論非NPT締約國的習慣國際法義務

摘 要 條約規則成為習慣國際法規則應具有規則創立性并滿足一般慣例和法律確信。核不擴散、核裁軍以及和平利用核能是NPT三大核心規則，且均具有規則創立性，滿足規則創立性。其中，核不擴散和核裁軍不具備充分的一般慣例和法律確信，不足以構成習慣國際法規則。和平利用核能由國家主權原則衍生而來，同時具備成為習慣國際法的兩個要素，應視為具有習慣國際法地位。但非締約國如果滿足持續反對者原則，習慣國際法原則將不對其產生約束力。

關鍵詞 NPT 習慣國際法 核裁軍

作者簡介：賴雪金，復旦大學法學院2016級國際法學專業碩士研究生，研究方向：國際經濟法。

中圖分類號：D99 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.06.006

2016年10月5日，國際法院就馬紹爾群島起訴擁核國家案作出三個裁定， 認定馬紹爾群島與一部分被訴國家（英國、印度和巴基斯坦）不存在法律爭議，國際法院對案件無管轄權。在起訴時，馬紹爾群島依據《核不擴散條約》（簡稱“NPT”或“條約”）起訴加入了該條約的英國，依據習慣國際法起訴印度和巴基斯坦，主張這些國家違反有關停止核軍備競賽以及核裁軍方面的義務。因為本案中，國際法院已認定對案件無管轄權，因而也就沒有進一步檢驗NPT的習慣國際法地位。在此案之前，國際法院審理過1973年澳大利亞和新西蘭訴法國核試驗兩案。 但之后法國發表公開聲明不再進行空中核試驗，國際法院認為不必對本案作進一步裁決。此后1996年，國際法院根據聯合國大會的要求，就“國際法是否允許在任何情況下以核武器相威脅或使用核武器”問題發表過咨詢意見， 但國際法院并未明確威脅使用或使用核武器的法律地位，該結論也一度成為眾矢之的。在核武器領域，影響力最為廣泛的當屬NPT，該條約自1970年生效以來已有47年，條約規定的核不擴散、核裁軍以及和平利用核能對所有條約締約國均為條約義務，但對少數非締約國是否具有習慣國際法的義務，仍是值得探討的問題。本文擬結合相關國際法理論與實踐，對此問題進行分析。

一、條約規則形成習慣國際法的條件

根據《國際法院規約》（Statute of the International Court of Justice）第38條的規定：國際習慣是指“作為通例之證明而經接受為法律者”。一般認為，國際習慣的形成需要兩個要素，一是客觀因素，即各國在國際實踐中對同一個問題長期反復采取類似行為--形成“一般慣例”（general practice）；另一個是主觀因素，即該種慣例被各國認為具有法律拘束力，亦稱為“法律確信”（opinio juris）。國際法協會《關于可適用于構成一般習慣國際法的原則的聲明》（Statement of Principles Applicable to the Formation of General Customary International Law，以下簡稱《聲明》）中對國際習慣法作了工作性定義（working definition），認為“一項國際習慣法規則是指在對將來的類似行為產生合法化預期的情況下，國家和其他國際法主體在其國際法律關系中，或對其國際法律關系造成影響的、由國家和其他國際法主體的經常和一致的慣行所創設和保持的規則”。 國際法協會的定義弱化了主觀因素的要求。

條約與習慣國際法相互關聯可存在三種表現方式。 首先，條約可能是對現有習慣國際法規則的編撰，如《維也納條約法公約》（Vienna Convention on the Law of Treaties）和《維也納外交關系公約》（Vienna Convention on Diplomatic Relations），但并非所有條約條款都能視為是習慣國際法規則，更常見的情況是條約中的某些條款可能包含習慣國際法規則。其次，一項多邊條約可具體化（crystallization）正在形成過程中的習慣國際法規則，“北海大陸架案”中就明確了此種可能。 第三，一項條約可宣告成立一項新規則，此種規則若引起締約國和非締約國的一般慣例，則可能產生一項習慣國際法規則。正如《維也納條約法公約》第34條草案的評述，“若干國家間締結的條約可訂定一條規則或確立一種領土、河流或海事制度，后來為其他國家普遍接受，成為對其他國家有拘束力的習慣，例如關于陸戰規則的海牙公約、瑞士中立協定以及關于國際河川及海道的各種條約?！?但《聲明》一再明確，不能預設條約是對現有習慣國際法的法典化，同時也不能預設條約正在具體化形成過程中的習慣國際法規則。

針對第一種情形，在極少數情況下，條約可能聲明其包含的規則是習慣國際法規則，例如1958年日內瓦《公海公約》，此種情況最為明確，不必再去證明條約規則是否構成習慣國際法規則。另外，已有習慣法如果是被廣泛承認的，證明起來也相對容易?？傊?，這種情形下條約規則是習慣國際法規則的證明難度是最小的。

除此之外，第二種和第三種情形下條約規則是否構成習慣國際法規則還有待考察條約規則是否滿足一定的條件。根據1969年判決，條約規則成為習慣國際法規則的條件有兩個。條件一，條約規則本身須具有根本的規則創立性質（norm-creating character），例如，一項條約規則可被視為構成一般法律規則的基礎。 “北海大陸架案”中，法院認為的規則創立性質主要是指條約規則的普遍適用和強制性； 應包括兩方面的含義：主體的一般性及客體的抽象性，其中主體的一般性是指條約規則規范的是一般性的主體而不是個性化的主體，客體的抽象性是指條約規則規制的是抽象的情勢而非具體問題。 條件二，條約規則成為一般國家慣例，并被各國認為是法律義務，以至于對非締約國家都有法律約束力，這也是習慣國際法規則形成的兩個要素——客觀要素和主觀要素。就客觀要素而言，國家慣例需要廣泛的和實質上一致。同時，要構成法律確信需符合兩個條件，第一，國家相關實踐是穩定的實踐；第二，是現有法律規則使得該實踐做法具有義務性質。 僅僅是頻繁采取該實踐做法，出于習慣、禮讓、方便和傳統等非法性考量采取該做法都不能視為是法律確信。值得注意的是，時間要素在習慣國際法規則的形成中并不是必要的?！氨焙４箨懠堋卑钢蟹ㄔ赫J為，如果公約有廣泛的、有代表性的國家加入，尤其是利益相關國家，那么就可以同時滿足這兩個要素。

二、NPT核心規則及其規則創立性分析

（一）NPT及其三大核心義務

1968年11月，美國、蘇聯和英國等59個國家簽署了《核不擴散條約》，并于1970年3月正式生效。截止至2017年，已有191個國家加入該條約。 非締約國有印度、巴基斯坦和以色列，朝鮮則在2003年宣布退出NPT。 NPT被視為全球核不擴散體制的基石以及核裁軍的基礎。NPT文本共有十一條，區分核武器國家和非核武器國家設定權利義務，也有少部分條約規則對兩類國家都適用，核心條款主要有第1條、第2條、第3條、第4條和第6條。

NPT第1條和第2條規定的是核不擴散義務，分別針對核武器國家和無核武器國家。根據NPT第1條規定，有核武器國家承諾不幫助無核武器國家發展或者獲得核武器，也禁止核武器國家之間轉讓核武器。根據NPT第2條規定，無核武器國家不得接受轉讓、擁有、制造核武器。為核查締約國履行上述義務并確保核原料不被用于核武器用途，第3條規定非核武器國家須接受國際原子能機構（International Atomic Energy Agency，IAEA）的保障措施，包括接受該機構對無核武器國家核材料和核設施的視察。第4條承認無核武器國家和平利用核能的權利，并鼓勵核武器國家為非核武器國家和平開發核能提供信息和技術支持。第6條規定每個締約國就及早停止核軍備競賽和核裁軍方面的有效措施，以及就一項在嚴格和有效國際監督下的全面徹底裁軍條約，真誠地進行談判。上述條款規定的核不擴散、核裁軍以及和平利用核能構成了NPT的三大支柱。

（二）NPT義務的規則創立性分析

從條約文本中可以看出，NPT本身并未聲明其是否是習慣國際法的法典化，因而我們無法直接得知條約或條約規則是否是習慣國際法規則?？疾鞐l約或條約規則是否成為了習慣國際法的第一步便是考察條約或條約規則是否具有規則創立性，尤其是NPT核心條款（第1條、第2條、第3條、第4條以及第6條）是否具有規則創立性這一特征。

NPT第1條和第2條規定的核不擴散義務針對的是不同主體，義務內容也不一樣，因而單個條約規則而言并不具有普遍適用性。但是這兩條抽象出來的“核不擴散”規則卻是所有締約國的義務，適用于所有締約國，因而第1條和第2條體現的“核不擴散”規則具備規則創立性。 第3條實際上是為保證締約國遵守第1條和第2條義務而規定的具體措施，本質上也是依附于“核不擴散”規則的，不應作單獨考慮，而應視為“核不擴散”規則的一部分。NPT第4條規定的“和平利用核能”亦是針對所有締約國，適用主體具有普遍性，符合規則創立性的特征。NPT第6條規定的“核裁軍”規則，本身也具有普遍適用的特征。同時，國際法院出具的《“威脅使用或使用核武器的合法性”咨詢意見》中法官一致同意“國家有義務善意協商，使核裁軍全面置于嚴格、有效的國際控制之下”， 亦證明了該項規則的普遍約束力。綜上，NPT三大支柱，“核不擴散”規則、“核裁軍”規則以及“和平利用核能”規則均具有規則創立性，滿足條約規則成為習慣國際法規則的前提條件。

三、NPT一般慣例形成和法律確信形成考察

如前所述，有廣泛和有代表性的國家加入公約就可使得條約規則成為習慣國際法規則。絕大部分國家都是NPT的締約國，其廣泛性不言而喻；但是在非締約國中，印度、巴基斯坦、以色列和朝鮮都事實上擁有核武器的國家， NPT的規定也必定特別影響到這些國家的利益，而NPT未包含這些國家，不滿足代表性的要求。但是締約國的廣泛性和代表性僅是條約規則成為習慣國際法規則的表面證據，或者說是證明條約規則成為習慣國際法規則的捷徑，NPT不滿足代表性的要求并不足以排除NPT條約規則成為習慣國際法規則的可能性，關鍵還是在于考察條約規則是否具備習慣國際法規則的兩個要素，即國家間（包括締約國和非締約國）的慣例是否形成了廣泛又實質上的一致，以及是否滿足法律確信。如果NPT規則通過推動形成一般國家慣例，那么NPT規則也可能成為新的習慣國際法規則，或者該條約規則至少成為新的習慣國際法規則的歷史淵源。

（一）核不擴散義務

核不擴散義務和核裁軍義務相互關聯， 人們也經常將這兩個規則放在一起討論。但核不擴散義務主要是為了不讓無核武器國家 取得核武器。無核武器國家取得核武器主要有兩種方式，一是自己制造，二是受讓。就第一種方式而言，目前背離核不擴散義務的無核武器國家主要有印度、巴基斯坦，以色列和朝鮮四個非締約國，以及締約國伊朗，這些國家只占國際社會很小一部分，不足以影響國家慣例的廣泛性和一致性。但是這些非締約國的行為構成持續反對，若日后該條約規則成為習慣國際法規則，這些國家亦得援引持續反對原則，詳見本文第四部分。

但是，國際社會是否在核武器（包括相關材料、設備、軟件和技術）轉讓上形成廣泛和一致的國家慣例以及法律確信是存有疑問的。核能作為雙用途物項，可以用于民用核能項目也可能被用于制造核武器，但目前供應國很難就雙用途物項的出口管控標準達成一致。 目前有關核材料出口控制的多邊層面，有自愿性質的多邊不擴散機制——核供應國集團，但其自1975年成立以來僅有48個參加國；有旨在協調核材料出口控制的非正式組織--桑戈委員會，其自1971年以來僅有38個成員國。截至2016年，國際原子能機構《放射源進出口補充導則》作為不具有法律約束力的文件，有106個國家參加，但對于國際社會195個國家而言也僅是過半數。以上事實說明各國在沒有條約義務的情況下，愿意承擔核不擴散義務的國家仍不夠廣泛。而且，《聯合國裁軍年鑒2014》中亦記載，許多國家表達了對締約國違反核不擴散義務問題的關注，核供應集團亦重申了其對仍在持續的全球核擴散活動的深切關注， 由此說明就核不擴散的國家慣例并未形成廣泛一致性。因而核不擴散條約規則仍未形成習慣國際法規則，非NPT締約國不具有核不擴散的習慣國際法義務。

（二）核裁軍義務

國際法院在《咨詢意見》中認為，針對核裁軍，不僅僅是公約締約國，整個國際社會都已參與其中，因為有關核裁軍問題聯合國大會決議已反復得到聯合國會員國的一致通過，全面徹底的核裁軍需要所有國家的參與。 因而，國際法院一致同意國家有義務善意協商，使核裁軍全面置于嚴格、有效的國際控制之下。但是這種義務似乎僅是“軟法”義務，而且是基于善意原則衍生而來，國家慣例上是否具有一致性亦有待考察。根據斯德哥爾摩國際和平研究所提供的信息顯示，雖然世界核彈頭總量在下降，但下降的原因主要是美國和俄羅斯不斷減少核武器，而且這種下降的幅度正在減小，自2011年以后這兩國都不再明顯減少各自部署的核武器，甚至都實施了大量昂貴項目，以實現他們剩余核武器運載系統、彈頭和生產設施現代化。 其他的核武器國家擁有的核武器相對少很多，但這些國家無一不在發展或部署新的武器系統，或者至少宣布有這樣的計劃。英國和法國致力于維持和現代化他們已有的核武器和核設施；中國也啟動了長期的核武器現代化項目；印度和巴基斯坦都在擴張他們的核儲備并發展海陸空導彈。 由此可見，實際核武器國家并未就核裁軍形成一致的慣例。這種一致性要求一直以來都被國際法委員會視為確認習慣國際法規則時的一個關鍵考慮因素， 而心理要素卻非總是必須的， 因而本文認為核裁軍義務不足以形成習慣國際法規則。

（三）和平利用核能義務

和平利用核能是由國家主權原則衍生而來，即國家對其境內的自然資源享有主權，有權開采、提取核原料并加以利用；同時，和平利用核能也關系到一國能源安全和能源獨立，這也是國家主權的體現。質疑和平利用核能成為了習慣國際法規則主要是從NPT立法史出發，認為和平利用核能不過是核武器國家和無核武器國家的討價還價，并不具有法律上的約束力。 但是應注意到，正因為無核武器國家，即大部分發展中國家意識到核能在一國能源戰略中的重要性和對一國發展與繁榮的重要性才同意以有核武器國家分享和和平利用核技術為條件，放棄研發和獲得核武器。正如NPT措辭，和平利用核能是締約國不可剝奪的權利（inalienable right），此種權利之于國家的根本性和重要性可使其獲得與其他國家根本權利（例如自衛權）一樣的地位。

同時，無論在NPT條約出現前還是生效后，似乎并無國家明確反對和平利用核能，反而世界各國均深信和平利用核能是一國的權利。自公約1972年生效以來，締約國在提交給NPT預備會議和審議會議的書面陳詞中均一致援引NPT第4條文本。 即使非締約國對和平利用核能也沒有表示異議，朝鮮甚至發表評論認為，無論是否加入《不擴散核武器條約》，每個國家都有和平利用核能的權利。 因此，應認為和平利用核能已滿足習慣國際法規則的一般慣例要素和法律確信要素，已成為習慣國際法規則。

四、非締約國與持續反對原則

“持續反對原則”是習慣國際法對各國具有普遍約束力的例外，即各國可以通過援引該原則，從而達到不受某習慣國際法規則的約束的效果。習慣國際法的特點是對各國具有普遍的約束力，但是國際法又必須尊重各國的主權平等，為了平衡這種國際法的普遍性與特殊性的適用問題而發展出了“持續反對原則”作為習慣國際法適用的例外途徑。因為是例外，當前普遍的觀點認為各國只有在某條習慣國際法規則確立以前對其提出持續、不間斷的反對，才可以援引“持續反對原則”。因而，如果非締約國持續反對NPT規則，那么即使NPT規則均形成習慣國際法規則也對非締約國不產生約束力。

本文通過考察非締約國在聯合國大會有關核問題決議 的投票情況中發現，印度、以色列和巴基斯坦均對消除核武器 和核裁軍 等決議投以反對票或棄權票；印度、以色列和巴基斯坦在涉及NPT的審議會議的決議中投以反對票或棄權票； 除了下文表2展示的決議未經投票通過外，以色列在所有有關核問題決議表決中均投反對票或棄權票（詳情見表1）。

結合NPT三大核心義務詳述之。就核不擴散義務而言，非締約國都是法律上的無核武器國家，若按條約規定有義務不受讓、不轉讓、不制造和不以其他方式取得核武器，顯然這些非締約國對此持反對意見。一方面，這些非締約國均多次進行核試驗制造核武器并公開宣稱取得核武器；另一方面，從這些非締約國一直對NPT條約的審議會議決議投以反對或棄權票可看出，他們不愿接受公約的約束，因而這些非締約國的行為構成持續反對原則。針對核裁軍義務，在表1所涉35個核裁軍決議中，巴基斯坦僅在2個決議表決中投以反對票，印度共投18次反對票，朝鮮共投12次反對票，以色列除2次棄權以外均投反對票。由此可見，以色列反對核裁軍的立場堅定，應視為構成持續反對；而其他非締約國則不足以構成持續反對。就和平利用核能義務，由于該義務可以從既存的習慣國際法義務推導而出，而非締約國并無證據表明他們在該既存習慣國際法規則確立以前對其提出持續、不間斷的反對，因此非締約國不得援引持續反對者原則。綜上，非締約國可就核不擴散義務援引持續反對原則，非締約國中僅以色列可就核裁軍義務援引持續反對原則，非締約國不得就和平利用核能義務援引持續反對原則。

五、結語

NPT三大核心規則中，僅和平利用核能具有習慣國際法地位，但和平利用核能的習慣國際法地位對于非NPT締約國本身而言也是一項權利，因而非NPT締約國對應的義務是不妨礙他國行使該項權利。對于核不擴散義務，在現行NPT體制下，非締約國將被視為法律上的無核武器國家，負有不取得核武器的義務，非締約國不大可能認可該條義務的習慣國際法地位，而且其制造核武器的行為已構成持續反對，可對抗正在形成中的習慣國際法，因而非NP締約國不負有核不擴散義務。對于核裁軍義務，國際法院認為所有國家均有義務善意協商，使核裁軍全面置于嚴格、有效的國際控制之下，但本文認為該義務是軟法性質的，而且國際社會仍未形成一般慣例，不足以認定其習慣國際法規則的地位，非NPT締約國不負有習慣國際法義務，尤其是以色列不斷反對聯合國核裁軍決議的行為已構成持續反對。非締約國作為利益特別受影響的國家置身條約外顯然是NPT條約規則成為國際習慣法規則的一大阻礙。

注釋：

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1968年初，當時美國中央情報局負責科技的官員卡爾·杜基特（Karl Duckett）認為以色列已擁有核武器。根據《2006斯德哥爾摩國際和平研究所年鑒：軍備、裁軍與國際安全》，“以色列核武庫的規模不得而知，但被廣泛認為有100～200個彈頭”。印度在1998年5月11日和13日核試驗成功，隨后宣布擁有核武器。巴基斯坦緊隨印度，在1998年5月28日進行核試驗，并宣布擁有核武器。朝鮮在2006年10月9日核試驗成功后隨即宣布自己為核武器擁有國家。

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https：//gafc-vote.un.org/，最新訪問日期：2017年8月22日；本文通過檢索關鍵詞“nuclear”，收集相關議題。

69/52：印度、以色列和巴基斯坦均棄權，70/48，71/47：以色列反對，印度、巴基斯坦和朝鮮棄權；71/49，70/40：朝鮮反對，以色列、印度和巴基斯坦棄權。

除未經表決通過的決議外，所涉核裁軍決議有：59/75，60/56，61/65，62/25，65/59，66/40，67/34，68/39， 69/37， 71/54，62/24，64/31，66/28， 68/35， 70/38，63/46，65/56，68/47，69/48，67/39，68/32，70/34，68/46，69/41，70/33，59/75，60/56，61/65，62/25，65/59，66/40，67/34，68/39，69/37，71/54。

55/33 D：印度反對；以色列和巴基斯坦棄權；61/70：印度、以色列和巴基斯坦均棄權；62/24，64/31：印度和巴基斯坦棄權，以色列反對；66/28，68/35：印度和巴基斯坦棄權，以色列反對；70/38：印度、巴基斯坦和朝鮮棄權，以色列反對；66/33：印度、以色列和巴基斯坦均棄權；70/28：印度、以色列和巴基斯坦均棄權。