雙邊投資協定中爭端解決機制選擇及影響因素

韓彩珍

（中國人民大學國際關系學院，北京100872）

海外直接投資相對于國內投資具有較大的風險，因此能否得到該資本輸入國政策、法律的保護，對投資者投資的安全、利益的實現至關重要。由于共同目標的存在，許多國家不僅在國內立法上給予保護，而且還相互簽署雙邊保護條約以及國際公約，用國際法的規范對國際投資實行保護。在投資領域，雙邊投資保護協定就是此類國際法中最為重要的一類雙邊條約。而作為雙邊投資保護協定的核心內容，爭端解決機制條款的文本存在較大差別，這些差別尤其體現在對國際組織的授權上。本文將針對這一領域的差別提出問題，并基于現有研究提出基于中國情況的假設，同時在現有數據庫中提取中國數據，用定量研究的方法進行假設檢驗，分析中國簽訂的雙邊投資協定的爭端解決機制的形式選擇及其影響因素。

一、中國簽訂的BIT中爭端解決機制的形式選擇

自2001年我國實施“走出去”戰略以來，伴隨著開放型經濟發展戰略的不斷深化和經濟全球化的持續擴散，中國對外直接投資取得了高速發展。此過程也伴隨著國家政府和企業對于國際投資的協調機制的關注。投資領域國際雙邊機制的建設成為國家和社會共同關心的問題，中國開始同越來越多的國家簽訂BIT。截至2013年6月，中國共簽訂雙邊投資協定（BIT）128份，簽約國數量超過中國對外直接投資東道國總數的70%，中國簽訂的BIT總量位居德國之后，位列全球第二（UNCTAD,2013）。[1]

從1982年到2013年中國各年簽訂的BIT的份數可以看出。當前，中國也正在積極尋求同美國、歐盟在投資領域簽訂BIT。從地區層面來看，中國簽訂雙邊投資協定的對象國主要集中在歐洲（45份）、亞洲（40份）和非洲（30份），這與中國的自由貿易協定（FTA）伙伴國的分布相比，更加突破了地緣的限制。[2]從發展程度來看，中國雙邊投資協定的對象國在1992年前以發達國家居多，之后中國與發展中國家之間的雙邊投資協定簽訂日益增多。[3]這一方面是因為中國希望通過簽訂更多的雙邊投資協定來傳遞啟動市場經濟改革的信號，另一方面是因為隨著中國經濟的快速增長以及國家相應政策的變化，對外投資的內生動力大大提升，其他發展中國家便成為理想的投資對象。

在簡單了解過中國對外簽訂BIT的基本情況之后，我們認為，作為國際上締結雙邊投資協定最多的國家之一，中國在所簽訂的雙邊投資協定中需要對投資爭端的解決機制進行選擇。為了比較全面地描繪中國已簽訂雙邊投資協定中爭端的解決機制的形式選擇，除了爭端解決機制的授權程度這一變量外，還另外選取了幾個變量。它們分別是：第一，是否事先同意國際仲裁；第二，爭端解決機制的可選途徑；第三，爭端解決機制的授權程度。變量的選取也是參考了阿利和佩恩哈特的既有研究（Todd Allee&Clint Peinhardt,2010&2014）。[4]第一個變量是指締約雙方在協定中是否明確同意將爭端提交至某個特定的解決爭端的國際仲裁機構。這種事先的同意有助于加速爭端解決的進程并限制締約國的拖延。第二個變量則是查看在BIT中指定的爭端解決機制有幾種可選途徑。由于協商和國內法院這一渠道在每份雙邊投資協定中都有列出，故此處不再計入。這樣看來，一般有三種可選渠道：專設仲裁庭、常設仲裁庭和地區性仲裁中心（如SCC-斯德哥爾摩商會仲裁院）。在不同的BIT中，這三類渠道可能同時存在作為可選途徑，也可能只存在其中的一種或兩種。在其他條件不變，可選途徑越多，則投資者有效地提出要求的選擇范圍也越大。最后我們將第三個變量“爭端解決機制的授權程度”進行操作化，以協定中是否包括且如何包括ICSID（常設仲裁庭）為標準將爭端解決機制的授權程度分為三類：一是相應條款中不包含任何可使用ICSID解決的爭端；二是ICSID作為至少兩種國際仲裁途徑之一被使用；三是ICSID作為唯一一種國際仲裁途徑被使用。

通過對中國從1982～2013年間簽訂過的134份雙邊投資協定的爭端解決機制進行系統的分析梳理，可得下表1。

表1 中國簽訂過的134份BIT(1982～2013年)的爭端解決機制形式選擇

由表格可見，在中國簽訂過的BIT中，明確聲明締約各方同意將爭端提交國際仲裁的僅限于四個國家：荷蘭、比利時-盧森堡經濟聯盟、墨西哥和瑞士。多數BIT協定為1～2個，其中多為只包含專設仲裁庭、只包含常設仲裁庭、既包含專設又包含常設仲裁庭這三種情況。相應條款中不包含任何可使用ICSID解決的爭端的BIT有64個，約占48%。根據阿利和佩恩哈特的研究結果，中國締結的BIT爭端解決機制的授權程度的平均值為0.51，屬于最少授權給ICSID解決投資爭端的國家之一。

二、影響中國簽訂的BIT在爭端解決機制形式選擇的因素

（一）已有研究的影響因素分析

BIT的爭端解決機制形式的最終選擇取決于東道國和母國對其形式的偏好以及其相對議價能力。而資本的東道國和母國對于BIT爭端解決機制形式的基本偏好：東道國希望盡可能少地向國際制度授權從而減少主權讓渡，這使其在爭端解決機制的形式選擇上通常對國際仲裁尤其是將爭端提交ICSID持排斥態度；而母國則希望盡可能多地向國際制度授權從而減少投資風險，這使得其通常對國際仲裁尤其是將爭端提交ICSID持支持態度。但是，東道國和母國的這種偏好并非一成不變，因為在某種程度上，東道國會為了吸引更多來自母國的投資而愿意提高接受ICSID的傾向性，母國也會為在東道國獲取更多可預期的利潤而降低使用ICSID的傾向性。這使得在雙邊框架內逐份簽訂的投資協定面臨著關于爭端解決機制形式選擇的討價還價，簡言之，面臨著是否且如何同意將投資爭端提交ICSID的討價還價，這就涉及母國和東道國政府二者的相對議價能力問題。

阿利和佩恩哈特在其2010年的研究中就從影響東道國政府偏好的因素、影響母國政府偏好的因素、東道國和母國的相對議價能力三方面構建框架，提出8條可檢驗的假說并進行實證檢驗。[5]在變量選取上，他們選取了8個自變量，它們分別是：東道國的國家主權敏感程度；東道國的經濟形勢；東道國對外部經濟的依賴程度；東道國的“鎖定”動機；母國國內的利益集團的力量；投資的東道國的承諾可信度；母國同東道國的特殊關系；母國與東道國的相對議價能力。而因變量只有一個，那就是“爭端解決機制的授權程度”。通過對1966～2006年全球簽訂的1473份BIT為檢驗樣本，用有序probit模型驗證出五個自變量同因變量有較強的相關性，由此驗證了以下五個假說：1.假設1：東道國如果是新近獨立的民族國家，則對國家主權敏感度高，越不傾向于使用ICSID解決投資爭端；2.假設3：東道國外貿和外援依賴程度越大，即處于越脆弱的外部依賴，越傾向于接受ICSID解決投資爭端；3.假設5：母國國內有全球影響力的跨國公司數量越多、國內法治程度越高，則投資領域法律化的利益集團勢力越強，越傾向于使用ICSID解決投資爭端；4.假設7：母國和東道國兩國間具有殖民關系、同盟關系，則雙方可能具有某種友好傳統，母國越可能降低使用ICSID解決投資爭端的傾向性；5.假設8：母國與東道國總GDP的比值越大，則母國相對于東道國政府的議價能力越強，越傾向于使用ICSID。也即，除了東道國的承諾可信性、東道國的經濟形勢和東道國政府的“鎖定”動機這三個自變量和因變量間不存在顯著的相關關系外，其余的五個自變量對因變量有顯著影響。

（二）影響中國簽訂的BIT在爭端解決機制形式選擇的因素

參考已有研究并基于中國的實際情況進行一定程度的修改和調整，本文選取相同的自因變量提出8個同中國相關的假設，前四個假設是基于中國作為東道國時的情況，假設5～7是基于中國作為資本的母國時的情況，最后一個假設是考慮到中國作為資本母國和東道國的相對議價能力而提出的假設1.中國對主權敏感性較高，故不傾向于使用ICSID解決投資爭端；假設2：中國的人均GDP增長率越低，處于越不利的經濟形勢，越傾向于接受ICSID解決投資爭端；假設3：中國的外貿和外援依賴程度越大，即處于越脆弱的外部依賴，越傾向于接受ICSID解決投資爭端；假設4：中國政府鎖定動機越弱，不傾向于接受ICSID解決投資爭端；假設5：中國作為資本的母國時，國內有全球影響力的跨國公司數量越多、國內法治程度越高，則投資領域法律化的利益集團勢力越強，越傾向于使用ICSID解決投資爭端；假設6：中國作為資本母國時，東道國法治程度越高、政權持續時間越長、行政人員約束程度越高，則其承諾可信性越高，中國越有可能降低使用ICSID的傾向性；假設7：中國作為資本母國，和東道國兩國間具有殖民關系、同盟關系，則雙方可能具有某種友好傳統，中國越可能降低使用ICSID解決投資爭端的傾向性；假設8：中國與東道國總GDP的比值越大，則中國相對于東道國政府的議價能力越強，越傾向于使用ICSID。

為檢驗上述假設，本文將阿利和佩恩哈特數據樣本中的56份與中國有關的數據樣本提?。?966～2006年中國對外簽訂的56份BIT）出來作為檢驗樣本，用有序probit模型在此進行相同的模型計量。得到以下檢驗結果表格（表4）。

表2 針對中國樣本通過有序probit模型進行假設檢驗的結果

由表2見，表中檢驗結果存在兩個缺失，分別是自變量是中國的國家主權敏感程度和中國的“鎖定”動機。之所以出現缺失，原因主要是：由于中國在1982年對外簽訂第一份BIT，而此數據庫的時間范圍是1966-2006，因此并未將中國劃分為新近獨立的國家，導致數據空缺；由于數據庫中將中國政府劃為左翼，因此當中國作為東道國時，無法有效說明東道國右翼政府的鎖定動機這一自變量的適用性，導致數據空缺。經假設檢驗可知，中國作為東道國時的人均GDP增長率、中國作為資本母國時國內的利益集團的力量、中國作為資本母國時和東道國的聯盟關系、中國作為資本母國時和東道國的GDP占比這四個自變量和因變量的相關關系顯著。且中國作為東道國時的人均GDP增長率同因變量之間呈現負的相關關系。由此可以得出以上八個假設中有四個得以驗證，但假設1的驗證結果與之恰恰相反：1.假設2：中國作為東道國時人均GDP增長率越低，處于越不利的經濟形勢，越不傾向于接受ICSID解決投資爭端；2.假設5：中國作為母國時國內有全球影響力的跨國公司數量越多、國內法治程度越高，則投資領域法律化的利益集團勢力越強，越傾向于使用ICSID解決投資爭端；3.假設7：中國作為母國時和東道國兩國間具有同盟關系時，則雙方可能具有某種友好傳統，中國越可能降低使用ICSID解決投資爭端的傾向性；4.假設8：中國同簽訂BIT的國家間總GDP的比值越大，則中國相對于該國政府的議價能力越強，越傾向于使用ICSID解決投資爭端。

通過假設檢驗得出的結論和阿利和佩恩哈特最終得出的結論的對比，我們發現有兩處不同。

首先，假設2的結論針對中國的情況和既有研究的相關關系是相反的，也即，針對中國情況得出的假設得出，中國作為東道國時人均GDP增長率越低，處于越不利的經濟形勢，越不傾向于接受ICSID解決投資爭端；而既有研究得出結論：東道國人均GDP增長率越低，處于越不利的經濟形勢，越傾向于接受ICSID解決投資爭端。分析這種反差的原因，我們認為可以歸結于既有研究對于國家自主性這一重要變量的忽略。由于國家自主性的存在，已有研究對于東道國經濟形勢對爭端解決機制形式選擇的影響的分析有所偏誤。中國作為東道國時，經濟形勢不利時，會面臨來自國內社會更嚴重的制約。因此較難從自身偏好出發通過授權國際投資協調機制來吸引更多的外資，從而改善經濟形勢。

其次，阿利和佩恩哈特的“假設3”得以驗證，即：東道國外貿和外援依賴程度越大，即處于越脆弱的外部依賴，越傾向于接受ICSID解決投資爭端。而這一假設在針對56份中國簽訂的BIT進行計量檢驗，并未得到驗證。究其原因，本文認為是由于既有研究基于龐大的跨國數據庫，忽略了國家間異質性的存在，這種異質性在涉及跨國直接投資問題時最為突出的表現就是國家間具有不同規模的市場。而中國作為擁有龐大的市場規模的國家，作為東道國，在國際投資中具有特殊的吸引力，即使外貿依賴程度較大，其脆弱性和敏感性都較弱。因為較大的市場規模使得中國即使面臨母國的壓力，也有更大的談判杠桿來抵制母國政府將ICSID納入爭端解決機制的舉措。

三、總結與思考

本文的研究優勢主要在于采用定量研究的方法，運用較長時間范圍內的數據作為樣本檢驗假設，得出的相關關系具有較強的可信性和顯著性。而本文的局限性也非常明顯。首先，由于是基于已有研究的數據進行的研究，故選取樣本的時間范圍集中于1982～2006年，樣本數據陳舊，不能較好的反映最近十年來中國在“走出去”戰略的持續推進過程中簽訂的BIT爭端解決機制形式選擇的變化；其次，單純的定量研究的不足：從定量研究的結果中只能推出自因變量的某種相關性，也即“原因的影響”（Effects of Causes）。缺乏定性案例研究，不能較為全面的描述自因變量之間的因果機制，也即“結果的原因”（Cause ofEffects）。

可能的改進方案包括：選取更新的數據庫進行假設檢驗，尤其應該納入近十年中國對外簽訂的BIT的相關數據進行對比分析，查看近十年來中國在簽訂BIT時對于爭端解決機制形式選擇偏好的變化；同時，輔之以對具體案例的過程追蹤，用深入細致的定性研究彌補定量研究的不足，更好的揭示和描述自因變量之間的因果機制。

我們認為，中國之所以是屬于對ICSID授權程度較低的國家之一，除了上述經過假設檢驗的自變量之外，還有其他的原因。首先，國際社會對于BIT中的“傘形條款”存在的不同理解是導致這一現狀的一個重要原因。也就是說，若母國和東道國簽訂有BIT，那么投資者和東道國所簽訂的投資合同往往亦屬于BIT保護的外資，若東道國違反合同義務，投資者可以依據合同中的爭端解決條款提起“合同之訴”，也可在特定情況下就東道國違反合同義務的行為根據BIT提起“條約之訴”。由于國際上對有關雙邊投資協定中存在的此類“傘形條款”存在不同理解，大部分BIT的爭端解決條款對于可以被訴諸國際仲裁的投資爭端并未劃定明確范圍，使得“合同之訴”與“條約之訴”的競合問題并未得到最終解決。[6]正是這一問題的存在也導致中國作為東道國在簽訂BIT時更為謹慎地對ICSID此類國際常設仲裁庭進行爭端解決授權，擔心投資者因自己違背合同義務就提起“條約之訴”，使自身主權和利益受損。其次，國際投資條約仲裁中存在投資者與東道國權益保護的不平衡問題。從上世紀50年代后期發展起來的BIT，起初主要是作為資本輸出國的發達國家用來保護本國海外投資者的工具。直至20世紀末，BIT也主要是發達國家與作為資本輸入國的發展中國家或不發達國家間簽訂的。近年來的國際投資條約仲裁實施中，也存在有些仲裁庭過度強調投資者利益，進一步導致投資者和東道國權益保護的失衡。[7]這樣的歷史和實踐案例不得不讓作為發展中國家的中國在對ICSID進行爭端解決授權時表現出相當程度的謹慎。