2015年版，第322頁。法學家與法學也隨之衰微。

薩維尼認為，法學家的階層是一個民族的自然發展過程，是一個不斷從具體的案件中“智識”化為科學的過程。而其中至關重要的條件便是，法學家必須擁有獨立的身份地位、專業的知識背景、科學的思想體系和學術爭鳴的政治空間，必須具備歷史的、體系的和世界的觀念和眼光。法學思想的百花齊放，實際上是國家法治狀態良好運轉的最佳體現。學術爭鳴作為法學理論和司法實踐的原動力，一旦失去了自由，法學活動和法學教育便很容易淪落為某一學派或者政治的“婢女”。當今中國無論從法律職業群體還是從法學教育、科研成果的規模來看，都足以令世界其它國家瞠乎其后，然而，從法學家職業世界聲譽的角度來看，卻很難找出真正聞名世界的法學家。中國法學并沒有對世界法學的發展做出獨立的貢獻，這一問題在很大程度上可以歸因于中國的法學還停留在“對策法學”或者是“應用法學”的狀態之下，并沒有“真正從學術的角度和世界的眼光來分析中國問題，從而引導出富有見地的新思想和新理論?！薄?10〕陳瑞華：《徘徊于問題與主義之間》，《讀書》2004年第1期。

鑒古觀今，我們當下處于建設有中國特色的社會主義法系和中國法治發展的關鍵時期，法學家是法治建設的基礎和保障。國家的立法、司法和法律實踐需要法律學術的精細化、專業化發展，更需要法學家這樣的身份獨立且價值中立的職業群體。說到底，對于法學家的尊重，是對于法律科學的尊重，也是對于法治的尊重；對法學家和法學教育的關注，也是對未來法治狀況的關注。