論股東優先購買權在股權拍賣中的實現

許小青

摘要：《公司法》第七十一條規定了有限責任公司的股權在對外轉讓時，股東享有優先購買權，第七十二條則規定了法院采取強制執行程序轉讓股東股權時，股東亦享有優先購買權?？梢钥闯?，股東享有優先購買權是不容爭議的事實，然而在司法實踐中，股東優先購買權的實現卻有著較大的爭議，尤其是在人民法院通過司法拍賣方式強制轉讓被執行股權。盡管《（公司法）司法解釋（四）》第二十二條對股權拍賣時股東行使優先購買權做了原則性規定，但是仍然不能解決司法實務中存在的問題。本文從股東優先購買權的理論基礎出發，厘清股權拍賣中股東行使優先購買權的障礙，試圖為股東更好地實現優先購買權提供借鑒意義。

關鍵詞：股權拍賣；股東優先購買權；同等條件

為了進一步規范股東優先購買權的行使，《（公司法）司法解釋（四）》對股權轉讓時優先購買權的排除適用、同等條件、書面通知事項、優先購買權行使期間、放棄轉讓、損害救濟等都做出了較為詳盡的規定。但是，對于司法實踐中問題較多的股權拍賣問題卻僅以第二十二條第一款做出了原則規定，即規定：“通過拍賣向股東以外的人轉讓有限責任公司股權的，適用《公司法》第七十一條第二款、第三款或者第七十二條規定的‘書面通知“通知”同等條件時，根據相關法律、司法解釋確定”。顯然，這一原則的、簡要的規定并不足以滿足司法實務中急需解決的問題。

一、股權拍賣中行使優先購買權的困境

股權拍賣是人民法院轉讓有限責任公司股權的一種強制執行程序。拍賣作為股權對外轉讓的一種特殊方式，其有著和一般的股權轉讓相區別的規則和程序，除應遵守《民法通則》、《合同法》等法規確立的一般規則外，還應遵循《拍賣法》的特殊規定。因此，對于優先購買權是否可以在股權拍賣中適用有著眾多的爭議，主要是因為優先購買權的“同等條件下優先購買”與拍賣的“價高者得”原則相沖突。

（一）股東優先購買權的理論基礎

《公司法》第七十二條規定了除了公司章程另有規定之外，有限責任公司股東享有優先購買權，其理論基礎在于有限責任公司的人合性和封閉性。有限責任公司的設立主要基于股東對彼此的信賴和相互關系，這種“人合性”的特征決定了維護股東之間的團結是有限責任公司征程運轉的必要條件。因此，為了維護這種團結，有增資擴股和股東轉股等任何股權變動行為導致非股東進入公司時，股東和公司都會變得異常謹慎，這是有限責任公司的天性所在。而法律基于有限責任公司股東這種需要就會在必要時給予相應的救濟，規定有限責任公司股東對外轉讓股份要經過股東半數同意，而且在經股東同意轉讓股權的情況下，其他股東在同等條件下享有優先購買權。

有限責任公司的封閉性是說在公司成立和日后的經營中，其股東基本是固定的，這與股份有限公司是截然不同的。即使法律允許有限責任公司股東有退出公司的出口，但是其股份是不可在公開市場向不特定對象發行和轉讓的，這就讓有限責任公司具有一定的封閉性。

（二）拍賣的基本原則

《拍賣法》規定了拍賣的程序規則和成立要件，最突出的莫過于公開集中競價機制和價高者得的原則?！杜馁u法》第三條規定：“拍賣是指以公開競價的形式，將特定物品或者財產權利轉讓給最高應價者的買賣方式?！钡谌藯l規定：“買受人是指以最高應價購得拍賣標的的競買人?！?/p>

有限責任公司人合性和封閉性的基礎理論使得其股東在股權轉讓時享有優先購買權，但是股權拍賣時卻與優先購買權的實現之間存在著程序和原則上的差異，也正是這種差異使優先購買權在股權拍賣中實現面臨困境：即如果優先購買權股東在其他競買者給出最高報價后行使其優先購買權，人們對拍賣規則的基本預期就會被打破，其他競買人的利益就不能得到保護；而如果讓優先購買權股東像其他競買人一樣，參加競買，則無法體現其購買權的“優先性”。

二、在股權拍賣中股東是否可以行使優先購買權的爭議

正是由于面臨著上述困境，對于是否可以在股權拍賣中行使優先購買權存在著爭議，主要有肯定說和否定說兩種爭議觀點。

（一）否定說

否定說的觀點認為不宜在司法拍賣中行使優先購買權，原因主要以下兩點有：第一，優先購買權作為民法上的一種權利，其行使和實現的條件應當是雙方平等的市場自主交易行為，而拍賣有著特殊的價格機制和成交模式，其遵循公開競價和“價高者得”的原則，如若在拍賣中引入優先購買權制度，則將有悖于拍賣的這一原則，造成兩種制度的沖突；第二，拍賣是一種競價購買行為，這種價格形成機制有助于最大化地實現拍賣標的的價值，實現債權人或者標的所有人的利益，如果在拍賣中適用優先購買權制度，則使競價人的最高競價拍得拍賣標的處于不確定性，這會打擊競價人的積極性，使得拍賣難以到達其最初的目的，無法實現標的價值的最大化。

（二）肯定說

持肯定說者即認為當人民法院采取司法拍賣的方式強制轉讓被執行股權時，其他股東可以行使其享有的優先購買權，主要原因是認為拍賣在本質上仍然是買賣的一種，只是在程序和操作流程上區別于普通的市場買賣行為。優先購買權是法律規定而一種實體性權利，其不能因為拍賣程序上的特殊性而否定實體性權利的行使和實現。在大陸法系國家以及我國臺灣地區，理論和立法上均承認強制執行程序中優先購買權的保護問題。楊與齡教授著《強制執行法論》中認為：“強制拍賣，亦為買賣之一種，自不影響優先承買權人之權利……故不動產經拍定或交債權人承受時，執行法院知有優先承受權利人者，得依法通知其于法定期限內表示愿否優先承受。無法定期限者，則應在執行法院所定期限內行使優先承買權。優先承買人于接到通知后，逾期未表示者，其優先權視為放棄，執行法院得交由拍定人承買?！?/p>

本文贊同肯定說的觀點，除了肯定說所提到的股東的優先購買權是一項實體性權利，任何人不可予以剝奪和限制外，針對否定說提及的兩個理由，本文認為是不成立的。首先是優先購買權的優先性和拍賣“價高者得”原則的沖突。競買人出具最高應價后，理論上應當取得拍賣標的，但前提是拍賣標的是一個沒有任何負擔的標的，如若拍賣標的本身包含一些負擔，則競價人需要遵守這種負擔，也應當承接這種負擔，只有在消除負擔后，競買人才可出具最高價拍得標的，換言之，在股權通過司法拍賣對外轉讓時，股權本身是負擔一項被其他股東優先購買的負擔的，只有其他股東表示放棄或者不行使該優先購買權時，競買人才可以以最高應價拍得股權，否則，競買人需遵守其他股東行使優先購買權。否定說的第二個理由是股權優先購買權的行使和實現有礙拍賣標的價值最大化，但事實上，拍賣標的的價格不會因為優先購買權而降低。假設不存在其他股東的優先購買權，則在最高應價出現時，由最高應價的出具者拍得股權，而當其他股東行使優先購買權時，也是以該最高應價的“同等條件”優先購買拍賣的股權，所以，并不會因為優先購買權的行使而降低拍賣股權的價格，相反，如果采取“跟價法”的拍賣行使，價格會因為優先購買權人的存在而提高出價，更有利于實現拍賣股權的價值，保護債權人的利益。

三、厘清優先購買權在股權拍賣中行使的主要障礙

人民法院采取拍賣方式強制轉讓被執行的股權時，肯定其他股東可以行使優先購買權后，需要解決的是如何行使這一權利。本文認為在司法拍賣中股東行使優先購買權需要厘清以下幾個丞待解決的主要障礙。

（一）優先購買權人與一般競買人的不平等地位

拍賣是一項由競買人競購拍賣標的的活動，根據“價高者得”的原則，當出現最高應價時，經拍賣師落槌或者以其他公開表示買定的方式確認后，拍賣成交。一般將競買人的出價視為要約，當出現更高應價時，之前的出價則失效，由此不斷產生新的要約，直至最高應價的出現，而拍賣師的落槌視為對最高應價這一要約的承諾，此時，拍賣成交，合同成立。一般競買人者之間是平等的關系，都有出價，并在最高應價時有成交的權利。然而，股權拍賣時，由于其他股東享有優先購買權，這就使得一般競買人在拍賣成交上有著不確定性，即使是最高應價，也可能被享有優先購買權的股東獲得股權。

根據《拍賣、變賣財產的規定》，優先購買權人只需給出同等的應價，即可使競買人的應價喪失效力。這實際上改變了拍賣的程序及價格形成機制，也縮小了《拍賣法》中所規定的競買人的權利。因此，《拍賣、變賣財產的規定》使拍賣的最高應價者不能如拍賣程序所規定的那樣在報出最高應價的同時確定地成為買受人，實質上將享有優先購買權的股東與競買人置于不平等的地位，干擾拍賣這一特殊的價格形成機制。

本文認為股權拍賣時，股東行使優先股買權并不影響競買人的權利從而使優先購買權人和一般競買人處于不平等地位。優先購買權作為《公司法》規定的有限責任公司股東享有的一項實體權利。不應因拍賣程序的特殊性而剝奪這一實體權利。相反，在股權對外轉讓時，只是其本身所附有的其他股東的優先購買權可以視為一種標的瑕疵，無論在一般買賣或者拍賣中，交易相對方均有知悉這一瑕疵的權利，并可以選擇是否成為最后的買受人?！杜馁u法》第三十五條也規定：“競買人有權了解拍賣標的的瑕疵，有權查驗拍賣標的和查閱有關拍賣資料?！碑敻傎I人知悉被拍賣的股權上附有其他股東的優先購買權時，內心早有預期可能因為優先購買權的行使而使其拍賣不能成交，也有其選擇繼續加價或者放棄競拍的權利，這和一般股權轉讓時，外部買受人對內部股東行使優先購買權致其買受股權失敗的原理是相同的，并未將優先購買權人和一般競買人置于不平等的地位，也未限制一般買受人的權利。但是，人民法院在拍賣股權之前，需要公告優先購買權的存在，使買受人知悉這種瑕疵的存在。

（二）何為“同等條件”

優先購買權是在同等條件下的優先權，可以說同等條件是股東行使優先購買權的實質條件。因此，同等條件的確定對于優先購買權的行使十分地重要?！巴葪l件”是指“轉讓方對其他股東和對第三人的轉讓條件相同，不區別對待，在條件相同的前提下，其他股東處于優先于股東之外的第三人購買的地位?！边@說明股東的優先購買權并不是轉讓條件的優惠，而是在同等條件下進行交易的優先性，這樣才能最好地平衡有限責任公司、股東和股權轉讓交易相對方的利益。

同等條件需要綜合考慮轉讓股權的數量、價格、支付方式及期限等因素。比如：股權轉讓款采用一次性繳清的方式還是分期付款方式：履行期限長或短；通過貨幣或實物或債權的方式進行支付；受讓方出具的轉讓股權價格高或低，均可對同等條件的判斷產生影響。其中，最主要的影響因素則是股權轉讓的拍賣價格。目前司法實踐中，普遍采用競買中的最高應價作為優先購買權人是否行使權利的標準。這里需要明確的是，根據《最高人民法院關于人民法院民事執行中拍賣、變賣財產的規定》第十四條的規定，人民法院應當在拍賣五日前通知優先購買權人在拍賣日到場，經通知未到場的，視為放棄優先購買權。此處所說的優先購買權人不是指所有享有此權利的所有股東，而是未放棄優先購買權的股東。

拍賣具有特殊的價格形成機制，即由眾多競買人所出的最高應價作為成交價格，那么，將該最高應價作為股東行使優先購買權的同等條件是否合適呢？本文認為以最高應價作為同等條件中價格因素是可以的，也是符合拍賣這一特殊買賣形式的，但是需要注意的是在有優先購買權人存在的情況下，該最高應價的產生機制，換言之，優先購買權人是否可以參與競買，出具最高競價。若優先購買權人也參與到競買出價中，其是和一般競買人處于同等競爭的地位，無法體現法律賦予的優先權的特殊性，故本文不贊成優先購買權人參與到競買中，最高應價應當在一般競買人中產生。

優先購買權中的“同等條件”是包括價格、標的在內的多個條件的集合，而非僅僅局限于價格條件。除了拍賣價格的確認，在價款的支付方式上也應當時同等的或者優先購買權人的支付方式優于最高應價者的，例如，最高應價者采用分三期付款的方式，則優先購買權人應當采用同樣的或者優于分期付款的一次分清方式。同樣的，其他條件也應當是同等的或者優先購買權人出具優于一般競買人的條件，優先購買權方可行使實現。

（三）股權拍賣程序的確定

在實踐中，股權的拍賣一般有兩種方法，即跟價法和詢價法。前者是指優先購買權人直接作為競買人參與拍賣，舉牌競價，通過拍賣程序實行價高者得。后者是指優先購買權人并不直接參與拍賣競價，而是在產生最高應價者后，由拍賣師詢問優先購買權人是否愿意購買，如果其不愿意購買，則拍賣標的即由最高應價者取得；如果優先購買權人愿意購買，拍賣師詢問最高應價者是否愿意再加價，如果其不愿意再加價，拍賣標的即由優先購買權人取得；如果最高應價者愿意再加價，而優先購買權人則不再加價，拍賣標的則由最高應價者取得。如此反復，直至其中一人退出，拍賣即為成交。

2004年《最高人民法院關于人民法院民事執行中拍賣、變賣財產的規定》第十六條規定：“拍賣過程中，有最高應價時，優先購買權人可以表示以該最高價買受，如無更高應價，則拍歸優先購買權人；如有更高應價，而優先購買權人不作表示的，則拍歸該應價最高的競買人。順序相同的多個優先購買權人同時表示買受的，以抽簽方式決定買受人?！痹摋l規定就是“詢價法”。即確定的優先購買權實現方式是優先購買權人不參與競買，而是在出現最高應價時才決定是否以最高應價買受，同時，允許最高應價出價者報更高出價。但實質上，在產生最高應價后，在最高應價出價者和優先購買權人之間形成了一種競買關系，可以說是二次競買。本條第二款還規定出現順序相同的多個優先購買權人時，以抽簽方式決定買受人，而《公司法》規定應當協商購買比例，協商不成的，按股權轉讓時各自的出資比例行使優先購買權。本文認為應當贊成和適用《公司法》的該條規定，給予所有優先購買權股東同等的權利保護。2016年《最高人民法院關于人民法院網絡司法拍賣若干問題的規定》第二十一條規定：“優先購買權人參與競買的，可以與其他競買人以相同的價格出價，沒有更高出價的，拍賣財產由優先購買權人競得?！边@則是“跟價法”。實際上是讓優先購買權人同一般競買人一起參與拍賣，出價競買。在這種情形下，優先購買權人與一般競買人處于相同的身份地位，不能體現優先購買權的特殊性，另外，如果優先購買權人也參與競買，其需要和一般競買人一樣交納保證金和拍賣成交后的傭金，這實則是增加了優先購買權人的義務和負擔。

以上兩種方式看似是不同的操作流程，但實質卻是相同的，即以最終的最高應價作為優先購買權人決定是否行權的條件，即所說的同等條件。區別之處是前者是將優先購買權人置于競買人之外，在產生最高應價者后，由最高應價者和優先購買權人進行最后的價格商討，可以說是特定范圍內的二次競買，而后者則是將優先購買權人當作一般的競買人，其可以出價，在出現相同的最高應價時，可以行權成交。如若使兩種操作模式產生區別，則需要明確在第一種操作流程中，當在一般競買人間出現最高應價時，和優先購買權人進行商討時，優先購買權人只有在這個最高應價基礎上做出行權或是不行權的決定，當其作出行權決定時最高應價者不能再加價，只能由優先購買權人成交，徹底地將優先購買權人隔絕在競買活動之外。否則，優先購買權人都在參與競買，只是競爭對象范圍不同的區別而已。本文認為為明確股東優先購買權的地位，應當將其完全地隔絕在拍賣活動中，在一般競買者中出現最高應價后，才決定是否行使優先購買權，而此時，最高應價出價者不得再加價，由優先購買權人成交，這才符合法律賦予股東優先購買權的出發點，同時，也符合前文所說的，股權拍賣中附有其他股東享有優先購買權的瑕疵，人民法院在作出公告后，競買人應該對此有心理預期，需要承擔優先購買權人的優先成交結果，并不違反拍賣基本原則和規范。

四、優先購買權在股權拍賣中行使的制度設計建議

厘清了前文所述的三個主要障礙，本文認為優先購買權可以在股權進行司法拍賣時行使，只是由于拍賣這一交易形式的特殊性，需要設計特殊的制度和流程。

（一）兼顧有限責任公司的“人合性”和拍賣“價高者得”的原則

人民法院決定采取司法拍賣的方式轉讓被執行股權時，不需要過半數股東的同意，但是其他股東的優先購買權仍然需要保護。此時，優先購買權需要區分為法院通知之前所有非執行股東的優先購買權和法院通知之后未放棄的優先購買權。只有在未放棄優先購買權的前提下，才可在拍賣中行使該權利。這保證了有限責任公司“人合性”，另外，為遵守拍賣“價高者得”的原則，股東在行使優先購買權時不應直接參與拍賣程序中，一方面，股東通過拍賣行使優先購買權則不能體現優先購買權的優先性，尤其是在優先購買權股東成交后，還需要繳納拍賣的保證金和傭金，這也無疑加重了優先購買權人本不應承擔的負擔，另一方面也有違“價高者得”的原則，因為如果優先購買權人可以直接加價，而不是在確定最高應價后決定是否購買，這樣違背最高應價者的心理預期。

（二）同等條件的標準設定

優先購買權的行使的實質條件是同等條件，只有確定自由競價人和優先購買權人處于同等的條件時，才可行使優先購買權。同等條件中最主要的因素就是價格，本文認為應當把競價人中的最高應價作為這里的價格因素，除此之外，考慮最高應價者履行給付的其他條件，例如期限、附加條件等等，股東只有在同等條件下或者優于這些條件時才可行權。

（三）出現最高應價時方可決定是否行使優先購買權

因為同等條件中的價格條件是指最高應價，因此只有在出現最高應價時，優先購買權股東方可行使優先購買權，此時，最高競價的出價人將不可以再加價來否定優先購買權的使用，因為優先購買權股東并不是競價人的身份，無需參與到拍賣中，無論是和眾多競價人還是和最高應價出價人之間都不存在競爭關系，只是在同等條件下，優先購買權股東有優先性而已，而最高競價出價人在收到法院通知知曉競拍標的之上有優先購買權股東時，其需要承擔這一標的瑕疵，并對競拍股權被優先購買權股東拍得做好心理預期。因此建議采用“詢價法”的拍賣成交方式，并且不可再加價，優先購買權股東決定是否行權是最后一個環節，行權則拍得標的股權，否則，則由最高應價出價人拍得標的股權。