論通過互聯網傳播作品不構成“出版”

王 遷

“出版”是《中華人民共和國著作權法》(以下簡稱《著作權法》)和《保護文學和藝術作品伯爾尼公約》(以下簡稱《伯爾尼公約》)中的重要概念，它與作品能否在中國和其他《伯爾尼公約》成員國受到保護具有直接關系?！吨鳈喾ā返?條規定：

外國人、無國籍人的作品首先在中國境內出版的，依照本法享有著作權。

未與中國簽訂協議或者共同參加國際條約的國家的作者以及無國籍人的作品首次在中國參加的國際條約的成員國出版的，或者在成員國和非成員國同時出版的，受本法保護。(著重號為筆者所加)。

可見，外國人、無國籍人(以下統稱“外國人”)的作品在中國或其他《伯爾尼公約》成員國首先或同時“出版”，就可受《著作權法》保護。同時，根據《伯爾尼公約》的規定，如果作者既非《伯爾尼公約》成員國的國民，在成員國也沒有慣常居所，則其作品在包括中國在內的成員國受保護的條件，就是在成員國首先出版，或在成員國與非成員國同時出版。[注]參見《伯爾尼公約》第3條第1款(b)項。

對于“出版”，《著作權法》第58條規定：“本法第2條所稱的出版，指作品的復制、發行?！蓖瑫r，《著作權法》第10條第1款第6項規定，“發行權，即以出售或者贈與方式向公眾提供作品的原件或者復制件的權利”，這意味著“發行”是指“以出售或者贈與方式向公眾提供作品的原件或者復制件”。

在互聯網出現之前，“出版”以及與之相關的“發行”的含義是清楚的，因為當時在技術上能夠使公眾獲得復制件的方式主要是提供作品的紙質版，如紙質書籍、報紙和期刊，以及載有作品的其他有形物，如錄有音樂的光盤等。因此，“以出售或者贈與方式向公眾提供作品的原件或者復制件”當然是指轉讓諸如書本、光盤等有形物的作品原件或復制件的所有權。

然而，互聯網的出現和普及，帶來了“出版”概念的爭議?！盎ヂ摼W出版”成為中國出版業界常用的一個詞匯，[注]相關的新聞報道參見文東：《充分發揮互聯網出版特有優勢》，《中國圖書商報》2004 年1月16日第7 版；李曉：《擁抱偉大的互聯網出版時代 訪時代新媒體出版社總編輯李旭》，《新華書目報》2015 年2月13日第A03 版；王磊：《互聯網出版沒有小日子過》，《文匯報》2015 年2月14日第3 版；焦清超：《推動互聯網出版產業又好又快發展——訪新聞出版總署副署長孫壽山》，《中國新聞出版報》2010 年6 月4日第1 版。甚至連出版方面的規章也在使用這一表述。如原新聞出版總署、信息產業部共同頒布的《互聯網出版管理暫行規定》將“互聯網出版”界定為“互聯網信息網絡服務提供者將自己創作或他人創作的作品經過選擇和編輯加工，登載在互聯網上或者通過互聯網發送到用戶端，供公眾瀏覽、閱讀、使用或者下載的在線傳播行為”。[注]《互聯網出版管理暫行規定》第5條。

隨之而來的問題是，通過網絡傳播作品，是否屬于《著作權法》第2條和《伯爾尼公約》意義上的“出版”，從而成為外國人作品在中國受到保護的依據？有學者認為《著作權法》對“出版”的定義是“作品的復制、發行”，沒有提到“原件或復制件”，因此“發行”并不只針對作品的物質載體，網絡環境中也有發行。[注]參見何懷文：《網絡環境下的發行權》，《浙江大學學報(人文社會科學版)》2013年第5期。這勢必意味著通過傳播作品也能構成“出版”。上述觀點是否成立，與外國人的作品能否在中國受到保護密切相關。例如，屬于“一帶一路”沿線國家的伊朗、伊拉克均未加入《伯爾尼公約》。[注]在“一帶一路”沿線國家中，尚有緬甸、柬埔寨、伊朗、伊拉克、巴勒斯坦、馬爾代夫和東帝汶未加入《伯爾尼公約》?！恫疇柲峁s》成員國名單請見http://www.wipo.int/export/sites/www/treaties/en/documents/pdf/berne.pdf。2018年12月27日訪問。設想一位伊朗或伊拉克作者在《伯爾尼公約》成員國并無慣常居所，但將其小說首先上傳至本國網站供用戶閱讀。由于網絡傳播并無國界之分，其他國家的網絡用戶也可同時登錄該網站閱讀作品，那么，這位伊朗或伊拉克作者是否通過網絡“首次出版”了其作品呢？如果回答是肯定的，是否又是在非成員國(伊朗或伊拉克)和所有提供互聯網服務的成員國“同時出版”呢？如果這一回答又是肯定的，則該作品應當根據《著作權法》第2條有關“未與中國簽訂協議或者共同參加國際條約的國家的作者……首次……在成員國和非成員國同時出版的，受本法保護”的規定，在中國受到著作權保護。隨著中國對外經貿關系的進一步發展，以及“一帶一路”倡議得到越來越多沿線國家的響應，哪些外國人的作品在中國能受到保護，日益成為重要問題。因此，實有必要研究通過網絡傳播的作品能否構成“出版”。

一、互聯網傳播不符合《伯爾尼公約》對“出版”的要求

《著作權法》第2條對“出版”與作品保護之間關系的規定是實施《伯爾尼公約》的結果。[注]參見胡康生：《中華人民共和國著作權法釋義》，法律出版社2002年版，第8—12頁。對該條中“出版”的解釋，不可能偏離《伯爾尼公約》的相關規定?！恫疇柲峁s》最后一次實質性修改的版本是1971年巴黎文本，中國加入的也是巴黎文本。在1971年，互聯網剛剛誕生，《伯爾尼公約》的制訂者在起草“出版”有關規定時當然不可能考慮互聯網，但這并不意味著不能從公約的現有規定中獲得合理解釋?！恫疇柲峁s》雖然并沒有直接對“出版”進行定義，但其第3條第3款界定了“已出版作品”：

“已出版作品”一詞指得到作者同意后出版的作品，而不論其復制件的制作方式如何，只要從這部作品的性質來看，該復制件的可獲得性能滿足公眾的合理需要。[注]此處“該復制件的可獲得性能滿足公眾的合理需要”對應的原文是，“provided that the availability of such copies has been such as to satisfy the reasonable requirements of the public”。官方譯文為“復制件的發行方式能滿足公眾的合理需要”，但“availability”是指“可獲得性”，并不強調提供的手段是“發行”。

由此可見，《伯爾尼公約》要求“已出版作品”達到三項條件，即已獲得作者同意、向公眾提供作品的復制件，以及復制件的數量滿足公眾合理需要。在國際上，也有一種觀點認為：通過互聯網傳播作品，可使公眾獲得作品的復制件，因此也屬于“出版”。研究《伯爾尼公約》的權威學術著作《國際版權和鄰接權：〈伯爾尼公約〉及對其的超越》對此指出：

數字傳輸仍然在一些情況下符合“出版”的構成條件。由于并不存在將數字傳輸排除出“出版”的有說服力的正當政策理由，對第3條第3款做出與時俱進的解釋更為可取。[注]Sam Ricketson, Jane C. Ginsburg, International Copyright and Neighbouring Rights: The Berne Convention and Beyond (2nd Edition), Oxford University Press，2006, p.277, para.6.52.

在世界知識產權組織為締結《世界知識產權組織版權條約》(簡稱WCT)[注]WCT屬于《伯爾尼公約》第20條之下的特別協定，是《伯爾尼公約》在網絡時代的發展。WCT第1條第1款明確規定：“對于屬《保護文學和藝術作品伯爾尼公約》所建聯盟之成員國的締約方而言，本條約系該公約第20條意義下的專門協定?！倍匍_的1996年外交會議上，提交會議討論的條約草案也曾將通過網絡傳播作品的行為定為“出版”。該草案第3條第1款規定：

當文學藝術作品以有線或無線方式向公眾提供，使公眾中的成員在其個人選定的地點和時間可獲得這些作品，導致這些作品的復制件能夠被獲得時，締約方應當根據《伯爾尼公約》第3條第3款(定義“已出版作品”——筆者)規定的條件，將這些作品視為已出版的作品。[注]基于同樣的思路，在外交會議上同時提交討論的《世界知識產權組織表演與錄音制品條約》(WPPT)草案在第2條也對“出版”進行了如下定義：“對已錄制的表演或錄音制品的‘出版’系指經權利人同意并在以合理的數量向公眾提供復制品的條件下，(1)向公眾提供已錄制的表演或錄音制品的復制件；或(2)公眾通過有線或無線方式提供已錄制的表演或錄音制品，使公眾中的成員能夠在其個人選定的地點和時間獲得?！?/p>

筆者認為，即使不考慮這種觀點所造成的不利后果(后文將詳述)，從《伯爾尼公約》對“已出版作品”的規定本身來看，該觀點也無法成立。這是因為《伯爾尼公約》雖然不可能提及互聯網，但其中的用語提供了解決網絡傳播是否構成“出版”問題的線索。

1.《伯爾尼公約》已將向公眾傳播行為排除出“出版”的范圍

《伯爾尼公約》一方面對“已出版作品”進行了定義，另一方面還指明某些行為并不構成“出版”：

戲劇、音樂戲劇、電影作品或音樂作品的表演或放映，文學作品的公開朗誦，文學或藝術作品的有線傳播或廣播，美術作品的展出和建筑作品的建造不構成出版。[注]《伯爾尼公約》第5條第3款后半句。

在上述不構成“出版”的行為中，“建筑作品的建造”之所以不屬于“出版”，明顯是因為建筑作品通常只會有一幢建筑物作為載體。即使經作者同意，根據建筑作品的設計圖建造了幾幢建筑物，也就是形成了幾個復制件，復制件的數量也不可能“滿足公眾的合理需要”。余下的行為，即表演、放映、[注]在《伯爾尼公約》英文文本中，與中文文本中“表演、放映”對應的只有一個單詞——perform(名詞為performance)。只是對戲劇和音樂的perform在中文中被譯為“表演”，對電影的perform在中文中被譯為“放映”。朗誦、有線傳播和(無線)廣播，[注]在《伯爾尼公約》英文文本中，與中文文本中“廣播”對應的是broadcast，broadcast僅指以無線方式傳送作品。對此參見世界知識產權組織編：《保護文學和藝術作品伯爾尼公約(1971年巴黎文本)指南》(附英文文本)，劉波林譯，中國人民大學出版社2002年版，第273頁，第11bis.8段(英文文本)；世界知識產權組織編：《著作權與鄰接權法律術語匯編》(中英法對照)，劉波林譯，北京大學出版社2007年版，第26頁。都不屬于制作和提供作品復制件的行為，與《伯爾尼公約》中的復制權及WCT規定的發行權無關。[注]WCT第6條第1款規定：“文學和藝術作品的作者應享有授權通過銷售或其他所有權轉讓形式向公眾提供其作品原件或復制品的專有權?！毕喾?，它們與《伯爾尼公約》規定的兩類權利有關：一類是面向現場受眾進行表演或放映的表演權、朗誦權、放映權；第二類是將作品或對作品的現場表演向不在現場的受眾傳送的“向公眾傳播權”。 需要說明的是，在漢語中，面向現場的不特定多數人對音樂作品的表演、對文字作品的朗誦和對電影的放映，都可以被稱為“向公眾傳播”。但在《伯爾尼公約》及其他國際條約中，“向公眾傳播”(communication to the public)僅指面向不在現場的受眾進行的傳送，不包括僅面向現場受眾進行的表演、朗誦或放映。[注]雖然《伯爾尼公約》本身沒有對“傳播”進行定義，但WCT的《基礎提案》對此清楚地指出：“‘傳播’意味著向不在傳播發生地的公眾進行傳送?！盬IPO, Doc. CRNR/DC/4, Basic Proposal for the Substantive Provisions of the Treaty on Certain Questions Concerning the Protection of Literary and Artistic Works to be considered by the Diplomatic Conference, prepared by the Chairman of the Committees of Experts on a Possible Protocol to the Berne Convention and on a Possible Instrument for the Protection of the Rights of Performers and Producers of Phonograms, Notes on Article 10, para 10.14。由于WCT是《伯爾尼公約》第20條之下特別協定，其對“向公眾傳播權”的解釋必然與《伯爾尼公約》一致。在這種情況下，《伯爾尼公約》從“出版”的范圍中明文排除的表演、放映、朗誦對應的是《伯爾尼公約》中的表演權、朗誦權、放映權，而有線傳播和(無線)廣播行為則對應《伯爾尼公約》中的各項“向公眾傳播權”，具體如表1：

表1 《伯爾尼公約》從“出版”中排除的權利

通過互聯網傳播作品，當然是將作品傳送至不在現場的受眾，因此屬于“向公眾傳播”。雖然《伯爾尼公約》規定的各項“向公眾傳播權”均不專門針對網絡傳播，但第11條第1款第2項、第11條之三第1款第2項中“以任何手段向公眾傳播”和第14條第1款第2項中“向公眾以有線方式傳播”的用語，為納入通過互聯網傳播作品的行為留下了解釋空間?！耙匀魏问侄蜗蚬妭鞑ァ本哂屑夹g中立性質，自不待言，而“有線”也被認為不局限于有形線路，是指任何對信號的定向傳導。換言之，“有線”傳播是相對于(無線)廣播而言的，后者的技術特征是在空中非定向地散發信號，而前者是定向傳送信號，至于定向傳送的技術手段則在所不問。世界知識產權組織在其1984年主持制訂的《在有線傳送節目中保護作者、表演者和錄音制作者的原則》中對此明確指出：

“有線”(cable)一詞應當被廣義地解釋，以涵蓋任何對電子信號的定向傳輸?！⒉恍枰柚^去的有形物質作為導體。例如，電子信號可以通過激光傳輸。雖然目前激光只能專門用于點對點的電子傳輸，而激光網絡被認為尚未開發出來。[注]Annotated Principles of Protection of Authors, Performers, Producers of Phonograms and Broadcasting Organizations in Connection with Distribution of Programs by Cable, Copyright (April,1984), p.141, para.32.

雖然本段使用的術語是cable，而不是《伯爾尼公約》中的wire，但僅是因為前者已被更多使用而已，[注]Annotated Principles of Protection of Authors, Performers, Producers of Phonograms and Broadcasting Organizations in Connection with Distribution of Programs by Cable, p.140, para.24.并不是因為兩者在技術上存在區別。雖然1984年尚未出現互聯網，但互聯網對數據的傳輸在技術上仍然屬于“定向傳輸”，即點對點的傳輸。即使是非交互式傳播，如“網絡電臺、網絡電視臺”按預定節目時間表進行的定時傳播，也只有當用戶發出請求，即點擊相關作品時，傳輸過程才會開始，與作品相對應的數據才會從服務器端傳送至客戶端，而且也只能“定向”傳送至發出請求的客戶端。因此通過互聯網的傳播也屬于上述《原則》中的“有線傳輸”。

國外學者對此也有相同觀點，如德國學者萊文斯基教授(Lewinski)指出：

……任何新發展出的技術，只要涉及通過任何物質導體，諸如通過網播(webcasting)或光纖電纜對廣播的再傳輸，都屬于該權利(即《伯爾尼公約》第11條中的“授權由原廣播組織之外的其他組織以任何有線傳播……的方式向公眾傳播廣播的作品”——筆者)的規制范圍。[注]Silke von Lewinski, International Copyright Law and Policy, p. 150, para. 5.144.

即使是認為通過互聯網傳播作品構成“出版”的《國際版權和鄰接權：〈伯爾尼公約〉及對其的超越》一書也認為：

對“通過有線”(by wire)一詞的廣義理解使第11條之二中的向公眾傳播權也延及有線的數字再傳輸(wired digital retransmission)。這同樣適用于第14條第1款第2項、第14條之二第1款中的首次“向公眾以有線方式傳播”，以及第11條第1款第2項、第11條之三第1款第2項中“以任何手段(首次)向公眾傳播”。[注]Sam Ricketson, Jane C.Ginsburg, International Copyright and Neighbouring Rights: The Berne Convention and Beyond(2nd Edition), p.737, Para.12.40.

一些國家的立法也將其納入廣義表演權中“向公眾傳播權”的調整范圍。如美國《版權法》將“公開表演作品”定義為包含“傳輸或以其他方式將對作品的表演……進行傳播，……無論受眾是在同一地點或在分散的地點接收，也無論是否在不同的時間接收”。[注]17 USC 101, “ To perform or display a work ‘publicly’”.美國法院據此認定，“網播”在性質上“是與電視或電臺廣播類似的表演，因為這是對歌曲的播放能被受眾同時收到”，[注]See United States v. Am. Soc. of Composers, Authors, & Publishers, 627 F.3d 64, 74 (2d Cir, 2010).這等于是承認了“網播”就是“向公眾傳播對其作品的表演”。

既然《伯爾尼公約》中的“有線傳播”涵蓋了通過互聯網的傳播，同時“有線傳播”又被明確排除出“出版”的范圍，那么，通過互聯網的傳播就不能構成“出版”。

應當強調的是，雖然《伯爾尼公約》中的“有線傳播”可以被解釋為涵蓋了通過互聯網的傳播，但僅僅依靠公約中幾處“以任何手段向公眾傳播”和“有線傳播”的權利，尚不足以解決互聯網時代著作權保護的問題。例如，第11條第1款第2項規定：戲劇作品、音樂戲劇作品和音樂作品的作者享有授權以任何手段向公眾傳播對其作品的表演，但僅限于傳播“對作品的表演”，如對音樂演唱的錄音。如果通過互聯網直接傳播作品，如將樂譜上傳至某網站，則不屬于該條的規制范圍，同時它也不屬于第11條之二第1款規定的“廣播和相關權”的規制范圍。因為這種傳播，既不屬于以無線方式的初始傳播，也不屬于通過互聯網對無線傳播的轉播。為了解決這一問題， WCT第8條規定了一項廣義的“向公眾傳播權”，可以規制以任何技術手段實施的向公眾傳播作品的行為，其中的子權利——“向公眾提供權”專門規制交互式傳播。[注]該條規定：“在不損害《伯爾尼公約》第11條第1款第2項、第11條之二第1款第1和2項、第11條之三第1款第2項、第14條第1款第2項和第14條之二第1款規定的情況下，文學和藝術作品的作者應享有專有權，以授權將其作品以有線或無線方式向公眾傳播，包括將其作品向公眾提供，使公眾中的成員在其個人選定的地點和時間可獲得這些作品?！倍跋蚬妭鞑唷辈⒉皇菂^別于上表列出的《伯爾尼公約》中各項“向公眾傳播權”的全新權利，而是對其的發展。因此該條一開始就明確說明，“在不損害《伯爾尼公約》第11條第1款第2項、第11條之二第1款第1和2項、第11條之三第1款第2項、第14條第1款第2項和第14條之二第1款規定的情況下……”。換言之，WCT第8條屬于《伯爾尼公約》中各項“向公眾傳播權”的“兜底”。[注]See Sam Ricketson, Jane C. Ginsburg, International Copyright and Neighbouring Rights: The Berne Convention and Beyond (2nd Edition), p.746, para.12.56.

既然《伯爾尼公約》已將有線傳播和(無線)廣播這類“向公眾傳播”行為排除出了“出版”的范圍，那么，通過互聯網傳播這種典型的“向公眾傳播”也不可能構成“出版”。

2.通過互聯網傳播不能使“該復制件”轉移

通過互聯網實施的交互式傳播往往能夠使公眾下載作品，從而在各自的信息處理設備上獲得作品的復制件。因此，有觀點認為此類行為符合《伯爾尼公約》為“出版”規定的“該復制件的可獲得性能滿足公眾的合理需要”的條件，從而可構成“出版”?！秶H版權和鄰接權：〈伯爾尼公約〉及對其的超越》一書對此就認為：

“出版”并不取決于誰制作了復制件，而是是否(經過許可)制作出了足夠的復制件去滿足公眾的需求。如果作者向公眾提供作品以制作復制件，比如使其可以從向公眾開放的網站下載，該作品就應被視為“出版”。[注]See Sam Ricketson, Jane C. Ginsburg, International Copyright and Neighbouring Rights: The Berne Convention and Beyond， p.278, para.6.52.(括號為原文所有——筆者)

前文提及的WCT草案將通過網絡傳播作品的行為規定為“出版”。WCT《基礎提案》對此解釋道：

《伯爾尼公約》第3條第3款可以令人滿意地被適用于新型電子出版，因為第3條第3款的關鍵是要求提供足以滿足公眾合理需求的復制件。電子出版能輕易滿足這一要求。在公開的網絡環境中，公眾中的任何成員都可以獲得下載至其計算機存儲器中的復制件。[注]WIPO, Doc. CRNR/DC/4, Basic Proposal for the Substantive Provisions of the Treaty on Certain Questions Concerning the Protection of Literary and Artistic Works to be considered by the Diplomatic Conference (1996), prepared by the Chairman of the Committees of Experts on a Possible Protocol to the Berne Convention and on a Possible Instrument for the Protection of the Rights of Performers and Producers of Phonograms, Notes on Article 3, para 3.05.

在美國發生的“Kernal唱片公司訴Mosley案”中，爭議的焦點在于將涉案樂譜上傳至互聯網網頁中是否構成“出版”。法院做出了肯定的回答：

互聯網用戶僅通過訪問網頁就獲得了制作網頁復制件的能力，該復制件實際上在任何方面都與原網頁都是相同的?！谶@方面，網頁與上傳到網絡中的照片、音樂文件和軟件是相同的，都可以被自由復制。因此，當網頁處于可訪問狀態時，它就被發行和“出版”了。[注]Kernal Records Oy v. Mosley, 794 F.Supp.2d 1355, 1364. (S.D. Fla. 2011).

上述觀點均認為，一旦將作品上傳至網站，公眾就可以通過下載獲得復制件，由下載而形成的復制件在數量上可滿足公眾需要，因此上傳作品構成“出版”。然而，這種觀點忽略了《伯爾尼公約》對“已出版作品”定義中的關鍵用語——“該復制件(such copies)的可獲得性”?！霸搹椭萍憋@然是指該定義中前半句“不論其復制件的制作方式如何”中的特定復制件，也就是向公眾提供之前就已經存在的復制件，而不是提供一份復制件供公眾自己去制作新的復制件，否則“該復制件”中的“該”就毫無意義，失去了限定作用。這實際是要求向需要獲得作品復制件的不特定人(公眾中的成員)交付有形物，因為只有如此才能提供之前就已經存在的“該復制件”。將作品上傳至網絡中供用戶下載的行為無法構成“出版”，因為用戶通過下載獲得的并不是“先前就已存在的”復制件，而是由下載產生的全新復制件。換言之，用戶下載作品并不涉及有形物——作品復制件的交付。用戶獲得的復制件(以其計算機等信息處理設備的存儲器為物質載體)，與權利人將作品上傳至網絡而形成的復制件(以網絡服務器的存儲器為載體)并不是同一復制件，也就是用戶獲得的并不是在網絡服務器中存儲的“該復制件”。

“該復制件”對“出版”方式的限定，在前網絡時代也存在。假設某人寫完小說后，并沒有將其送交出版社印刷成冊并銷售，而是僅將其復印一份送至公共圖書館保存，但讀者可以利用圖書館的復印機進行全文復印并帶走復制件，試問僅將一份復制件保存至公共圖書館的行為是否構成“出版”？回答顯然是否定的，作品并非只要處于為公眾所獲得的狀態，就已經被“出版”了。雖然公眾中的成員可以自行復制該份作品復印件，從而獲得作品新的復制件，但此份“新”復制件并非作者置于公共圖書館中的“該復制件”，因此，該行為并不符合《伯爾尼公約》對“已出版作品”規定的構成要件——“該復制件的可獲得性能滿足公眾的合理需要”。

如果按照《國際版權和鄰接權：〈伯爾尼公約〉及對其的超越》一書的觀點，認為“‘出版’并不取決于誰制作了復制件，而取決于是否(經過許可)制作出了足夠的復制件去滿足公眾的需求”，即忽略《伯爾尼公約》對“已出版作品”定義中“該復制件”的要求，則還會導致一個令人難以接受的后果：對作品進行有線傳播和(無線)廣播之前，往往都需要復制作品，即由廣播電臺、電視臺將作品錄制在有形介質上，形成作品的復制件。作品被播出時，公眾可以使用錄制設備，如錄音機、錄像機等錄制接收到的節目(含作品)，從而形成新的作品復制件。[注]在著名的“索尼案”中，公眾正是利用了日本索尼公司生產的錄像機，在收看電視臺播出的電影時，或設定時間，由錄像機自動在電視臺播出電影時，將電影錄制在錄像帶上，從而獲得電影作品的復制件。See Sony Corporation of America et al. v. Universal City Studios, Inc,. et al. 464 U.S. 417 (1984)。公眾通過錄制廣播獲得復制件，與公眾通過下載獲得復制件在性質上并不存在本質區別，因為兩者都不涉及“該復制件”的轉手，而是由公眾自行制作新的復制件。按照上述觀點，只要作者并不反對公眾的錄制，公眾就能自行通過錄制獲得足以滿足其需求的復制件，因此進行有線傳播和(無線)廣播也構成“出版”，這會與《伯爾尼公約》將這兩種行為排除出“出版”的明文規定及立法意圖產生嚴重沖突。

“國際文學與藝術協會”(簡稱ALAI)也指出：

……《伯爾尼公約》第3條第3款中的復制件指有形復制件(physical copies)，不是電子復制件(digital copies)?！瓋H在互聯網中提供作品，即使全世界都能獲得，根據第3條第3款也不是“出版”，因為為滿足公眾的需求而發行業已存在的有形復制件(physical copies)的要求未得到滿足?！@意味著提供作品，供用戶將其轉換為物理復制件(hard copies)(如按需打印)的行為，并不構成“出版”。[注]Determination of Country of Origin When a Work Is First Publicly Disclosed over the Internet, Report by the Country of Origin Study Group of the International Literary and Artistic Association (ALAI), p.2-3,4. http://www.alai.org/assets/files/resolutions/country-of-origin.pdf, 2016年7月10日訪問。

由此可見，《伯爾尼公約》一方面要求“出版”必須提供作品的復制件，并將表演、放映、朗誦、有線傳播或(無線)廣播這些不涉及提供作品復制件的行為都排除在外，另一方面還要求提供“該復制件”，這就暗示了“出版”只能是對有形物的“換手”，也就是交付有形物。因為只有在交付有形物的情況下，相同的復制件，即“該復制件”才能提供給公眾。這就說明《伯爾尼公約》中的“出版”只可能是轉移作品物質載體所有權的行為。

也正因為如此，WCT草案第3條將“出版”的定義延伸至網絡傳播的規定并沒有得到各國代表團的廣泛支持。在1996年外交會議上，許多代表團明確反對該條的規定或要求修改。各國代表的主要擔憂在于，WCT草案第3條將“以有線或無線方式向公眾提供，使公眾中的成員在其個人選定的地點和時間可獲得這些作品”界定為“出版”，會導致與WCT草案第10條(WCT正式文本中的第8條)中“向公眾傳播權”的子權利“向公眾提供權”(即交互式傳播權，相當于《著作權法》中的信息網絡傳播權)相重疊，從而既產生究竟以何種專有權利——是“向公眾提供權”(無需轉讓作品原件或復制件的所有權)還是“發行權”(必須轉讓作品原件或復制件的所有權)——控制網絡傳播行為的問題，也會與《伯爾尼公約》第3條第3款有關“文學或藝術作品的有線傳播或(無線)廣播”不能形成“已出版作品”的規定相矛盾。如墨西哥代表團就對此條沒有在“出版”和“傳播”之間進行區分表示關切。[注]See WIPO Doc.CRNR/DC/102, Summary Minutes, Main Committee I, para.329.匈牙利代表團也認為，由于該條界定“出版”的用語，與條約草案后文界定“向公眾提供權”的用語是相同的，這等于認為可通過“非有形形式”(non-tangible form)進行“出版”，這與《伯爾尼公約》有關將“有線傳播或(無線)廣播”這種非有形形式的傳播排除出“出版”范圍的規定相矛盾。[注]See WIPO Doc.CRNR/DC/102, Summary Minutes, Main Committee I, para.332.在外交會議中，愛爾蘭代表團指出，上述WCT草案第3條的必要性并不令人感到信服，希望不要耗費寶貴的時間對這些問題進行討論。[注]See WIPO Doc.CRNR/DC/102, Summary Minutes, Main Committee I, para.327.

由于在外交會議的討論中，各方未能對此形成一致，會議主席宣布“對供(代表團)考慮的該條存在意見分歧，沒有必要進行進一步的討論了”，[注]See WIPO Doc.CRNR/DC/102, Summary Minutes, Main Committee I, para.335.WCT草案中的第3條從最終文本中被刪除。由于WCT本身就是《伯爾尼公約》第20條意義下的專門協定，WCT中最終刪除了將交互式網絡傳播定為“出版”的條款，等于明確了該行為并非《伯爾尼公約》中的“出版”。

還需要指出的是，通過互聯網傳播作品的技術手段可分為兩類：一種是非交互式的網絡傳播，又稱為“網播”(webcasting)，如“網絡電臺”按照預定的節目時間表定時傳播音樂，公眾只能根據節目時間表登錄網站欣賞網站指定的音樂，不能自行選擇音樂及欣賞的時間，即不能“點播”。另一種是交互式的網絡傳播，如“網易云音樂”等服務提供者將大量音樂置于服務器中供用戶點播，公眾可以自行選擇音樂及欣賞的時間。非交互式的網絡傳播在效果上類似于(無線)廣播或有線傳播，并不提供作品的下載，公眾如欲獲得復制件，必須像使用錄音機、錄像機錄制廣播節目一樣，使用錄制、錄像軟件或設備對通過網絡實時傳送的作品進行錄制?？赡苷腔诖祟惥W絡傳播與(無線)廣播或有線傳播在效果上的高度相似，《國際版權和鄰接權：〈伯爾尼公約〉及對其的超越》與美國“Kernal唱片公司訴Mosley案”也未曾將其歸入“出版”，WCT草案第3條也僅將交互式網絡傳播納入“出版”。這就意味著，所謂通過網絡傳播作品構成“出版”，實際上僅是指通過網絡進行交互式傳播構成“出版”。這樣一來，同是通過網絡傳播作品的行為，有的構成“出版”，有的則不“構成”，區別僅在于傳播的手段是否為交互式。這是有違技術中立立法原則的。

二、將互聯網傳播定為“出版”將造成不利后果

將通過互聯網傳播作品的行為定為“出版”，不僅不符合《伯爾尼公約》的規定，也會導致一系列不利后果，從而有悖于《伯爾尼公約》的立法目的。

1.削弱非成員國加入《伯爾尼公約》的動力

“出版”在《伯爾尼公約》中是極為關鍵的法律概念。對于《伯爾尼公約》成員國的國民，以及在成員國有慣常居所的非成員國國民而言，其作品無論是否出版，都可以受到《伯爾尼公約》的保護。[注]參見《伯爾尼公約》第3條第1款第1項和第2款。但對于在《伯爾尼公約》成員國并無慣常居所的非成員國國民而言，其作品受《伯爾尼公約》保護的前提，就是在《伯爾尼公約》成員國首先出版該作品，或者在非成員國首先出版之后30日內，又在成員國出版，也就是在非成員國與成員國同時出版。[注]參見《伯爾尼公約》第3條第1款第2項和第4款。

根據上述規定，如果認為通過互聯網傳播作品構成“出版”，則首次將作品通過互聯網傳播應構成“首次出版”。由于作品被置于網絡服務器供用戶下載后，人們在全世界任何一處能接入互聯網的角落都可以下載，由此獲得作品的復制件，可認為在全世界“同時出版”。上文提及的“Kernal唱片公司訴Mosley案”就做出了如此判決：

原告將《酸爵士之夜》(涉案作品——筆者)上傳至互聯網上的行為構成了(美國《版權法》)第101條中的“出版”，而且該出版構成在美國和全世界其他有互聯網服務的國家的同時出版。因此，我們可以得出結論，在澳大利亞網站上首先出版的《酸爵士之夜》，同時構成在美國和其他有網絡服務的非成員國的出版，這使得《酸爵士之夜》成為第101條之中的“美國作品”。[注]Kernal Records Oy v. Mosley, 794 F.Supp.2d 1355, 1368. (S.D. Fla. 2011).

需要指出的是，美國《版權法》對于“美國作品”的定義，也是實施《伯爾尼公約》相關規定的結果。對于“已出版的作品”，是指在美國首次出版，或者在美國和對作品保護期等于或長于美國的其他條約成員國同時出版，或者在美國或非成員國同時出版的作品。[注]See 17 USC 101, “United States work”.因此美國法院對此案中“同時出版”的觀點，實際上也是該法院對《伯爾尼公約》中“同時出版”的解釋。

這一觀點將大大削弱那些尚未加入《伯爾尼公約》的國家在網絡時代加入該公約的動力。對于某一尚未加入《伯爾尼公約》的國家而言，該國民如果在《伯爾尼公約》成員國并無慣常居所，則其作品受《伯爾尼公約》保護的唯一途徑，是在一個加入了《伯爾尼公約》的外國首先出版作品，或者在本國或其他非成員國首先出版后，在30天內又在成員國出版。如果認為將其作品首次通過網絡公開傳播(即“發表”)就可構成“首次出版”，而且是在所有國家“同時出版”，也就是在《伯爾尼公約》的成員國和非成員國“同時出版”，則該國國民的作品就可以在所有《伯爾尼公約》成員國獲得保護。由于找一臺聯網的計算機或一個網吧將作品上傳至任何一個互聯網網站，比在外國進行經常性居住或找一家國外出版社在國外出版作品要容易得多，任何非《伯爾尼公約》成員國的國民只要會上網，其作品都可以輕易在《伯爾尼公約》成員國獲得保護。與此同時，由于該國并未加入《伯爾尼公約》，沒有義務向《伯爾尼公約》成員國的國民，或在成員國有慣常居所的非成員國國民，或在成員國首次或同時出版作品的其他非成員國國民提供保護。既然該國國民可以通過再簡單不過的上傳行為獲得《伯爾尼公約》成員國的保護，而該國卻無需承擔向外國國民提供保護的義務，試問該國為什么還要加入《伯爾尼公約》呢？

可見，有關在網絡中傳播作品構成“出版”的觀點將大大降低非成員國加入《伯爾尼公約》的動力， 從而與《伯爾尼公約》制定者力求促使更多國家加入公約的目的相悖。萊文斯基教授也認為：“根據《伯爾尼公約》的目的做出的更好的解釋，是不將互聯網‘出版’認為是《伯爾尼公約》中的出版?！盵注]Silke von Lewinski, International Copyright Law and Policy, Oxford University Press, 2008, p. 240, para. 7.33.

2.降低對《伯爾尼公約》成員國國民作品的保護水平

“出版”在《伯爾尼公約》中的重要性，不僅體現在它與非成員國國民的作品能否受《伯爾尼公約》的保護有關，還體現在它決定了哪個國家是作品的“起源國”，從而影響著成員國國民作品的受保護水平?！恫疇柲峁s》規定：“作品在首次出版后30天內又在兩個或兩個以上國家內出版，則該作品應視為同時在幾個國家內出版?！盵注]參見《伯爾尼公約》第3條第4款。對于首次在某一成員國出版的作品，以該國為起源國；對于在分別給予不同保護期的幾個成員國同時出版的作品，以立法給予最短保護期的國家為起源國。對于同時在非成員國和成員國出版的作品，以成員國為起源國。[注]參見《伯爾尼公約》第5 條第4款。

“起源國”之所以與作品的保護水平密切相關，是因為作品在起源國的保護完全由該國法律規定，與《伯爾尼公約》要求的保護水平無關。只有在起源國之外的成員國內，對作品的保護才必須以《伯爾尼公約》為依據?！恫疇柲峁s》第5條第3款規定：“(作品)在起源國的保護，由該國法律規定?！睋?，《伯爾尼公約》成員國如何保護以該國為“起源國”的作品，完全由該國自行決定，與《伯爾尼公約》要求成員國提供的保護，以及允許做出的權利限制無關。這意味著一個成員國可以對以該國為“起源國”的作品提供低于《伯爾尼公約》要求的保護水平，并不會導致對《伯爾尼公約》的違反。只有在對以其他成員國為“起源國”的作品進行保護時，其保護水平才不能低于《伯爾尼公約》的要求。

認為通過互聯網傳播作品構成“出版”的《國際版權和鄰接權：〈伯爾尼公約〉及對其的超越》一書對此同樣認可：

在(作品)起源國，該作品無權享受《伯爾尼公約》規定的最低保護水平……只要成員國對于以其他成員國為起源國的作品給予了《伯爾尼公約》要求的最低保護水平，該成員國可以向以本國為起源國的作品提供低于《伯爾尼公約》要求的保護水平。[注]Sam Ricketson, Jane C.Ginsburg, International Copyright and Neighbouring Rights: The Berne Convention and Beyond (2nd Edition), Para.6.53, 278 .(著重號為筆者所加)

認為通過互聯網傳播作品構成在全世界的“出版”，將不可避免地降低作品的保護水平。以保護期為例，假設一部作品在所有國家同時出版，也就是在某一國家首次出版后，在30天內又在其他所有國家分別出版，則根據《伯爾尼公約》對“起源國”的規定，該作品以立法給予最短保護期的《伯爾尼公約》成員國(一國或多國)為起源國。目前，多數發達國家對自然人作品規定的保護期是作者有生之年加70年，[注]如美國《版權法》就做了這樣的規定。See 17 USC 302(a)。而中國等一些國家規定的保護期為作者有生之年加50年，[注]《著作權法》的規定見第21條。也就是《伯爾尼公約》要求的最低保護期。[注]參見《伯爾尼公約》第7條第1款。上述規定意味著對于一部在所有國家同時出版的作品而言，該作品的“起源國”是所有規定了最低保護期的《伯爾尼公約》成員國。這將導致兩個后果：

一是該作者在這些保護期較短的成員國無法享受作者有生之年加70年的保護期。同時，即使作者是某發達國家的國民，且該發達國家規定了作者有生之年加70年的保護期，該作者也可能在其國籍國無法享受該較長的保護期。這是因為在《伯爾尼公約》中，對作品的保護期并不適用“國民待遇”?！恫疇柲峁s》明確規定：“除該國家的法律另有規定者外，保護期不得超過作品起源國規定的期限?！盵注]參見《伯爾尼公約》第7條第8款。這就意味著除非該發達國家的法律“另有規定”，如對本國國民的作品，無論其“起源國”給予的保護期是多長，均給予作者有生之年加70年的保護，否則，當該作品的“起源國”為保護期為作者有生之年加50年的成員國時，作為該發達國家國民的作者在本國享受的保護期只有作者有生之年加50年。例如，當美國人的作品在中國首次出版時，中國就是該作品的“起源國”，則該作品的著作財產權在中國的保護期為該美國人有生之年加50年。雖然美國《版權法》規定的保護期為作者有生之年加70年，但由于該部作品以中國為“起源國”，因此，該部作品在美國的保護期也只有該美國人有生之年加50年。

第二個后果是，在這些保護期最短的國家，也就是該作品的“起源國”之中，該作品不受《伯爾尼公約》的保護。即使這些國家的立法所提供的保護水平低于《伯爾尼公約》，作者也無可奈何，不能認為這些國家違反了《伯爾尼公約》，因為“(作品)在起源國的保護，由該國法律規定”。由于規定保護期較短的國家多是發展中國家，其立法提供的保護水平也較低。在“一部作品在所有國家同時出版”的假想例中，作者的利益顯然受到了不利影響。因此，在以傳統方法進行出版的情況下，至少發達國家的作者很少愿意在發展中國家首次出版作品，或者在發達國家和發展中國家同時出版其作品。當然，上述假想例也不可能存在，因為受限于物質技術條件，作品很難在30天內在所有國家以傳統方式出版。

然而，一旦將通過網絡首次傳播作品定為“出版”，且該“出版”發生在世界上所有國家，作者們將不得不接受上述對其不利的局面。這是因為一旦將作品首次上傳至網絡供公眾下載，人們可以在任何國家、在任意一臺聯網的信息處理設備上下載作品，并獲得作品的復制件。如果認為此時在所有國家發生了“首次出版”，就會出現以上假想例中的情形——該作品將只能以提供最短保護期的《伯爾尼公約》成員國為“起源國”，且無法在這些國家享受《伯爾尼公約》提供的保護。

上文提及的“Kernal唱片公司訴Mosley案”為此提供了最好的注腳。該案的背景是：美國在加入《伯爾尼公約》之前，《版權法》規定：只有經過美國版權局登記的作品在遭遇侵權時，版權人才能提起訴訟。[注]參見美國1976年《版權法》第411條。由于《伯爾尼公約》采用自動保護原則，美國在加入《伯爾尼公約》之后，修改了《版權法》，將上述規定的適用范圍縮小至“美國作品”。[注]See 17 USC 411(a).所謂“美國作品”，對于已出版作品而言包含以下四種情形：一是作品首次在美國出版；二是在美國和條約其他成員國同時出版，而其他成員國提供的保護期等于或長于美國提供的保護期；三是在美國和非成員國同時出版；四是作品在非成員國首次出版，但其所有的作者都是美國國民或在美國有慣常居所，或者對于視聽作品而言，其法人的總部在美國。[注]17 USC 101, “United States work”.換言之，“美國作品”就是《伯爾尼公約》意義上以美國為“起源國”的作品。根據《伯爾尼公約》有關作品的著作權應自動受保護的規定，[注]參見《伯爾尼公約》第5條第2款。如果美國將上述登記的要求適用于以其他《伯爾尼公約》成員國為“起源國”的作品，明顯違反《伯爾尼公約》。但由于《伯爾尼公約》將作品在其“起源國”的保護交由該國法律自行規定，美國對以美國為“起源國”的作品(即“美國作品”)不實行自動保護機制，而是要求其作者履行法定手續，即以進行作品登記作為保護條件，并不違反《伯爾尼公約》。

在該案中，原告的涉案作品《酸爵士之夜》僅在澳大利亞的網絡雜志中發表。法院認為該情形構成“首次出版”且在包括美國在內的所有國家“同時出版”，該作品屬于“美國作品”，在該作品未經登記之前原告不得提起侵權訴訟。由于涉案作品此前未在美國版權局進行過登記，同時法院又認為該作品在澳大利亞網絡的發表構成在全世界“同時出版”，也就是在美國、其他成員國和非成員國“同時出版”，該作品被認定為“美國作品”，作者無權提起侵權訴訟。法院因此判決原告敗訴。[注]Kernal Records Oy v. Mosley, 794 F.Supp.2d, p.1355, p.1368 (S.D. Fla., 2011)。需要指出的是，該法院的推理存在一個漏洞?！霸诿绹蜅l約其他成員國同時出版，而其他成員國提供的保護期等于或長于美國提供的保護期”的作品屬于“美國作品”，而本案中法院認定將涉案作品上傳至澳大利亞網站中發表的行為構成在全世界所有國家同時出版，其中中國等成員國對該作品提供的保護期(作者有生之年+50年)短于美國提供的保護期(作者有生之年+70年)，涉案作品并不屬于“美國作品”。

由此可見，有關在網絡中傳播作品構成“出版”的觀點，將削弱非成員國加入《伯爾尼公約》的動力，并降低成員國國民作品受保護的水平，從而與《伯爾尼公約》的精神相悖。

三、將網絡服務器所在地定為“出版地”不具有合理性

既然將通過網絡首次傳播作品定為“出版”造成上述負面影響的原因之一，是認為作品通過網絡傳播在所有國家(只要能接入互聯網)都“同時出版”，而這又是因為所有能下載作品、從而使公眾獲得作品復制件的國家都成了出版地，那么能否對“出版地”做其他解釋，將服務器所在地或者相關網絡公司總部所在地視為“出版地”，以避免出現使所有國家成為出版地的局面呢？

上文提及的WCT草案第3條就曾將服務器所在地作為“出版地”。該草案第3條的標題為“出版的概念和出版地”(notion and place of publication)，其中第1款將交互式網絡傳播行為定為“出版”，第2款則規定：

在適用《伯爾尼公約》第5條第4款(有關首次出版與作品起源國的規定——筆者)時，締約方應將本條第1款提及的作品(通過交互式網絡傳播提供的作品——筆者)視為在已為提供這些作品做好必要安排的締約方出版的作品。

WCT《基礎提案》對此的解釋是：

出版地是原始數據文件被建立以及提供作品，使作品可被獲得的地方?！氨匾陌才拧笔侵缸鳛樘峁┳髌方^對前提條件的步驟。僅僅提供鏈接或路由服務是不夠的。[注]WIPO, Doc. CRNR/DC/4, Basic Proposal for the Substantive Provisions of the Treaty on Certain Questions Concerning the Protection of Literary and Artistic Works to be considered by the Diplomatic Conference (1996), prepared by the Chairman of the Committees of Experts on a Possible Protocol to the Berne Convention and on a Possible Instrument for the Protection of the Rights of Performers and Producers of Phonograms, Notes on Article 3, para 3.12.

7顯然，該款的主要目的是將作品的上傳地，也就是“已為提供這些作品做好必要安排”的地方視為“出版地”。這實際是以服務器(上傳作品后形成復制件的計算機)所在地作為“出版地”。但這一觀點難以令人信服。以傳統方式出版作品時，制作有形復制件和以轉移載體所有權的物理場所就是“出版地”，作者很容易決定在何處出版，從而做出對自己有利的選擇。但如果將網絡傳播定為“出版”，且認為服務器所在地就是“出版地”，則會喪失出版地的確定性。例如，在中國發生的“谷歌圖書館案”中，涉案的中文圖書能夠在谷歌中國的網站上檢索到，但相關的數字掃描件都存儲在美國谷歌的服務器上。[注]參見北京市第一中級人民法院民事判決書(2011)一中民初字第1321號；北京市高級人民法院民事判決書(2013)高民終字第1221號。同樣道理，相關網絡公司的總部所在地對作者而言也并不清楚、明確。當作者向一個網站上傳自己的作品時，又哪里知道網站的服務器或網絡公司的總部設在何處呢？由作者無法預料、無法控制的服務器或公司總部所在地來決定其作品的受保護水平，顯然并非良策。

參加世界知識產權組織1996年外交會議的歐盟代表團團長萊茵博特(Reinbothe)博士和歐盟代表團成員萊文斯基博士對此指出：

服務器的位置具有偶然性……，也無法被權利人所輕易確定。判斷在線環境中出版地的其他可能的方案看來是一種臆造，而不是對現有規定的解釋。特別是運營(網絡)服務的公司的總部并不是一個有效的標準。正如在“傳統”世界中，出版商的總部也并不一定是出版發生地。[注]J?rg Reinbothe, Silke von Lewinski, The WIPO Treaties 1996: The WIPO Copyright Treaty and the WIPO Performances and Phonograms Treaty: Commentary and Legal Analysis, Butterworths, 2002, p.59.

據此，他們認為對“出版”解釋為包括通過網絡提供作品，會導致荒謬的后果，而有關“出版”并不包括通過網絡提供作品的觀點，則能產生清晰的和廣為接受的結果。[注]J?rg Reinbothe, Silke von Lewinski, The WIPO Treaties 1996: The WIPO Copyright Treaty and the WIPO Performances and Phonograms Treaty: Commentary and Legal Analysis.這也是WCT草案第3條“出版的概念和出版地”最終被刪除的原因之一。

結論

雖然國內外都有學者認為通過網絡傳播作品可構成“出版”，但該結論是難以成立的。既然《伯爾尼公約》中的“出版”必須以作品物質載體的“換手”，即轉移載體所有權為構成要件，中國為實施《伯爾尼公約》而在《著作權法》第2條中使用的“出版”，當然不可能包括通過互聯網傳播作品的行為。因此，如果一名在《伯爾尼公約》成員國沒有慣常居所的非成員國國民，僅通過互聯網公開傳播其作品，即使該網站的服務器位于中國，該作品并不能受到《著作權法》的保護。

從上文的分析還可以得出一個結論，即《著作權法》與《互聯網出版管理暫行規定》中的“出版”并不是一回事?！痘ヂ摼W出版管理暫行規定》中的“互聯網出版”是指通過網絡對作品的傳播，并不是《著作權法》意義上的“出版”。當然，“互聯網出版”作為一個部門規章的名稱出現，而且還是由國家版權局所屬的原新聞出版總署確定的，在一定程度上反映了中國各規范性文件之間在法律概念上的協調性存在嚴重不足，亟需改善。