公海元敘事與公海保護區的構建

馬得懿

一、引言

晚近以來，建立公海保護區（Marine Protected Area on the High Seas）以應對公海海洋生物資源的養護與管理、科學研究以及海洋環境保護問題，正日益為國際社會所青睞。公海保護區一度成為區域甚至全球海洋治理的新工具和新形態。然而，構建公海保護區從來都不是單純保護海洋生態環境，它更體現著一種海洋資源的國家控制權利和管理能力[1]（P45）。公海保護區的構建，面臨的基本問題是公海自由與公海保護區構建的沖突與協調問題。從理念、內容和執行層面，公海自由與公海保護區的關系可以解讀為自由秩序與全球治理的關系、習慣權利與條約義務的關系以及船旗國管轄權與沿海國管轄權的關系[2]（P10）。毫無疑問，從理念、內容和執行層面來審視公海自由與公海保護區的關系，具有理論層面上的合理性。但是，公海保護區構建的實踐復雜性表明，公海保護區在完成既定目標的同時，亦面臨根本的問題需要進一步探討，諸如公海保護區構建的合法性問題，即公海保護區構建的國際法基礎問題。在2013年7月南極海洋生物資源養護委員會特別會議上，俄羅斯曾經對南極海洋生物資源養護委員會提議建立羅斯海海洋保護區的合法性表示質疑[3]（P12）。故此，公海保護區構建所依賴的國際法原則需要澄清。世界上沒有兩片完全相同的海域。因此，要想用全球統一的方式來解決海洋問題非常困難[4]（P89）。更何況，現有國際法框架之下的公海保護區體制存在諸多制度性空白①嚴格地說，本文所提及的公海保護區并非全部屬于公海保護區。某些海洋保護區基于特殊的海洋區域，諸如“地中海行動計劃”下的特別保護區，按照1982年《聯合國海洋法公約》框架來衡量，該保護區所涉及的海域并非屬于1982年《聯合國海洋法公約》意義上的公海。。公海的國際法地位和公海保護區構建的復雜性，決定全球性公海保護區體制的構建是一種奢望。因此，嘗試探索公海保護區發展趨向則顯得尤為必要。

為應對上述兩個基本問題，本文將公海保護區構建的問題置于公海元敘事這一視閾之下。公海元敘事這一概念的提出并非空穴來風，而是具有前期的學術基礎。早在1924年，法國著名哲學家讓-佛朗索瓦·利奧塔爾（Jean-Francois Lyotard）就把元敘事界定為具有合法化功能的敘事[5]（P1-2）。我國學者在元敘事的基礎上，將此理念引入海洋秩序的研究之中而提煉出海洋元敘事，即關于海洋秩序的敘事。當今海洋法律秩序是在歷史上關于海洋空間、資源、戰場這些敘事的影響下形成的，海洋大國的海洋敘事能力一直是影響海洋事務的一個持久因素[6]（P63-85）。故此，公海元敘事是旨在系統地闡明公海秩序的合法化表達。依賴公海元敘事的基本模式，以探究公海保護區構建的核心基礎和發展規律問題，便具有可行性和重要價值。公海保護區的構建置于公海元敘事視閾之下，為理解公海保護區的構建提供另一種進路和視野。

二、公海自由制度張力的逐漸發展與公海保護區

公海自由與海洋保護區之間的沖突與協調問題，亦可以轉化為如何正確詮釋公海自由制度張力的問題①根據1982年《聯合國海洋法公約》第87條的規定，公海自由意指航行自由、飛越自由、鋪設海底電纜和管道的自由、建造國際法所容許的人工島嶼和其他設施的自由、捕魚自由以及科學研究自由等。當然，公海自由的行使受到一定的限制。。公海自由在1958年《公海公約》和1982年《聯合國海洋法公約》（下文簡稱1982年《公約》）框架下得以固化并得到不斷發展。

（一）公海自由制度張力的逐漸發展

17世紀之初，胡伯·格勞秀斯（Hugo Grotius）對海洋自由的論述與他對人類財產權演變的分析緊密相關。當格勞秀斯提出海洋開放原則時，他深信漁業是一個取之不盡用之不竭的資源[7]（P38）。進而，出于維護荷蘭的國家利益之考慮，格勞秀斯認為，根據國際法，任何人可以自由航行到任何地方，自由貿易指向一切對象。然而，英國約翰·塞爾登（John Seldem）發表的《閉海論》（Mare Clausum）完全站在格勞秀斯的對立面。400多年前格勞秀斯與塞爾登之間的對抗，實際上隱含著公海自由與限制公海自由之間的對抗。格勞秀斯的“海洋自由”思想一度占據上風而流芳千古，并且最終被1982年《公約》固化為基本原則。某種意義上，格勞秀斯與賽爾登的對抗奠定了公海自由制度張力的思想基礎[8]（P1-17）。

海洋法內部存在一定的張力。詹姆斯·克拉斯卡（James Kraska）在《海洋大國與海洋法：世界政治中的遠征》（Maritime Power and the Law of Sea:Expeditionary Operations in World Politics）一書中提出“海洋法的張力”，認為當前沿海國與海洋大國之間的張力主要集中于專屬經濟區[9]（P55）。人類利用海洋實踐催生的公海自由的含義不斷豐富和發展，公海自由的制度張力亦越發復雜。公海自由的制度張力分別經歷了第一層級張力、第二層級張力以及第三層級張力三個層次。

1.公海自由第一層級張力。公海自由第一層級的制度張力，也是公海自由的傳統張力，主要指在理解和行使公海自由中所形成的沿海國利益與海洋大國利益之間的沖突。自從人類社會步入20世紀，人類對海洋開發和治理的能力日漸增強，世界上少數海洋大國染指海洋領域的深度日益增強，而部分沿海國的海洋意識也逐漸萌發且漸次意識到海洋的戰略地位。由此，沿海國的擴權意識和行動逐漸加強。為了規范各國興起的“藍色圈地運動”，1928年國際社會開始起草和審議一部重要的國際法文件，即《領水公約（草案）》，開啟國際社會以國際法來規制海洋區域地位的先河。這也預示著人類利用國際規則來利用、開發與管理不同區域海洋的開始。伴隨著特定海洋大國開發海底、底土以及大陸架能力的增強，人類逐漸將開發海洋的觸角延伸到深海，其重要標志就是1945年美國發布《杜魯門公告》?！抖鹏旈T公告》的發布對世界上沿海國產生強烈的反響，特別是拉丁美洲國家以不同方式宣布對領海以外的大陸架及其上覆水域的資源提出權利要求。

為了協調沿海國利益與海洋大國利益之間的沖突，1958年國際社會形成日內瓦海洋法四公約體系，其中之一便是1958年《公海公約》。1958年《公海公約》明確了公海自由的基本涵義，并且建立“領?！！倍Ｑ篌w制。1958年《公海公約》反映出沿海國利益與海洋大國利益之間的對抗，尤其是在領海寬度問題上的嚴重分歧。

2.公海自由第二層級張力。公海自由第二層級張力主要體現在發展中國家利益和發達國家利益之間的沖突。由于1958年日內瓦海洋法公約體系沒有解決領海寬度問題，同時由于政治因素導致國際社會開始啟動聯合國海洋法第三次會議，歷時9年的第三次海洋法大會形成1982年《公約》。1982年《公約》以“一攬子協議”（A Package of Deal）體系構建公海自由的國際法體系，并且發展了公海自由的范疇①1982年《公約》第87條豐富和發展了1958年《公海公約》下公海自由的范疇。。顯然，1982年《公約》及其公海自由的發展，主要根源在于海洋科學技術的發展、非殖民化運動的高漲、聯合國等國家組織的推動以及世界能源新秩序的形成[10]（P27-28）。此階段公海自由體系的形成，主要是發展中國家利益和發達國家利益沖突與協調的結果。與公海自由第一層級張力相比較而言，公海自由第二層級張力的主要特征不僅僅局限于沿海國與海洋大國之間，而且擴展到發展中國家與發達國家之間，包括部分內陸國和地理不利國等。不僅如此，公海自由第二層級張力在于發達國家和發展中國家之間飽受爭議的核心問題——專屬經濟區的地位，至今尚未明確②1958年《公海公約》下的“公?！睘椤安话ㄒ粐I?；蛘邇人娜亢Ｓ颉?；而1982年《公約》沒有明確界定“公?！?。然而，在起草1982年《公約》過程中，“公?！笔欠癜▽俳洕鷧^的問題則引發很大爭議。[11]（P8）。

3.公海自由第三層級張力。海洋全球治理日益受制于海上航行秩序、海洋非傳統安全、海洋環境保護、海洋資源的養護與利用以及國家安全等因素的制約，故此，不斷衍生出公海自由第三層級張力。公海自由第三層級張力，主要指國家管轄與國際合作之間的沖突與協調。大多數國家都意識到，在行使公海自由時必須考慮到其他國家在行使公海自由方面的利害關系，行使公海自由的形式和內容應當是互相聯系和互相制約的[12]（P165）。1982年《公約》意識到“公海自由”是一個不斷發展的動態范疇。行使公海自由必須受到約束，公海自由的概念不是進行戰爭、耗竭生物資源、污染環境或者不合理地干涉其他國家船舶合法使用公海的許可證[11]（P16）。英國訴冰島漁業管轄權案中，國際法院認為，1958年《公海公約》是對“已經確立的國際法原則”的宣示，這些原則包括國家行使公海自由時必須“合理考慮”其他國家的利益[13]（P22）。1982年《公約》第88條明確了“公海應該只是用于和平目的”，然而，該《公約》既沒有界定“和平目的”，也沒有明確允許的海洋軍事使用的類型[14]（P404）。這導致各國在解釋“和平目的”上產生較大歧義，這也是加劇公海自由制度張力程度的原因。

由此，在海洋治理上形成了國家管轄與國際合作的嚴重對立問題。為了緩解國家管轄和國際合作之間的張力，根據1982年《公約》第87條、192條、194（2）以及196條，世界上一些重要的國際組織，諸如國際海事組織，先行在海洋環境污染防治和國際航道安全領域，嘗試國家管轄與國際合作之間的協調問題。尤其，晚近逐漸興起的公海保護區，在某種意義上也是公海自由制度張力發展到一定階段的產物。公海保護區的類型和目的，比較集中地反映出公海自由與限制公海自由之間的關系。

（二）構建公海保護區的實踐與公海元敘事

1.公海保護區的主要實踐。公海保護區源于海洋保護區。根據有關文獻記載，大約公元9世紀，在太平洋西部和印度洋一些群島國，當地漁民嘗試采取特別捕魚方式或者“禁漁區”來節制捕魚活動[15]（P854-875）。1993年《生物多樣性公約》確立了保護區治理生物多樣性問題的重要性，明確保護區作為實行管制和管理生物多樣性的重要手段。一般來說，2012年國際自然保護聯盟（IUCN）對海洋保護區的界定具有較大影響③比較具有影響力的定義是國際自然保護聯盟（ICICN）的定義：“任何通過法律程序或者其他有效方式建立的、對其中部分或者全部環境進行封閉保護的潮間帶或潮下帶陸架區域，包括其上覆水域?！?。后繼許多海洋保護區的區域性國際法框架吸收了國際自然保護聯盟關于海洋保護區的定義[16]（P12-14）。公海保護區的特殊屬性決定了公海保護區的法律框架和基礎必須超脫于海洋保護區的概念[17]（P213-219）。目前體制之下，公海生物資源的養護與管理機制比較復雜，呈現出國際海底管理局、聯合國糧農組織以及國際海事組織多元介入的格局④根據1982年《公約》第197條，各國在為保護和保全海洋環境而擬定和制定符合本公約的國際規則、標準和建議的辦法及程序時，應在全球性的基礎上或者區域性基礎上，直接或者通過主管國際組織進行合作，同時考慮到區域的特點。。

公海保護區的制度基礎得益于國際海事組織在治理海洋環境污染和航道安全方面的經驗。根據1973年《國際防止船舶造成污染公約》和1974年《國際海上人命安全》之規定，國際海事組織有權采取防止國際航運造成海洋環境污染的區域性管理措施，并且有權劃定“特別敏感海域”（Particularly Sensitive Sea Areas）[18]（P41-50）。為了強化和固化國際海事組織的一系列舉措，根據1982年《公約》第211條第（6）款，亦設計一系列制度，以完成特定海域環境與生物資源的保護。一般地，“特別敏感海域”的設立并不局限于專屬經濟區，一國的領海和特定海域諸如海峽、公海都可以成立“特別敏感區”。1975年地中海沿海國制定“地中海行動計劃”并簽署《巴塞羅那公約》；1992年比利時、丹麥、英國、法國以及歐盟共同簽署《保護東北部大西洋海洋環境公約》，各國展開合作以保護東大西洋環境；1995年地中海沿岸國通過《巴塞羅那公約議定書》強化必須遵守地中海特別保護區內環境保護措施等；1999年11月25日，法國、意大利與摩洛哥根據《關于建立地中海海域哺乳動物保護區的協定》，共同建立派格拉斯海洋保護區，旨在保護海洋哺乳動物免受人類活動的干擾①上述海洋保護區設立的國際法依據分別是1975年《保護地中海海洋環境和沿海區域公約》、1992年《保護東北大西洋海洋環境公約》以及2009年《南極海洋生物資源養護公約》等。。

1980年《南極海洋生物資源養護公約》為南極海域的保護區構建提供了有效的國際法根據。2009年南極生物資源養護委員會通過一項措施，決定設立南奧克尼群島南大陸架保護區，該保護區禁止一切捕魚活動，與漁業活動有關的科研活動需遵守一定的保護措施[19]（P1-8）。在前期公海保護區構建的基礎上，公海保護區構建的實踐得到一定的推廣和擴展。2013年，南極海洋資源養護委員會依據《南極海洋生物資源養護公約》建立羅斯海海洋保護區。該保護區的建立歷程比較曲折，主要是在南極資源養護委員會是否有權建立羅斯海海洋保護區這一問題上各國存在分歧[20]（P18）。海洋大國以建立公海保護區為契機介入公海的管理動機明顯，這引發了相關國家的不滿和憂慮。2017年11月30日，國際社會通過了《防止北冰洋中部公海無管制漁業活動協定》（下文簡稱《協定》），旨在規范和治理北冰洋中部公海漁業資源。這是北極國際治理和規則制定的重要進展?！秴f定》不減損各方依據1982年《公約》享有的公?？茖W研究自由等[21]。雖然《協定》尚未明確建立北極中部公海保護區的舉措，但是該《協定》的臨時措施基本上反映出與公海保護區基本功能相一致的理念。

國際社會推動公海保護區的構建，依稀呈現出一定的規律性。從構建公海保護區的可行性和沿海國合作程度上，公海保護區的構建具有由易到難的基本軌跡。作為半閉海的地中海海域，地中海沿海國借助歐共體的協助和斡旋，以富有特色的“地中海行動計劃”為行動指南，構建了富有成效的派拉格斯海洋保護區。作為海洋地位極為特殊的兩極地區——南極海域和北極海域，國際社會認為，南極羅斯海海洋保護區和北極中部公海都不同程度地承載著“國際利益”，構建保護區的國際認可度較高。

2.公海保護區構建的元敘事方式及其檢視。上文所闡釋的公海自由及其制度張力的三個層級，為進一步理解公海元敘事模式下的公海保護區構建提供基礎和前提。

其一，船旗國管轄權與沿海國管轄權之間的動態性沖突。

構建公海保護區的實踐，一直伴隨著船旗國管轄權與沿海國管轄權之間的沖突與協調問題。公海上，船舶通常受制于船舶登記國即船旗國的管轄。根據1982年《公約》第211條和220條的規定，1982年《公約》的制度設計過于維護船旗國的利益，導致船旗國、沿海國以及港口國之間的利益一度失衡。1982年《公約》框架下沿海國的權利與義務配置不足以應對沿海國保護本國的海洋遭受到船舶污染的風險。1982年《公約》賦予沿海國行使保護本國利益的前提是“沿海國遭受重大損害或者有實質性損害的威脅”，這顯然不利于沿海國有關利益的維護。事實上，沿海國的安全利益并不僅僅限于海洋環境污染的防范；更何況，公海的海上威脅很容易危及沿海國的專屬經濟區、毗連區乃至領海海域[22]（P202-203）。

為了應對公海保護區構建中船旗國管轄權與沿海國管轄權之間失衡的問題，國際社會出現了擴大沿海國管轄權的趨向，并出現了沿海國管轄權的濫用問題。晚近以來，重新塑造船旗國與沿海國之間管轄權的平衡問題，逐漸由若干重要全球性或者區域性國際組織來承擔，尤其是國際海事組織被賦予歷史重任。在國際海事組織主導之下，一系列有力舉措得以執行①國際海事組織分別實施了分道通航制、強制引航制以及船舶報告制、船舶交通系統以及無錨區等相關措施。，這些舉措協調了沿海國管轄權擴張與國際社會利用公海的權益之間的沖突。歷史經驗表明，當國家的海洋能力出現顯著增長時，沿海國管轄權的擴張將不可避免，公海自由也必然受到相應的限制?？傊?，船旗國管轄權與沿海國管轄權之間的動態性沖突是公海保護區構建中面臨的矛盾之一。

其二，“權利—義務”不對稱的國際法狀態。

無獨有偶，1982年《公約》注重各個海洋區域的種種問題都是彼此密切相關的，有必要作為一個整體來加以考慮，以便利國際交通和促進海洋的和平利用。但是，作為1982年《公約》非締約國是否應該遵循此原則呢？依據《維也納條約法公約》之相關規定②參見《維也納條約法公約》第34條：“條約非經第三國同意，不為該國創設義務或者權利?！?，似乎1982年《公約》非締約國并不受制于1982年《公約》的約束③國際法院的相關重要判例也支持了此種觀點。諸如，荷花號案和北海大陸架案都不同程度地認可此種實踐和理論。。然而，1982年《公約》第3條、17條、52條、61條以及87條等在賦予權利或義務時沒有采用“締約國”的措辭，而是采用“國家”的措辭，甚至“所有國家”或者“所有國家的船舶”的措辭在1982年《公約》中多次出現④比如1982年《公約》第 2條第1款提到的是“沿海國的主權”（the sovereignty of a coastal State），而非“沿海的締約國”；第3條使用的是“每一國家”（every State）；第 17條和第 52條使用的是“所有國家的船舶”（ships of all States）；第 61條第 2款使用的是“所有沿海國”（the coastal State）；第 87條使用的是“所有國家”（all States）等等。。深入挖掘和考察上述1982年《公約》所采用的措辭，至少可以從某種角度上推論出1982年《公約》具有不僅僅是為締約國，同時也具有為非締約國而制定或編纂的傾向和意圖[23]（P261-262）。就公海保護區的構建而言，如果某一國家游離于某一公海保護區所賴以建立的國際法框架之外，那么該國并不必然完全不受公海保護區體制的約束。然而，公海保護區構建面臨的重要現實在于，某些海洋國家以公海保護區的區域國際協定的非締約國為由，充分利用習慣國際法而享有國際法權利，但刻意不承擔相關國際法義務。此謂公海保護區構建中的“權利—義務”不對稱的國際法狀態。通過區域性國際條約發展公海保護區的基礎越來越扎實，但部分國家仍然可以通過不簽署或不承認相關國際條約的方式堅持傳統的公海自由。公海保護區既有養護生物多樣性的功能，也應當允許可持續利用，而不能“只養護，不利用”[2]（P95）。質言之，公海保護區的構建必須應對習慣權利與條約義務之間的關系問題，這是公海元敘事視閾下公海保護區構建所面臨的基本課題。

故此，反思和檢視公海保護區構建中元敘事方式問題成為必要。就船旗國管轄權與沿海國管轄權之間的沖突而言，1982年《公約》在認知和處理海洋環境的整體性和流動性風險上存在缺憾。1982年《公約》所涉及的船旗國和沿海國的海上管轄權的變化具有一定的規律性，即沿海國的管轄權從海岸線到公海由強變弱，而船旗國的管轄權從公海到領海由強變弱。然而，海洋的整體性，尤其是海洋生態的流動性與國際性，對其管轄的程度并不必然與1982年《公約》框架下管轄權變動規律同步。世界上某些重要的敏感公海保護區具有跨越不同法律地位海域的屬性，導致無論是船旗國管轄權，抑或是沿海國管轄權，都面臨著復雜的局面。晚近以來，由于船舶懸掛“方便旗”航行盛行，導致船旗國管轄權面臨復雜局面。雖然在法國訴英國馬斯喀特三角帆船案（Muscat Dhows）中，常設仲裁法院宣布的“決定授予誰懸掛其旗幟的權利，以及制定管理這項授予權的規定屬于主權國家”被認定為一項基本的原則[24]，但是，“方便旗”盛行導致國家與船舶之間的真實聯系（real connection）難以建立。1982年《公約》只是一般性要求船旗國在行政、技術和社會事務方面對船舶有效控制即可，而船旗國控制其船舶在公海上捕魚的具體義務比較模糊[25]（P89）。

就公海保護區構建元敘事的“權利—義務”不對稱的國際法狀態而言，最為典型的情境是某些公海保護區的國際法框架的非締約國，在充分享受習慣國際法賦予的權利的同時，刻意規避或者漠視其應該承擔的國際法義務，進而造成公海保護區構建中“權利—義務”不對稱的國際法狀態。然而，權利義務已經成為國際關系行為的最終表現，以國際法形式承載的權利義務體系已經成為國際關系規范體系的主要部分[26]（P173-181）。根據有關國際法實踐，非締約國是否可以基于習慣國際法規則主張權利，然而該權利是需要滿足履行義務才能享有的。這一點在尼加拉瓜案中得到重視[27]（P11）。目前，公海保護區實踐并沒有完全解決某一相關國家的“權利—義務”不對稱的國際法狀態，導致公海保護區的國際法協定下權利與義務配置不平衡的局面，進而威脅公海保護區所依賴的國際法的穩定性。

三、公海保護區構建的新動向與國際法基礎

公海保護區構建的實踐動向呈現出新的趨勢，梳理這些新趨勢具有必要性。同時，深入探究公海保護區構建所賴以存在的國際法基礎，構成全面認知公海保護區構建的重要環節。

（一）公海保護區構建的新動向

1.沿海國管轄權的膨脹。公海保護區框架下沿海國或者提議國的管轄權日益膨脹成為公海保護區構建的新動向之一，其重要標志是漁船登臨權日漸成為執法的重要舉措。盡管公海上存在著普遍管轄權，但是長期以來，漁船登臨權的實施并不普遍。依據1982年《公約》第110條和國家實踐，公海登臨權的適用具有嚴格的條件。2001年《魚類種群協定》生效后，公海登臨權的概念得到發展，公海登臨權適用于公海捕撈漁船的實踐日益增多。同時，中國漁船成為行使公海登臨權的主要對象（如表1所示）。1982年《公約》沒有具體規定養護公海上生物資源的執行措施，而是由有關國家之間通過締結合作協定來解決相關問題。1992年《北太平洋溯河魚群養護公約》是第一個將登臨權適用于公海漁業資源養護的漁業協定，并授權任何成員國有權登臨從事被禁止的捕撈活動的船舶[28]（P14-35）。沿海國管轄權膨脹的另一例證是2017年厄瓜多爾強制適用本國法律審理的“福遠漁冷999”案①2017年8月13日，一艘中國籍漁船“福遠漁冷999”因為被發現涉嫌非法占有和運輸鯊魚，在厄瓜多爾加拉帕戈斯群島海洋保護區被當地執法人員扣押。同年 8月 25日至 27日，厄瓜多爾根據本國《整體刑事組織法》（The Intergol Criminal Organic Code）第247條之規定，判處20名中國籍船員1至4年的監禁。。通常，海洋保護區因為其跨度不同法律地位的海域，導致其法律地位亦存在復雜性。該案船舶涉嫌運輸和交易保護物種，而且該船舶在經過海洋保護區時沒有報告相關機構。厄瓜多爾法院實施排他性管轄權，并且判決涉案中國船員違反該國的刑法[29]。該案的管轄權和法律適用存在很大爭議，盡管涉案加拉帕戈斯群島海洋保護區并非嚴格意義上的公海保護區，但國際司法和各國實踐有力印證海洋保護區包括公海保護區沿海國的管轄權日益膨脹成為一種趨勢。

表1 2011-2016年中國漁船被登臨情況[30]

2.治理公海保護區的“低政治”公約的勃興。全球海洋治理的基本經驗之一是在特殊海域推行“低政治”國際公約，尤其是國際海事組織利用“低政治”航行規則所依賴的程序優勢，逐漸在特殊海域構建“低政治”公約治理模式[31]（P75-84）。由于國際海事組織在特殊海域推行具有強制性適用的“低政治”公約治理模式取得積極效果，近年以來，公海保護區的構建或多或少追蹤此種趨勢。事實上，國際社會一直致力于航運規則的強制性導向，以應對海洋環境和生物多樣性面臨的風險和挑戰。前文提及北極中部公海適用的《協定》的基本框架，向國際社會表明，處于特殊地位的公海治理新模式某種意義上亦代表當前公海保護區構建的發展趨勢之一。該《協定》框架尚未明確構建北極中部公海保護區，但是《協定》展望未來建立正式區域漁業管理組織的前景。為了避免北冰洋公?！芭R時性禁漁”變成“永久性禁漁”，《協定》規定“初步有效期限”，為未來建立正式的區域漁業管理組織奠定基礎。這是該《協定》頗具特色的亮點——“日落條款”[32]。特殊海域的公海保護區的構建，多以“低政治”公約的方式展開，比較巧妙地實現公海自由與限制公海自由的平衡。

3.公海保護區蘊含的其他價值。西方某些海洋法學者或者政治家眼中，海洋秩序的“領?！！倍撌亲罴寻才?。專屬經濟區在今天通常被描述為自成一格（sui generis），該區域內某些權利和責任的分配仍然是一個有爭議的問題[33]（P107）。作為1982年《公約》最具有革命性的創造，專屬經濟區導致1982年《公約》體制之下的“公?！卞漠愑?958年《公海公約》體制之下的“公?！?，導致專屬經濟區構成公海自由的巨大絆腳石[34]（P849）。專屬經濟的某些制度安排包括1982年《公約》框架下專屬經濟區劃界問題，極有可能在公海保護區的構建中得到體現和隱含。世界上兩個特殊海域海洋保護區問題，暗示著公海保護區具有深層次的蘊意和價值，至少在海洋劃界上具有一定的潛在功能。其中巴倫支海的商業魚群的管理體制，暗示著公海保護區構建的重要價值。1976年冬季和1977年春季，挪威和蘇聯分別設立各自的200海里管轄權，挪威設立經濟區，而蘇聯設立臨時捕魚區。隨著經濟區和捕魚區的建立，海洋邊界問題成為巴倫支海大陸架劃界談判中一個不可回避的問題。由于蘇聯和挪威意識到該問題在短期內無法解決，故此，挪威和蘇聯同意在部分爭議區作出臨時安排——經濟區灰色區域。在灰色區域內，挪威可以對那些擁有挪威頒發許可證的挪威船只和第三國船只進行檢查，而蘇聯人可以控制自己的船舶[35]（P10-11）。經濟區灰色區域，不但具有海洋保護區的角色，而且在緩解海洋劃界沖突上起到積極作用。

另外一個例證是地中海海洋生物保護區。作為半閉海的地中海地緣政治比較復雜。不僅如此，地中海沿海國存在著海洋劃界及其他的利益沖突?！暗刂泻Ｐ袆佑媱潯蓖ㄟ^建立特色海洋保護區，有效地回避海洋劃界爭端而促進了海洋生物資源保護的合作。對于爭議海域，特別保護區的建設需要由行動計劃締約國協商一致決定，并由行政機構負責[36]（P268）。依據這一特色方案，地中海地區建立了一個國家管轄外的特別保護區——海洋生物保護區[37]（P23-28）。由此觀之，地中海某些海洋保護區在實現海洋保護區基本功能的基礎上，同時承擔著緩解半閉海海洋劃界等爭端的積極作用。從這個角度上看，公海保護區的構建為未來海洋劃界爭議的解決提供建設性的思路。

（二）公海保護區賴以存在的國際法原則

1.善意原則。公海保護區構建的新動態，為重新審視公海保護區所依賴的國際法基礎或原則提出訴求。1982年《公約》第十六部分以“一般規定”的形式強化善意原則①1982年《公約》第 300條規定：“締約國應善意履行根據本公約承擔的義務并應以不致構成濫用權利的方式，行使本公約所承認的權利、管轄權和自由?！?。奧康奈爾認為，國際法上的善意原則是一項基本原則，由此引出條約必須遵守原則和其他特別的和直接的與誠實、公正和合理相關的規則[38]（P124）。公海保護區的構建相當復雜，要求公海保護區提議國、締約國、沿海國乃至第三國都應該秉承善意原則來履行相關義務并享有相關權利。正如法國學者M.維拉利所強調的那樣，任何人忽視善意原則都是構成整個國際法結構基礎的一部分，都可能使國際法降為一套空洞無物的法律形式[39]（P57）。為此，《維也納條約法公約》序言中認為，善意原則是舉世公認的，且公約中多次提到“善意”之措辭。在海洋劃界中，國家首先應善意開展協商，尋求與其他相關國家達成共同協議，而一切單邊行動有違背1982年《公約》精神②除了國際法實踐之外，1982年《公約》第74條和第83條就專屬經濟區和大陸架劃界作出規定，明確海洋邊界應由有關國際協議劃出，以便得到公平解決。。一個成功的公海保護區應該是盡量減少政治上的分歧，并在優先區域發展公海保護區模式。

特別值得注意的是，2010年12月20日至2015年3月18日期間，由國際常設仲裁法院審理的“毛里求斯訴英國仲裁案”，是對公海保護區構建應該堅持善意原則予以固化的典型例證。雖然涉案的查戈斯海洋保護區并非嚴格意義上公海保護區，但是，該案引發的核心問題為公海保護區的構建提供有益啟迪。該案中英國聲稱查戈斯保護區的建立將促使海洋學、生物多樣性和氣候變化的科學研究水平，并且顯示英國保護海洋環境的責任，特別是管理魚類種群的義務。然而，毛里求斯和群島原居民則對英國表示強烈反對。毛里求斯依據1982年《公約》第287條和附件7提出仲裁請求，即英國不是1982年《公約》意義上的“沿海國”，無權單方面在查戈斯群島設立海洋保護區。同時，英國設立海洋保護區行為的真正目的并非保護海洋環境[40]（P126）?！懊锴笏乖V英國仲裁案”所涉及的海洋問題很多，但是該案主要涉及一國設立海洋保護區的合法性問題，即國際法基礎問題。由于該案包括海洋領土主權爭端的因素，導致該案的初步管轄權和實體問題都具有一定的復雜性和爭議性。但是，如果拋開該案其他爭議不談，就查戈斯海洋保護區建立的合法性問題而言，該案進一步固化了“善意原則”構成海洋保護區建立的國際法基礎。雖然仲裁庭最終沒有直接揭露和批評英國在建立查戈斯海洋保護區中存在的其他目的，但是在該案審理中，James Kateka法官和Rudiger Wolfrum法官認為，英國在設立海洋保護區的意圖上有所隱瞞且違背善意原則[41]。

2.“棄權理論”的適用?！皸墮嗬碚摗笔枪１Ｗo區構建中應對公海自由與限制的另一產物。20世紀30年代，過度捕撈致使漁業資源不斷衰竭。一些國家為了維護本國捕撈業而提出“棄權理論”。所謂“棄權理論”，基本動機是迫使其他國家放棄對特定漁業資源的捕撈權，從而實現本國排他捕魚[42]（P43）。1952年《北太平洋公海漁業國際公約》第4條第1款規定，在科學證據表明加大該魚種捕撈力度無法維持該種群持續增長的情況下，締約國應該放棄捕撈該魚種。為防止日本取得對大馬哈魚的絕對捕撈地位，1952年美國、加拿大以及日本三國簽署《北太平洋公海漁業國際公約》，該公約便吸收“棄權理論”。各國對“棄權理論”的態度不一，但是基本上都持有相對謹慎的態度。一些傳統漁業強國都認為，該理論實際上是漁業資源的分配機制而非養護措施，故而違反公海自由原則[43]（P140-144）。至今，公海保護區的構建并未完全將“棄權理論”視為建立公海保護區應該堅持的國際法原則，這是國際社會基于“棄權理論”的適用基礎并不明朗的考慮。事實上，世界上一些重要海域的劃界至今沒完成[44]（P2289-2900）。因此，這極容易造成海洋大國利用公海保護區這一機制而攫取公海的利益。為此，“棄權理論”的適用極有可能造成濫用限制公海自由的極端行為。

然而，公海漁業資源的過度捕撈而近乎造成竭澤而漁。根據有關國際機構提供的數據顯示，特定公海海域的漁業資源前景不容樂觀。聯合國糧農組織的研究報告顯示，高度洄游種群、跨界種群以及公海離散魚類種群面臨過度捕撈局面（見表2）[45]（P495）。表2顯示，20世紀70年代以來深海資源的捕撈量急劇增加[46]（P64）。聯合國糧農組織認為，有明確證據顯示世界海洋野生魚類的捕魚量已經達到最大限度，魚類種群已經處于過度開發或資源枯竭的狀態。故此，國際社會有責任秉承可持續發展的理念，進一步完善公海保護區的構建。

表2 高度洄游種群、跨界種群和公海離散魚類種群統計（%）

為此，本文認為有必要深入探討公海保護區構建中“棄權理論”適用的條件，即有選擇性地適用“棄權理論”，將其作為構建公海保護區應該遵循的國際法原則。針對部分區域漁業管理組織已經不能勝任新挑戰的情況①比如，西北大西洋漁業組織由于受到選擇退出程序（opting–out-procedure）的制約，導致該組織的執行力不足。，可以嘗試在不同類型的公海保護區適度適用“棄權理論”。國際社會有必要認真總結和梳理公海保護區的差異性，進而實施區域層級規劃，以便進一步細化“棄權理論”的適用范圍和公海保護區類型。因為，1982年《公約》第118條呼吁各國必須互相合作以設立分區域或者區域漁業組織，這也是在不同類型公海保護區強化有選擇適用“棄權理論”的國際法基礎。

四、結語

公海治理構成全球海洋治理的重要一環，國際社會日益重視公海保護區的構建，并將之視為海洋治理的新模式和新工具。無論構建何種類型的公海保護區，國際社會都無法回避的一個最基本的問題是公海自由與限制公海自由之間的協調與平衡問題。由此，重新審視公海自由與公海保護區之間的關系，形成了公海元敘事的基本視域，即公海保護區構建中船旗國管轄權與沿海國管轄權之間的動態性沖突和公海保護區構建中“權利—義務”不對稱的國際法狀態。在反思和檢視公海元敘事的實踐基礎上，本文密切聯系近期公海保護區構建的實踐與經驗，認為公海保護區構建呈現出以下新趨向：公海保護區框架下沿海國管轄權的日益膨脹，治理公海保護區的“低政治”公約的勃興以及公海保護區蘊含的其他有待挖掘的價值，尤其是特殊海域公海保護區在緩解海洋劃界對抗上具有的重要法律價值?；诠１Ｗo區構建的新動向之考慮，構建公海保護區所賴以的國際法基礎和原則應該不斷被完善和修正，而善意原則和有選擇適用“棄權理論”構成了公海保護區構建的國際法基礎和原則。

1982年《公約》在1958年《公海公約》的基礎上豐富和發展了公海自由的理論與實踐，但是1982年《公約》框架下的公海自由屬于開放的，國際社會治理公海的實踐必然催生公海自由之“其他自由”。某種意義上，公海保護區承載著國際社會利益與各國的利益。不僅如此，公海保護區的構建必然也是各國提升公海治理話語權的重要契機與途徑①事實上，中國近海和管轄海域面臨著與日俱增的油污風險。這種風險隨著海上貿易運輸和海上資源開發活動的活躍而變大。在中國特定的管轄海域設立海洋保護區，日益成為海洋治理的重要和有效的舉措之一。。因此，各國在總結各類海洋保護區建設基本經驗基礎上，大力探索公海保護區的構建方略顯得極為必要。

公海保護區的構建不僅是不斷挑戰和修正傳統海洋法理論的過程，而且，其也承載和蘊含著相關海洋國家的戰略利益。海洋強國日益意識到公海保護區構建在推動公海自由內涵逐漸發展中的關鍵作用，尤其認識到在公海保護區的構建中帶來的諸多海洋戰略利益，諸如海洋管轄利益、資源利益、科研利益、制度利益以及政治利益等。故此，探索公海保護區的構建方略要充分顧及國際社會利益。與此同時，海洋國家應根據本國國情，逐漸形成本國方案，以戰略性和前瞻性視野審視公海保護區的構建，提升海洋秩序構建的敘事能力。

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