錯誤出生之訴責任認定之問題探析

鄭雯

摘 要：錯誤出生案件加劇了醫患關系的矛盾，中國錯誤出生之訴同案不同判的現象頻發，通過分析錯誤出生之訴的38起訴訟案件，總結出錯誤出生之訴中責任認定的三大分歧：適格主體認定混亂、損害界定不清、賠償范圍混亂。為了實現法律適用的統一，法院在責任認定時既要充分保護被害人的權益，也以積極作為的方式杜絕防御性醫療行為的出現，充分兼顧醫患雙方的合法利益。

關鍵詞：錯誤出生；責任認定；適格主體；損害；撫養費

中圖分類號：D902 文獻標識碼：A 文章編號：1009 — 2234（2018）07 — 0112 — 03

一、研究緣起：錯誤出生之訴同案不同判的現象頻發

隨著生命科學時代的到來，我國陸續發生涉及胎兒及其出生后遭受不法侵害行為的訴訟案件，錯誤出生之訴中已經引發民眾對法律、道德的防范討論。錯誤出生（Wrongful Birth）之訴是普通法系的概念，是指提供醫療服務的醫患人員未盡到相關職責，提供錯誤的或不準確的醫療服務信息，或者沒有提供信息，導致先天性缺陷的孩子出生，其父母（單獨或共同）依法就自己的財產損失和精神損害提起訴訟，主張因過失的治療或建議而使得他們失去終止妊娠的機會。筆者借助“無訟”的案例數據庫收集整理了2010年以來我國法院關于錯誤出生之訴的判決38起，總結出中國錯誤出生之訴同案不同判的法律問題：適格主體認定混亂、損害界定不清，賠償范圍混亂。

二、實務考察：錯誤出生之訴責任認定的三大分歧

（一）錯誤出生之訴原告主體適格的爭議

1.父母雙方均是適格原告

在大部分的民事判決中，均不否認父母雙方的原告主體資格。以邵陽市中級人民法院曾健美案〔1〕為代表，法院認為，對于孕婦，其體內的胎兒是母體的一部分，胎兒（嬰兒）的缺陷即是母親的缺陷，也是父母的缺陷，作為其父母，與醫療機構發生糾紛，自然可以成為案件的當事人。 〔2〕

2.僅母親是適格原告

一些法院判決否定父親是適格原告，如杭州市上城區人民法院審理的甘甲案〔3〕，法院認為，父親與被告之間并無建立醫療關系，無醫療關系則無從談起被告侵犯其知情權，影響其選擇權。故父親要求被告承擔賠償責任無事實與法律依據。

3.父母與先天性殘疾患兒都是適格的當事人

崇明縣人民法院審理的董語嫣案〔4〕中法院認為，由于被告在告知權方面處理不當，導致殘疾原告董乙的出生，故原告受到的侵害顯而易見，原告董乙作為受害人的主體資格，并無不當。但是，以襄陽市中級人民法院審理的趙某某案〔5〕為代表的案件，法院則否認先天性殘疾患兒適格的當事人的身份，法院認為：趙某某因身體發育不健全而形成的殘疾，與襄州婦幼保健院醫生的過失行為無關聯性，且趙某某的出生對其自身及對趙某某之父母而言均并非損害，故趙某某不能構成本案醫療糾紛的被侵權人。還有法院從醫療服務合同關系的當事人角度出發，否定先天性殘疾患兒作為適格的當事人，如通?？h人民法院審理的李某某案?！?〕

（二）錯誤出生之訴的損害認定分歧

根據醫方過失行為與“損害”有無因果關系為區分標準，可以分為無因果關系中的“損害”和有因果關系中的“損害”。前者案件否定醫方過失行為與“損害”之間存在因果關系，其中的“損害”指將先天性殘疾患兒的“先天性殘疾”。深圳市中級人民法院審理的陳醒妮案〔7〕，法院認為，小孩的缺陷是先天疾病，而不是被告在醫療過程中造成。麗水市中級人民法院審理的余某某案〔8〕（以下簡稱“麗水市案”）以及邵陽市中級人民法院審理的曾健美案〔9〕等案件中，法院亦持相同的觀點。后者案件肯定醫方過失行為與“損害”之間存在因果關系，其中的“損害”指先天性殘疾患兒的“錯誤出生”。 〔10〕

（三）錯誤出生之訴之賠償范圍混亂

通過分析我國的司法判例，法院對錯誤出生之訴的損害賠償范圍認定不一，大致有以下三種分類。

1.全部賠償規則

全部賠償不是指對原告提出的訴訟請求全部承認，而是指法院對原告提出的確以彌補原告損失的醫療費、護理費、鑒定費、誤工費、交通費、精神損害撫慰金，甚至喪葬費等加以支持，損害具體賠償范圍還要根據原告的訴訟請求進行認定，賠償的數額根據個案中的證據具體確定。

2.嚴格規則

法院以“不存在因果關系”、“不存在損害”或者“父母的撫養義務”等為由否定被告承擔侵權責任，所以就原告提出的訴訟主張不支持，否認損害的可賠償性。如“麗水市案”、“邵陽案”，重慶市渝中區人民法院審理的羅飛案〔11〕、以及吉安市青原區人民法院審理的羅光明案〔12〕，法院否認原告主張的訴訟請求。

3.部分賠償原則

這里單獨將部分賠償作為一項獨立的基本原則，是將在錯誤出生之訴中有爭議的賠償范圍羅列出來，單獨作為一項原則對賠償范圍進行政策、立法意義上的解讀，賠償范圍中爭議最大的是撫養費的支持與否。下文則重點論述部分賠償原則之一的撫養費的賠償問題。以太倉市人民法院審理的周丹案〔13〕為例，法院否定醫方賠償撫養費，因為撫養費系父母在撫養每個嬰兒必然會發生的費用，與患兒的身體狀況無關。咸寧市中級人民法院審理的李偉案〔14〕中法院持相反的觀點，認為殘疾兒的出生并非父母所期待的出生，對其父母來說是一種損害，因為損害而產生的撫養費用應由過錯者賠償。

三、理論之一：錯誤出生之訴之主體適格與請求權基礎

原告是否作為適格主體與錯誤出生之訴的請求權基礎密切相關。我國《合同法》第122條規定違約責任和侵權責任的請求權競合，合同受害方可擇其一維護自身的合法權益。

（一）違約之訴與侵權之訴之競合

在錯誤出生之訴中，就原告主體適格角度而言，意義在于誰是合同的相對方，只有合同的相對方才能提起醫療服務合同的違約之訴。根據《侵權責任法》第6條之“一般規定”，只要民事權益受到侵害者，就可以行使侵權之訴。對于受到侵害的“民事權益”的內容，在錯誤出生之訴中，司法實踐有不同的判決，學理界也有不同的看法。

（二）從民事權益出發分析當事人適格

胎兒的出生是胎兒生命權與母親私生活權的沖突中勝出的結果?！?5〕在母親私生活權戰勝胎兒生命權后，優生優育選擇權作為錯誤出生中被侵害的私權被提出。另外，《侵權責任法》第55條規定了醫務人員在診療活動中的告知義務，醫療人員的告知義務是為了保障患者在有充分知情權的情況下的自主決定權，這就是“知會同意”（informed consent）。在錯誤出生之訴中，醫方侵犯了夫妻雙方的雙重權利，即優生優育選擇權以及知情權。

1.父親是適格原告？

不管是侵權之訴還是違約之訴，母親作為適格原告毫無疑問，而父親不是醫療關系的當事人，不能作為違約之訴的當事人。至于父親能否作為侵權之訴的當事人，依據《母嬰保健法》、《母嬰保健法實施辦法》、《產前診斷技術管理辦法》等法律、法規及部門規章的規定，醫療機構為育齡婦女和產婦提供適當、合理的孕產期保健服務。丈夫作為最終選擇作出的一方，享有優生優育選擇權和知情選擇權，丈夫在侵權之訴中可以作為適格主體。

2.先天性殘疾患兒是適格原告？

保羅曾說：當涉及胎兒利益時，母體中的胎兒像活人一樣被看待，盡管在他出生之前這對他人毫無裨益?！?6〕如果承認殘疾子女沒有獨立訴權，在父母對成年子女沒有撫養義務的情況下，法院就可能駁回父母提出的殘疾成年子女成年之后需要的額外費用的請求?！?7〕關于新生兒就出生前侵害能否請求損害賠償的問題，并非有無權利能力問題，而是“侵害”問題?！?8〕就我國司法判例的現狀來看，存在大量錯誤出生之訴與錯誤生命之訴混同的現象，雖然法學理論界對兩者概念進行界定，但是大量的實務領域將兩者不加區分，合并處理。司法審判沒有從深層次原因探尋錯誤出生之訴與錯誤生命之訴的不同，而一貫按照法學理論界通說的觀點，認為錯誤出生之訴的適格主體只能是父母，實不可取。

四、理論之二：錯誤出生之訴之“損害”認定

對于錯誤出生之訴中是否承認殘疾新生兒“出生”這一損害，有兩種截然不同的觀點。否定錯誤出生者認為，基于親子關系間生理及倫理上的聯系，嬰兒不論是否是父母所及所出生的，其出生不能視為“損害”?！?9〕新澤西州Gleitamn v. Cosgrove案，法院認為如果將嬰兒的出生對于父母而言是一種損害的話，將有損于人類尊嚴，否定了生命的價值，并且以損害的不可計算性否定了救濟的可能?！?0〕相反，在Turpin v. Sortini案〔21〕，加州最高法院認為判決嚴重殘疾或者遭受痛苦的孩子獲得賠償金不否定殘疾人生命的神圣性和價值，否定了一些法院認為的殘疾患兒沒有法律意義上的傷害，與一個健康嬰兒相比，一個天生殘疾的嬰兒的確會給父母帶來額外的經濟、精神負擔。

筆者支持肯定一方觀點，法院在具體案件中進行價值判斷無可厚非，但是價值判斷不能取締客觀的事實存在，父母的優生優育選擇權具有得到法律保護的必要性，法院在認定錯誤出生之訴時，尊重父母雙方是否希望維持胎兒生命的意愿，放棄救治胎兒的權利也有得到保護的必要。在責任范圍認定時，需要將有殘疾的生命和無生命進行比較，針對財產方面的不利益和非財產方面的不利益，可以按照法院通行的賠償額計算標準進行計算。當事人的證據不充分或者聲明不清楚時，法院應當行使釋明權啟發當事人對不明確或不充分之處予以澄清，以充分證明案件的事實。

五、理論之三：錯誤出生之訴之撫養費認定

（一）域外對待撫養費態度之轉變

美國大多數法院對醫方支付撫養費持否定意見，原因主要為撫養子女是父母的義務，不論子女健康或殘疾都不能否定父母的撫養義務，這種特殊義務如果由醫療機構來履行，容易助長“情感上的私生子理論”（the “emotional bastard”theory）?！?2〕但是自20世紀80年代以來，美國對先天性殘疾患兒的由醫療機構支付撫養費有放寬的趨勢，全部賠償（The Full Recovery）正引領一種潮流。英國對先天性殘疾患兒撫養費的負擔問題，以Mcfarlane v. Tayside Health Board為分水嶺，之前承認該損失的可賠償性，但是通過這個判例改變了觀點?！?3〕

（二）撫養費認定之目的性解釋

從侵權法的目的出發解釋損害，或許可以獨辟蹊徑，以解讀撫養費的負擔問題。從侵權責任法的獨立性而言，補償功能是侵權責任法最重要的功能之一。通過被害人與侵權人之間找尋一種平衡，由侵權人對被害人進行損失的填補，使不當的法律關系恢復到正常的原始形態。到達這一目的采用的方法是“反事實檢驗（counterfactual test）”，也就是將損害前后進行比較，使損害后的結果盡量恢復到與未造成損害的狀態。先天性殘疾兒的出生并非父母所期待的出生，這種錯誤出生對其父母來說是一種損害，完全由父母承擔增加的撫養費不符合公平原則，按照過錯責任原則，因損害而產生的撫養費用應由過錯者賠償。但是如果撫養費由醫療機構承擔，醫方會采取防御性醫療行為（defensive medicine），處于信息優勢的的醫方會避免醫療過失行為，要求孕婦接受不必要的醫療檢測。為了避免這種現象的蔓延，防止否定論者以此為“把柄”否定錯誤出生之訴，對醫方承擔的撫養費的承擔進行必要的限制，醫方僅承擔與其過錯相適應的撫養費，也不因此免除父母的撫養義務，既能合理權衡醫患之間的利益，也能兼顧公平。

結語

錯誤出生之訴不僅涉及法律政策問題，還與社會倫理問題息息相關。隨著社會的發展以及公民權利意識的增長，未來針對錯誤出生之訴或許還有出現新的司法實務難題，屆時需要法律人尊重社會價值取向的基礎上，通過廣泛的討論形成共識，通過法學研究和司法實務有效對話，解決同案不同判的問題，形成公民對法律的信賴。

〔參 考 文 獻〕

〔1〕邵陽市人民法院（2011）邵中民一終字第107號。

〔2〕重慶市渝北區人民法院（2016）渝0112民初19002號、龍口市人民法院（2013）龍民初字第35號均持相同的觀點。

〔3〕杭州市上城區人民法院（2009）杭上民初字第623號。

〔4〕崇明縣人民法院（2014）崇少民初字第12號。

〔5〕襄陽市中級人民法院（2015）鄂襄陽中民終字第00004號。

〔6〕通?？h人民法院（2013）通民一初字第688號。

〔7〕深圳市中級人民法院（2013）深中法民終字第443號。

〔8〕麗水市中級人民法院（2013）浙麗民終字第251號。

〔9〕邵陽市中級人民法院（2011）邵中民一終字第107號。

〔10〕廣州市中級人民法院（2014）穗中發審監民抗再字第31號、武漢市中級人民法院（2015）鄂武漢中民二終字第01122號、成武縣人民法院（2012）成民初字第263號判決中，法院均認為，損害是“錯誤出生”。

〔11〕重慶市渝中區人民法院（2013）中區法民初字第07224號。

〔12〕吉安市青原區人民法院（2014）青民初字第691號。

〔13〕太倉市人民法院（2014）太民初字第00453號。

〔14〕咸寧市中級人民法院（2015）鄂咸寧中民終字第768號。

〔15〕徐國棟：“出生與權利——權力沖突”，載《東方法學》2009年第2期。

〔16〕〔意〕彼得羅·彭梵得.羅馬法教科書，黃風，譯〔M〕.北京：中國政法大學出版社，2002：30-31.

〔17〕張學軍.錯誤的生命之訴的法律適用〔J〕.法學研究，2005：（04）.

〔18〕王澤鑒.對未出生之保護，民法學說與判例研究〔M〕.北京：中國政法大學出版社，1997：263.

〔19〕王澤鑒.侵權行為法（第1冊）〔M〕.北京：中國政法大學出版社，2001：142.

〔20〕See Gleitamn v. Cosgrove，49N J 22 ，227 A. 2d 693（1967）.

〔21〕Turpin v. Sortini，31 Cal. 3d 220， 643 P.2d 954 （1982）.

〔22〕See Wendy F. Hensel，？The Disabling Impact of Wrongful Birth and Wrongful Life Actions， 40 Harv. C.R.-C.L. L. Rev. 141 （2005）.

〔23〕丁春艷.“‘錯誤出生案件之損害賠償責任研究”〔J〕.中外法學，2007，（06）.

〔責任編輯：侯慶?！?/p>