體育侵權中自甘風險的不可替代性探究

段修平

摘 要：體育活動存在激烈對抗性與較高風險性，若在體育活動中發生了實際損害，如何進行責任的分擔是一個重要的問題。責任的歸屬依據侵權法中的歸責原則和抗辯事由來確定，自甘風險作為侵權法理論中的一個抗辯事由，并未在我國的《侵權責任法》中明文規定，實踐中法官將其作為判決依據，不符合成文法國家法律適用。因此，在我國現有的立法框架下探討自甘風險的存在是有必要的。

關鍵詞：自甘風險；受害人過錯；公平責任

中圖分類號：D913 文獻標識碼：A 文章編號：1009 — 2234（2018）07 — 0100 — 04

自甘風險是指受害人或者同被告訂立協議，明確同意被告對其實施損害行為，或者受害人明知某種行為有風險，而仍然接受該種行為。①在美國第二次侵權法重述上，將自甘風險分為明示的自甘風險和默示的自甘風險，明示的自甘風險即受害人通過協議明確表示同意免除侵害人對自己履行的注意義務；默示的自甘風險是不存在明確的免責協議時，原告能夠知道并且認識風險及其程度，自愿接受這種風險可能發生的損害。②默示的自甘風險分為主要的默示自甘風險和次要的默示自甘風險。主要的自甘風險與次要的自甘風險的區別在于兩者承擔的危險不同。前一種承擔的危險是活動本身具有的，行為人通過參加活動暗示承擔風險；而后一種承擔的危險不是活動本身所具有的，行為人是否自愿默示承擔危險需要通過具體案件事實判斷?！?〕我國并無自甘風險的相關立法，是否需要自甘風險，現有的受害人過錯或公平原則是否可以替代自甘風險，筆者將進行如下探討。

一、自甘風險的司法實踐需要

從體育活動的實踐來看，參加體育活動發生損害結果十分常見。在沒有最高人民法院指導案例情況下，筆者以“體育”、“自甘風險”作為關鍵詞檢索無訟和中國裁判文書網，共檢索出76個體育侵權自甘風險案例，排除相同案由下有獨立請求權第三人的處理結果一致的判決，符合研究條件的案例共計70個。其中一審判決共38個，二審判決共29個，再審判決裁定共3個。再審案件由各省高級人民法院審理，在一定程度上代表各省最高的司法水平，且案件在全省影響力大，故選取三個再審案件探尋省高院對“自甘風險”的看法③。在呂錚與周帥男生命權、健康權、身體權糾紛案中，一審法院將雙方當事人在籃球比賽中相撞認定為意外事件，適用公平原則對原告呂錚進行損害賠償。被告周帥男不服上訴，二審法院將案件定性為“同意風險自擔”。只要行為人沒有侵害受害人的惡意或嚴重違反比賽規則，行為人對其引起損害的后果就沒有過錯，不承擔侵權賠償責任。一審法院雖認定本案呂錚受傷屬于意外事件，但是適用公平原則的意外傷害應限制在極少數意外傷害事件中，法院不應將對調整極少數意外傷害情況下的公平原則適用于日常體育活動的風險負擔，否則將破壞侵權責任法已有的規則，實質產生了另一種不公平。北京市高級人民法院再審認定只要不是行為人主觀故意所為，一般情況下由受害人自行承擔，行為人不承擔損害賠償責任，亦不應適用公平原則分擔損失。韓炳范與賈云鵬生命權、健康權、身體權糾紛案中，北京市高級人民法院再審支持二審法院判決結果，參賽者一旦參加比賽，視為自愿承擔比賽中的風險，即自甘風險原則，來確定競技體育比賽中因對抗而產生的傷害行為，在適用歸責原則時不同于一般的侵權行為，而應看加害者是否嚴重違反比賽規則或故意致人損害，并無不當。但在張靈芝等與北京市自行車運動協會等生命權、健康權、身體權糾紛案中情況有所不同。當事人相約自行車騎行，返程時一人發生事故死亡，活動組織者法院查明盡到安全保障義務，其他當事人無過錯，故一審法院采用自甘風險由受害人自己承擔損失。二審法院認定組織者未盡到安全保障義務，自甘風險不能作為此案抗辯事由，自甘風險僅僅是針對受害人和直接加害人而言的。并且，即便是在受害人和直接加害人之間主張自甘風險抗辯，也并不必定免除加害人的侵權責任，而是要通過適用過失相抵規則具體地減輕或免除其責任。再審法院支持二審判決結果。

就上述司法實踐而言，法院在處理對抗性的體育比賽案件，對是否采納自甘風險認定不一。有法院直接將自甘風險作為判案依據，有法院不支持自甘風險作為抗辯事由，這就導致同類體育侵權案件得不到統一的處理，同案不同判，嚴重影響司法權威性。

二、自甘風險的理論爭議

（一）自甘風險的歷史發展

自甘風險最先出現在英國雇主雇工關系中，雇員自愿承擔在工作中一切風險，其法理基礎在于個人為自己的行為負責，第一次工業革命后自甘風險成為英美等國家普遍采用的抗辯事由。然而，隨著社會發展，侵權法的立法價值逐漸發生變化，更加側重保護受害人的利益。自20世紀以來，侵權法的補償功能更為突出，整個侵權法確立了以保護受害人為中心的基本理念，〔2〕20世紀60年代以后，美國侵權法理論發生重大變化，過失法占據侵權法的重要位置，比較過失制度①將受害人與加害人的過失程度比較，依據過錯規則原則對責任進行分擔，受到美國理論界與實務界的支持。20世紀以來，在美國已經有46個州通過立法或判例采納了這一規則，阿拉巴馬州等四個南方州仍然采納的是共同過失規則；〔3〕英國在1945年《共同過失改革法》中確立了比較過失。德國早期認為自甘冒險是默示合意免除責任，后來認為是被害人允諾，最近強調這屬于與有過失的問題。②

（二）爭議內容

以上國家普遍采用比較過失取代自甘風險，我國也有學者試圖對自甘風險的理論解構證實自甘風險不應繼續存在?！?〕即對于明示的自甘風險，適用合同法相應規則解決；對于默示的自甘風險，適用比較過失調整。但也有不同觀點，第一種觀點認為將默示的自甘風險納入作為侵權責任分擔事由的受害人過失制度，不再單獨作出規定，而僅對明示的自甘風險作為一種免責事由進行規定?！?〕原因在于自甘風險與受害人過錯并不是同一個分類層次上兩個并列術語，受害人過錯作為侵權法抗辯事由之一，有時通過自甘風險的方式表現出來。自歐洲學者的比較法研究發現，大部分的自甘風險案例，都可以歸入到受害人過失或受害人責任的理論框架中解決?！?〕第二種觀點認為明示的自甘風險與比較過失并無沖突，主要的默示自甘風險因固有風險的存在使得被告無義務而并無過失可言，應區別于比較過失而獨立存在，比較過失理論的發展導致了派生型默示自甘風險的廢除。③原因在于，其一，明示的自甘風險雙方達成的免責協議雖與合同法中的免責條款有重疊，但仍有獨立存在的意義，例如在協議中免除行為人故意和重大過失責任的應當排除，但協議免除因輕微過失導致的人身傷害仍是可以的，因此在侵權法領域可以承認明示的自甘風險。其二，主要的默示自甘風險是活動本身存在的固有風險，即使合理注意也無法避免。由于體育活動中的固有風險不具有違法性，是法律和社會所允許的風險，因此發生損害結果由受害人承擔。

綜上所述，當前對自甘風險存在三種不同態度，一是無論明示抑或是默示的自甘風險均不存在，分別按合同法和比較過失規則進行處理；二是明示的自甘風險存在，默示的自甘風險被比較過失吸收；三是明示的自甘風險和主要的默示自甘風險存在，但次要的默示自甘風險被比較過失吸收。筆者贊同第三種觀點，次要的自甘風險并非活動本身存在的固有風險，通常是一方當事人有故意或過失造成的損害結果，故受害人過錯可以解決。明示自甘風險不能全部依據合同法認定無效，如攀巖、跳傘等危險性高的體育活動，經營者會與參與者簽訂一份免責協議，若一概依據《合同法》第53條造成對方人身傷害的免責協議無效，對高風險體育行業的經營者來說，即使盡到安全注意義務，受害人明知參與活動會有潛在的風險，因約定人身傷害免責條款無效承擔責任未免太過苛責，同樣在巨大的風險下也不利于該行業的發展。因此明示的自甘風險可以作為合同法關于人身免責條款無效的例外。主要的默示自甘風險，雙方通過表示行為進行體育活動，若一方存在過錯，固然可以適用我國受害人過錯，但尤其在競技性體育活動中，雙方當事人均無過錯，則沒有適用受害人過錯的余地。若雙方均無過錯而采用公平原則處理，縱使可以彌補受害人的部分損失，但同樣對沒有過錯的另一方當事人，其不曾獲得任何利益，卻要為不存在的過錯進行補償，也是對其不公平。因此受害人過錯和公平責任不可替代自甘風險制度，自甘風險制度在現代社會仍有存在的意義。

三、自甘風險的不可替代性

（一）受害人過錯對自甘風險的不可替代性

關于自甘風險是否應該納入比較過失在學界一直爭論不休，我國的侵權法中并未規定自甘風險制度，而是繼受大陸法系中的與有過失和英美法中的比較過失，在我國《侵權責任法》第26條規定了受害人過錯制度。那么就我國當前現有的受害人過錯制度能否解決自甘風險問題？受害人過錯既包含故意的情形，也包含過失的情形，由于自甘風險是受害人明知風險而自愿接受，但并不意味著希望或放任危害結果的發生，此非故意。但自甘風險是否應認定為過失？在當前的受害人過錯制度框架下，若采用自甘風險，兩者的判決結果有何不同？

對于自甘風險是否應認定為過失，存在肯定說和否定說兩種觀點?？隙ㄕf，即現代英美法國家認為將自甘風險視為原告的過失，損害的產生是由原告的自甘風險過失和被告的違反注意義務的過失共同造成的，適用比較過失規則分配責任。①德國將其認定為與有過失的理論基礎是把受害人自甘風險的可責性歸結于自己對自己照顧的疏忽——明知有損害危險的存在而有意識的接近危險，他對自己招致損害有原因力?！?〕否定說認為體育活動的正當性和體育規則的特殊性一直受到承認，自甘風險地參加體育活動并不天然要承擔法律的否定評價，對體育的定性不能機械套用與有過失制度?！?〕筆者分別從明示的自甘風險和默示的自甘風險討論是否可以認定為過失。

明示的自甘風險通常存在于體育運動場所的經營者、組織者與參與體育活動的當事人簽訂的免責協議?！?〕參與體育活動的當事人在訂立協議時對風險有清醒的認知，做出參與體育活動的決定基于自己獨立真實的意思表示，協議不存在欺詐、脅迫等情形，說明行為人經過自己的理性判斷，知道有風險的存在，仍然自愿選擇參加活動，勇敢迎接這種可能導致損害的風險，這不屬于過失。若一般理性的人已經注意到風險但行為人因疏忽大意沒注意到，或者一般理性的人在注意到危險時采取措施避免這種風險發生，但行為人已預見風險而不采取措施，這稱得上行為人有過失。明示的自甘風險并非是行為人沒有意識到風險，也不同于意識到了風險但相信自己能夠避免。這與過失是不同的，這種不同最主要的體現是對結果的自愿承受。

對于默示的自甘風險是否納入受害人過錯解決爭議巨大。梁慧星教授在《中國民法典草案建議稿附理由》中提到，在受害人同意或自愿承擔風險而遭受損害的情況下，是否需要考慮加害人的主觀過錯方面？理論界迄未深入探討?！?0〕那么受害人過錯能否代替自甘風險，筆者將針對不同情況進行討論。

德國和傳統英美侵權法將過失劃分為重大過失、一般過失、輕微過失。②在我國的法律以及司法解釋中對過失的程度進行區別，使用的表述有“重大過失”、“一般過失”。③所以針對我國情況將過失按重大過失和一般過失進行研究。重大過失是指法律和道德對行為人提出較高的注意要求，而行為人不僅未能按此種標準行為，甚至連一般的注意都沒有盡到；④一般過失是指一般理性人應當達到的注意程度，這樣的注意程度是一個善意之人應當達到的程度。⑤本文擬采用法官視角，用以判斷受害人與被告之間有無過失的各種情況。

第一類，受害人存在重大過失的情況下，若被告也存在重大過失，如在此時受害人遭受風險帶來的損害后果，被告提出自甘風險抗辯，稱受害人明知風險存在但仍自愿進入風險之中，損害自負。若采用受害人過錯，根據我國《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律的若干問題的解釋》第2條規定：受害人對同一損害的發生或者擴大有故意、過失的，依照《民法通則》第131條的規定，可以減輕或者免除賠償義務人的賠償責任。即受害人有重大過失，在免除被告賠償義務與受害人自甘風險處理結果一致，損害結果均由受害人自己承擔；若減輕被告賠償責任，被告因自己重大過失造成的損害對受害人部分賠償，案件的處理也符合分配正義的期待。所以在此情形中適用受害人過錯并無不妥。若被告具有一般過失，如違反法定標準，未按規定對體育場進行檢修，導致受害人遭受損害，在受害人存在重大過失前提下，按上述思路適用自甘風險與受害人過錯處理結果相同。若被告盡到合理的注意義務且本身無過失，結果是受害人自己的重大過失造成的，按照過錯歸責原則，被告沒有過錯不承擔責任，該損害完全由受害人自己承擔，與采用自甘風險的處理結果一致。

第二類，受害人存在一般過失，若被告存在重大過失，此時被告采用自甘風險抗辯，讓受害人承受全部責任，該種處理明顯違背法治公平正義精神，應當由受害人過錯分配責任；若被告存在一般過失，受害者遭受損害，若被告采用自甘風險進行抗辯，由受害人承擔全部責任，與采用受害人過錯，可以減輕侵權人責任相比較而言，采用受害人過錯處理結果更優。按侵權法的填補損害功能解釋，發生了受害人遭受損害的結果，正常該部分損害由被告承擔，但由于受害人自身存在一般過失，減輕了被告的損害賠償責任，法官在判決賠償具體比例的過程中將責任分配到雙方都能接受的狀態，比起由受害人承擔全部責任效果更好。若被告無過失，則由受害人自行承擔。

第三類，受害人不存在過失，在被告存在重大過失和一般過失的情形下，處理思路同上，按照過錯責任原則處理，若采用自甘風險進行抗辯，則是對被告不履行注意義務的縱容，不符合侵權責任法矯正主義的倫理基礎。但如果受害人和被告都未違反法定注意義務和一般理性人的注意義務，雙方均無過錯呢？很明顯這并不符合受害人過錯的規定，因此無法適用此抗辯事由。有觀點認為此種自甘風險可以認定為運動場上的意外傷害事件，當事人雙方并無對運動規則的違反，也履行了必要的注意義務，根據事件情節、損失大小、經濟狀況適用公平責任進行分擔?！?1〕筆者認為將此種自甘風險認定為意外事件的說法有待商榷。其一，意外事件是指非因當事人的故意或過失而偶然發生的事故，具有不可預見性。但受害人在參與體育活動前對體育活動的風險已經預見，不符合意外事件的構成。其次，我國《侵權責任法》并未將意外事件規定為免責事由，僅規定不可抗力，總體來看，不可抗力成為民事責任普遍的免責事由，而意外事件作為免責事由除法律有特別規定外不予承認。①

綜上所述，對于受害人過錯能否替代默示的自甘風險，除受害人與被告均無法認定有過失的情況外，其余情況自甘風險抗辯均可被受害人過錯吸收。換言之，受害人過錯并不能替代所有自甘風險的抗辯情形。

（二）公平原則的自甘風險的不可替代性

在雙方當事人均無過錯的情況下，法院按照《侵權責任法》第24條，按照公平原則對其進行責任的分擔。但筆者認為自甘風險不應適用公平原則進行損害結果的分擔。其一，就自甘風險“冒險性”內涵而言，除非特殊情形責任應自己承擔。自甘風險建立在受害人明知道風險的存在，受害人經過自己的理性判斷后，仍選擇進入風險之中，即意味著甘愿承擔風險所帶來的不利后果，該損害結果與行為人無關，理應由受害人自己承擔。若適用公平原則違反了當事人的自愿選擇不利后果的意志。其二，公平責任適用應當受限制，不能任何無過錯情形均適用。若對公平原則的適用范圍不加以限制，法官可能在實際辦案中，出于人情、方便等情形，不仔細考慮是否存在過錯或無過錯責任的情形而濫用公平原則。法官在依據《侵權責任法》處理侵權損害賠償糾紛時的思維順序是：先看是否屬于特殊侵權，適用無過錯責任或過錯推定責任；如果不是特殊侵權，而是一般侵權，則考察被告是否具有過錯，構成一般侵權。如果被告沒有過錯，則考察是否適用《侵權責任法》規定的四類適用公平責任的情形。②如果還不適用，則受害人自擔損失?！?2〕由此自甘風險并不應由公平責任進行責任分擔，對于損害程度重大的體育傷害情形是否應納入公平原則調整有待立法的進一步明確。最后，體育侵權案件適用公平原則并不能起到公平的效果。從體育運動的特殊性考慮，體育運動在人們生活中強身健體，有益身心，但有運動就會有受傷的風險，不應將對調整極少數意外傷害情況下的公平原則適用于日常體育活動的風險負擔，行為人本無過錯，卻要因此而付出代價，實質上對行為人而言產生了另一種不公平。

〔參 考 文 獻〕

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〔責任編輯：侯慶?！?/p>