論"假想防衛"

金曦

摘 要：正當防衛是公民在特定條件下積極對抗犯罪的合法行為。但由于社會現象的復雜性，不僅有可能因正當防衛超過必要限度而造成不應有危害的防衛過當，而且還可能本不存在正當防衛的前提條件，由于行為人誤認為他人的不法侵害而造成假想防衛。

關鍵詞：假想防衛；正當防衛

假想防衛是指行為人基于認識錯誤而對本不存在的不法侵害實施的防衛行為，是正當防衛中論及的一個間題。假想防衛是一種基于對客觀事實認識錯誤因而使動機和效果相矛盾的行為。之所以造成對事實認識錯誤，可能是假想防衛人的主觀原因，也可能是客觀原因。假想防衛可能產生社會危害，但行為人主觀動機上誤以為是為了使公共利益、本人或者他人的人身和其他權利免受正在進行的不法侵害，所以其實質雖非正當防衛，但也不是名為防衛實為進攻的防衛挑撥，即具有犯罪目的的故意侵害。

一、假想防衛的概述

（一）客觀上并不存在不法侵害

這是假想防衛與其他防衛形式最大的區別，也是假想防衛成立的前提，我們知道，在防衛不當的問題中，還存在防衛不適時，防衛第三人等問題。但是他們是發生在有不法侵害的時候，這些防衛形式的存在是以不法侵害的確實存在為要件。而這一點就是假想防衛與其他防衛形式的最大區別。

（二）主觀與客觀性矛盾

正當防衛中對于認識上的錯誤就產生了假想防衛，是以主觀與客觀相矛盾為特征的。防衛人必須要有對不法侵害的認識，就是防衛人主觀意識必須真實地反映了不法侵害的客觀情況，在這種基礎上，產生了防衛的意圖，這才是可信的。而假想防衛不是這樣，在假想防衛的情況中，實際根本不存在不法侵害，但是行為人誤以為存在，行為人對于客觀事物發生了主觀上的認識錯誤，主觀與客觀處于矛盾的狀態。

（三）防衛意圖的不正確性

假想防衛也是基于一種防衛意圖而產生的，也是出于正當防衛的目的，在表面上看似乎與正當防衛類似，但是實際不然，正當防衛的防衛意圖是正確的，而假想防衛的防衛意圖是基于行為人對事實錯誤認識發生的，是不正確的。

（四）動機與結果之間相互矛盾

在假想防衛中，基于對客觀事物錯誤的理解，產生了虛假的防衛意圖。在這種不正確的意圖的支配下，本身是出于保護國家，社會，個人或他人合法權利的動機，實際卻帶來損壞他人，損害社會的結果。使本身并不存在危害的事物發生了損害，使得存在一定的社會危險性。

二、假想防衛的范圍

我國刑法學界對于假想防衛范圍的理解有不同的觀點，主要包括以下幾種。（一）狹義說，認為假想防衛僅限于“對不法侵害的認識錯誤”這一種情形。（二）二分說，主張假想防衛存在于如下兩種情況：（1）不法侵害的錯誤；（2）防衛對象的錯誤。這種觀點得到我國刑法學者的普遍認可。（三）三分說，主張假想防衛包括以下三種情況：（1）對不法侵害認識錯誤的假想防衛；（2）對象錯誤的假想防衛；（3）事后的假想防衛。（四）最廣義說，根據行為人認識錯誤的不同，將假想防衛分為三類：（1）對事的假想防衛（即不法侵害錯誤的假想防衛）；（2）對時的假想防衛（即防衛時機錯誤的假想防衛）；（3）對人的假想防衛（即防衛對象錯誤的假想防衛）。

我們都知道，不法侵害的不存在，是假想防衛區別于其他防衛行為的本質特征。所以，假想防衛的范圍應該包括三種情形：（一）不存在任何侵害，行為人誤以為存在不法侵害，實施了所謂的防衛行為。例如，便衣警察甲在夜間跟蹤可疑人員乙，乙誤認為是流氓打劫，將甲打傷，乙的行為就構成了假想防衛。（二）存在侵害時，又分為兩種情況。（1）當該侵害是不法侵害時，行為人卻實施了防衛行為；（2）當該侵害行為是不法侵害時，但是行為人卻不能對其進行正當防衛行為。針對上述兩種行為，筆者在此舉例說明，在第一種情形中，例如：例如劉某傍晚在僻巷中行走，遭歹徒李某突然襲擊被奪去手表。劉實施正當防衛，拔出小刀威脅，將手表奪回。此時，恰巧青年張某路過，李“賊喊捉賊”，指劉持刀搶劫。張中計，誤認為劉的手表是搶李的，便一腳將劉踢倒，毆打致傷。本例中張某的行為雖然客觀上不是正當防衛行為，但是其主觀動機認為是打擊搶劫的行為，因此屬于假想防衛行為第二種情形與第一種類似，把上例中的前提替換為二人是在相互斗毆的情況下即可成立，此時行為人的行為是正當防衛行為。（三）存在不法侵害，也可以實行正當防衛，但行為人防衛時搞錯了對象，將無辜的第三者當成了不法侵害人，實施了所謂的防衛行為。這種情況又稱防衛對象錯誤。其具體包括如下兩類：一是行為人在與不法侵害者搏斗時，第三者前來制止，行為人誤認為是不法侵害者的同伙對自己實行不法侵害，因而加以“反擊”。二是行為人在對某個不法侵害者實行防衛的過程中，誤把第三者當做該不法侵害者予以“反擊”。有的學者主張，在對不法侵害者進行防衛的過程中，誤中第三者的情形也屬于防衛第三者的情況。筆者并不認同這種觀點。對于第三者的誤中，應該屬于刑法中打擊錯誤的范疇。打擊錯誤是指行為人對自己意欲侵害的某一對象時候死侵害行為，由于失誤而導致其實際侵害的對象與其本欲侵害的對象不一致。因此不應把對第三人的誤中歸為對防衛對象的錯誤。

三、假想防衛的法律責任

（一）假想防衛不可能構成故意犯罪不負法律責任的情況。假想防衛的行為的故意是建立在對客觀事實錯誤認識的基礎上的，假想防衛的行為人自以為對不法侵害實行正當防衛，行為人不僅沒有認識到自己的行為會發生危害社會的結果，而且認為自己的行為是合法的、正當的，而犯罪故意則以行為人明知自己的行為會發生危害社會的后果為前提。因此，假想防衛的故意只有心理學上的意義，不具有刑法上的意義，不能把它和犯罪故意混為一談。所以，行為人不負法律責任。

（二）假想防衛人負責過失責任的情況。假想防衛是由于假想防衛人的過失心理造成，當假想是基于認識錯誤，而根據當時情況本來不應該發生此類錯誤，而是因為假想防衛人疏忽大意的過失才造成的，那么應負過失責任。在假想防衛的情況下，如果由于客觀條件的限制，行為人根本不可能預見到不法侵害的不存在或者無法確定對方不是不法侵害人，行為人主觀上沒有罪過，危害結果是由于不能預見的原因引起的，應該按刑法中的意外事件處理，行為人不負刑事責任。

結語

以上是對假想防衛的簡單理解。在現實生活中，案件本身的實際情況千變萬化，假想防衛的表現將更加復雜。但目前我國對于假想防衛相關的規定相對不足。在司法實踐中存在著無法可依的現象。在當前形勢下，在處理此類案件時，應綜合考慮各種因素，結合案件的具體情況和事發時所在地區的客觀情況，對案件進行分析。

參考文獻

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（作者單位：黑龍江司法警官職業學院）