涉外貼牌加工行為的商標侵權認定

【摘 要】 以涉外貼牌加工為主的貿易方式在我國經濟發展中逐漸占據重要地位。但在我國的理論界和司法實踐中，對于涉外貼牌加工是否侵犯商標權始終具有爭議。因此本文結合商標法的基本理論及學者觀點，理清爭議，以期對我國的商標法的立法及司法提出建議。

一、 涉外貼牌加工概述

涉外貼牌加工是指國內企業受境外商標權人或商標使用權人委托，按其要求加工生產貼附委托方提供的商標的產品，并全部交付境外委托人的加工生產方式。該貿易雖幫助委托方與受委托企業共同獲利，但也讓不少國內受托企業面臨商標侵權的問題。我國實務界大多就案論案，未形成統一的認識，而理論界對該問題也尚存爭議，主要歸納為以下三個方面：一涉外貼牌加工行為是否構成商標使用；二是否會導致混淆；三出于利益平衡原則考量，如何判定更為適宜。

二、 是否構成商標使用

我國《商標法》第57條在規定侵犯注冊商標專用權時，前兩項規定了在未經商標注冊人許可的情況下，需滿足在同一種商品上“使用”與其注冊商標相同或近似的商標。因此，判斷涉外貼牌加工行為是否構成商標侵權行為，前提是判斷該行為是否滿足使用這一要件。

新《商標法》第48條規定：“本法所稱商標的使用，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中，用于識別商品來源的行為?！奔次覈鴮ι虡耸褂玫亩x具體包含兩層含義：一是用于商業性使用；二是具有識別性功能。

一些學者認為，貼牌加工行為構成商標的使用。在貼牌加工貿易中，委托方與受委托方合作的目的在于，將產品帶入流通市場，向消費者銷售具有識別商品來源的產品，以此獲利。這是一種長期在我國境內進行加工生產，并獲取經濟利益的行為，符合“商業使用”的要件。然而有些學者認為，商品只有流通至交易市場上，才會觸發商標的識別作用，而在涉外貼牌加工貿易中，加工企業與委托方間是一種加工承攬行為，商標貼附是加工工作的一部分，按合同約定，貼牌加工商品不會流入我國市場，因而無法實現商標的識別功能，不構成商標使用。雖然后者具有一定的邏輯性，但因此認定貼牌加工貿易不構成侵權，可能導致我國境內商標失去拓展市場、建立商譽的機會，不利于市場經濟發展。

三、 是否會導致混淆

商標的基本功能之一是為消費者標識商品來源。當商標導致消費者錯誤認識商品的來源時，就構成了商標的“混淆”。因此避免混淆是保護商標專有權的重要根據。而在貼牌加工貨物商標侵權認定中，是否需要將混淆作為認定商標侵權的要件以及是否會導致混淆都是法學界的爭議問題。

《商標法》第 57 條第一項規定，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的標志，無須認定是否導致混淆就可被認定為侵權行為；而第二項規定，在同一商品上使用相似商標或在相似商品使用相似或相同商標時需要考慮混淆因素。有學者認為，《商標法》的這一規定明確了混淆性與相似性的關系，將混淆可能性作為判定商標侵權的一般要件。但需明確的是，當商品、商標均相同時，沒有混淆可能性也會認定商標侵權，即判定商標侵權并非必然采用混淆原則。同時，我國《商標法》的立法框架、相關法律概念等大多借鑒歐盟以及以德國為主的大陸法系國家，他們不考慮混淆可能性。因此，部分學者以此主張我國也不應考慮混淆問題。

對于貼牌加工行為是否導致混淆的問題，學者認為評判主體應為相關公眾，不能以被訴侵權產品系以出口為目的而否認造成混淆的可能性，而應以我國消費者以及與產品的營銷有密切聯系的其他經營者作為相關公眾，判斷是否導致混淆。不過，目前大多贊成司法實務中的主流理論，即認為涉外貼牌加工產品不會流通至相關公眾處，不牽涉混淆問題。

四、考慮利益平衡因素

民法規定民事侵權行為須有損害結果的發生，商標法雖然屬于民商法范疇，但其第57條在規定商標侵權行為時并未規定必須有損害結果的發生。因此在認定商標侵權行為時，是否需要考慮損害結果的發生這一構成要件也是爭議問題之一。

根據《商標法》規定，商標權人享有商標專有權，保護商標權人的權利。但商標權人的競爭者在市場中也享有其合法權益，在應受到保護。學界主要有兩種觀點：一種觀點認為，若不將貼牌加工行為認定為侵權行為，將損害國內商標企業的合法權益。貼牌加工商品雖在國外銷售，但國內商標企業存在與境外貼牌商品競爭市場的可能性，可能會影響國內企業開拓海外市場，甚至易引起法律糾紛。因此，為維護國內企業的利益，考慮未來國際競爭因素，應當認定貼牌加工行為屬于侵權行為。另一種觀點則認為，判定構成侵權行為，利益損害最大者將是貼牌加工企業。一旦被認定為侵權，加工企業將受到法律處罰，面臨停止加工，扣留、沒收貨物，被處以經濟處罰等問題；另一方面，由于法律處罰而無法按時向境外委托人交付貨物，將承擔違約責任，最終可能導致資金鏈斷裂甚至倒閉。而貼牌加工貿易逐漸成為我國一種重要的貿易形式，在拉動經濟增長、增加就業等方面均有不容忽視的作用。如果完全禁止這種國際貿易形勢，將導致市場經濟的天平偏向商標所有權人，影響我國的經濟發展。

以上兩種觀點都出于中國市場經濟發展考量，前者考慮中國企業未來發展，后者考量中國現階段經濟發展模式，均各有理。目前在學術界，大多認為不認定貼牌加工行為侵權對社會造成的損害相對較小，利于我國經濟發展。

四、 關于涉外貼牌加工行為的立法和司法建議

綜上所述，涉外貼牌加工商標侵權案件的癥結主要在于我國的商標法立法，立法機關有責任對相關的法律法規進行進一步的修訂，立足于社會與經濟發展之上解決問題。而司法實務中同案不同判的現象，一方面歸咎于立法缺陷，另一方面也源于部分司法職務人員在實際審判過程中過于依賴法律，缺少變通的執法模式。司法中需考慮中國目前的經濟形勢，有限度、有原則地判定，既不縱容境內外企業，也不影響經濟發展，盡量保護我國企業在國際交易市場中的利益。雖然新《商標法》近年才修訂，但完善法律還是我們必走的一條道路，從立法與司法兩方面共同提升，為我國經濟市場的發展提供保障。

【參考文獻】

[1] 張玥圣. 涉外貼牌加工商標侵權問題研究[D].華東政法大學，2014.

[2] 王曉晨. 貼牌加工商標侵權問題研究[D].復旦大學，2014.

[3] 傅賽君. 涉外定牌加工商標侵權問題研究[D].華東政法大學，2015.

[4] 施祥. 涉外貼牌生產商標侵權問題研究[D].華東政法大學，2014.

作者簡介：阿爾達克·別肯（1996—），女，哈薩克族，籍貫：新疆阿勒泰，單位：西南財經大學法學院。