非法集資案件“親友”的認定需要厘清三個問題

摘 要 近年來基層司法機關辦理的非法集資案件越來越多，因該類案件涉及金額較大、涉及人員龐雜，案情比較復雜，而現有司法解釋規定的較為籠統，尤其是對親友的認定問題，實踐中爭議較大。為理清認識分歧，統一法律適用，本文對非法集資犯罪親友的地位、作用、范圍及數額認定進行探討，以期為辦理案件及完善立法提供參考。

關鍵詞 非法集資 “親友” 特定對象 犯罪數額

作者簡介：王偉波，天津市東麗區人民檢察院公訴科檢察官助理。

中圖分類號：D920.4 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.10.345

近年來基層司法機關辦理的非法集資案件越來越多，因該類案件涉及金額較大、涉及人員龐雜，案情比較復雜，而現有司法解釋規定的較為籠統，且較于現實有一定滯后性，故非法集資案件往往成為很多基層司法人員眼中難啃的硬骨頭，尤其對于集資行為人向親友吸收資金的情形，針對親友吸收錢款的行為是否構成非法吸收公眾存款罪？如何界定親友的范圍？親友處吸收的數額是否應從整體犯罪數額中扣除？對此對法律及司法解釋的理解把握沒有形成統一認識，各地司法部門執法標準不一，容易給司法人員造成困惑，導致同案不同判甚至冤錯案件的發生。本文認為，實務中對親友的認定應當理清三個問題，即司法解釋關于親友的規定的作用及適用條件、親友是否等同于特定對象及向親友吸收資金的數額是認定犯罪數額，下面將逐一展開論述。

一、司法解釋規定親友系出罪條款，有嚴格的適用條件

2010年12月最高人民法院《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱若干解釋）第一條第一款規定，構成非法吸收公眾存款應當同時具備非法性、公開性、利誘性及公眾性四個要件，緊接著該條第二款規定，不具有公開性、在親友或單位內部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收公眾存款。對于《若干解釋》第一條第二款地位和功用的了解很關鍵，本文認為可以從刑法的目的角度來進行解釋，之所以規定不公開非公眾情形不能認定，一是對于上文第一款的重申，即強調入罪需四要件缺一不可；而是說明上文第一款的例外，即指出出罪需要同時具備二要件，缺一亦不能出罪。因此解釋第一條第二款的可以將其理解為一個出罪條款，是刑民案件之間的分界線，是為了防止擴大打擊面。實踐中出現只要集資對象涉及親友就不予認定非法集資的情況，那么能夠據此認為親友就是特定對象，針對親友的集資行為都不構成非法吸收公眾存款罪呢。

本文認為，認定在親友間針對特定對象吸收資金的有嚴格的適用條件，通常理解親友即是特定對象是對該條款的錯誤解讀，甚至導致放縱犯罪。仔細解讀《若干解釋》第1條第2款的規定“未向社會公開宣傳，在親友或者單位內部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款”，該條款適用有三個限制條件，首先沒有向社會公開宣傳即不具有公開性，其次面向的范圍是親友，最后僅針對親友中的特定對象吸收資金，即不具有社會公眾性，實踐中不能僅僅關注親友而忽略了非公開性、對象特定性這兩個特征。對于向社會公開宣傳，2014年兩高一部《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》第二條明確規定了“向社會公開宣傳的認定”的問題，即包括“以各種途徑向社會公眾傳播吸收資金的信息、以及明知吸收資金的信息箱社會公眾擴散而予以放任”，對不特定對象即社會公眾的理解要把握三個特征，即人員分散、范圍廣泛、不易控制，結合上述分析，可以得出之所以將向親友吸收資金不認定非法集資，是因為該行為沒有向社會公開宣傳、沒有針對不特定對象吸收資金。對于實務中針對親友的吸收資金行為，還是要關注公開性及公眾性這兩個特征，只有未公開宣傳且針對親友中的特定對象吸收資金的行為方可出罪，否則即使面向親友不特定對象吸收資金也應認定為非法集資行為。

二、親友屬于不特定對象還是特定對象應當堅持主客觀相一致原則

解決了親友在司法解釋的地位和作用僅僅是第一步，法有限而生活無窮，加上中國人情社會的國情，實務中對于親友的范圍把握、認定標準地區各異，人人不一，致使同案不同判的現象時有發生，如有的地方將三代以內血親認定為親，有的只將配偶認定為親，對于友的理解更是眾說紛紜五花八門，數年不聯系的小學同學是否認定為友，點頭之交但知根知底的公司同事能否認定為友，實務中認識不一，對司法認定形成困惑。

一般認為認定親友有必要界定下親友的定義及范圍，本文認為由于個體認識及地區背景差異，很難對親友做一個明確的界定或者劃分范圍，結合上文對親友條款的地位及適用條款的分析，即便界定了親友的定義與范圍，認定是否構成非法吸收或者變相吸收存款還是要結合公開性及公眾性兩個要件進行認定，鑒于此親友認定在案件中只是一個吸收對象范圍的考量，關鍵還是要看對象是否特定。具體到辦案實踐而言，涉及向親友吸收資金難以界定的情形有以下幾種，一是僅僅面向親友一小部分人吸收資金，沒有故意擴大人員范圍或者放任人員范圍擴大情形的，此情形可以認定針對親友中的特定對象吸收存款，不屬于非法吸收公眾存款；二是通過親友口口相傳向親友的親友、熟人、朋友等其他人員吸收資金，或者向親友吸收資金的同時，行為人明知該親友向其親友、熟人、朋友等吸收而予以放任，或者在向社會公眾吸收資金的同時，不時也向親友吸收資金的，對于上述三種情形中，從主觀上看行為人對社會上不特定對象非法集資的概括故意，此時不論親友還是其他社會公眾，都是行為人同一概況犯意支配下的吸收資金對象，不管是關系緊密的親友還是素不相識的路人，他們的地位和屬性其實都是一樣的，也就是說在行為人眼中都是不特定對象，都是社會公眾，都能為自己提供資金，此時應當認定構成非法吸收或者變相吸收存款。需要注意的是，在公司化多層級人員吸收存款的案件中，如果低層業務人員沒有公開宣傳僅僅面向親友特定對象吸收錢款的，但是其上級人員有向社會公開宣傳針對社會不特定對象吸收資金的，對底層業務員不應認定為非法吸收公眾存款，但其面向親友吸收的錢款應當計算在上級人員所吸收的數額之中。

三、向親友吸收的數額能否從犯罪數額中扣除需要具體案件具體分析

該種情形常見于行為人已經構成非法吸收公眾存款罪，其吸收資金的對象既有陌生人也有自己的親友，司法實踐中有的辦案人員傾向將向自己親友吸收的錢款予以扣除，辯護律師也本著對犯罪數額減少有利于被告人的目的，庭上提出將向親友吸收一部分數額不予認定，理由就是《若干解釋》第1條第2款的規定。

對此本文認為，片面認定是否是親友而予以認定犯罪數額，不具有科學性及可操作性，親友的認定本身具有較大的主觀性、不確定性，去年我認可是親友，今年關系生疏是否還是親友呢？所以收集固定該類證據實施難度比較大。還是如前所述，《若干解釋》第1條第2款向親友吸收資金的規定是一個出罪條款而不是量刑情節，只要抓住這個關鍵向親友吸收錢款的數額問題就可以迎刃而解，具體而言，對涉及向親友吸收錢款案件中，應當仔細審查非法吸收公眾存款犯罪行為開始的時間，以此來確定針對親友吸收資金的數額能夠扣除，采取這種方法就避免了親友類證據的調查、取證及舉證工作，極大節省司法資源，且具有一定的科學性及可操行性，下文將逐一說明。

第一種情形，行為人向親友吸收資金在非法吸收公眾存款罪開始前，面向親友數額不予認定，因為行為人一開始僅僅面向一小部分親友吸收資金，沒有公開宣傳，后面又開始公開宣傳，對親友以外的人吸收錢款，此時其非法吸收公眾存款行為從具備公開性、社會性開始，前面部分不構成非法集資行為，數額自然不予認定。第二種情形，在向親友吸收錢款的同時向社會公眾公開吸收錢款，或者向社會公眾公開吸收錢款后也向親友吸收錢款的，此時非法吸收公眾存款犯罪行為已經實施，親友已等同于社會公眾，此時向親友吸收資金的數額應當算作行為人的犯罪數額，不應予以扣除。但司法不僅是公正的，同樣有一定的溫情，對于參與集資的親友，對行為人有真實明確意思表示諒解的，可以作為量刑情節酌情考慮。對于近親屬向行為人提供資金，主觀上單純為了義務幫助行為人歸還欠款，解決行為人資產或人身危困，沒有得到高息回報意圖的，對此可以不予認定。

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