弱司法審查是中國實施憲法的蹊徑嗎*
——“合憲性審查工作體系化”的提出

朱學磊

（中國社會科學院法學研究所，北京100720）

一、中國憲法實施的主體之爭與弱司法審查制度的引入

中國憲法應當由誰實施？對此問題，我國憲法學界有不同觀點。根據實施方式的不同，我國憲法主要存在政治化實施和法律化實施兩條路徑。①參見翟國強：《中國憲法實施的雙軌制》，《法學研究》2014年第3期。中國共產黨依靠長期積累的執政經驗，成為政治化實施憲法的主導力量，這是無可爭議的既定事實。與之形成對照的是，法律化實施憲法的主體是誰，在我國尚未形成共識。以2001年“齊玉苓訴陳曉琪案”為標志，我國憲法學界在此問題上逐漸形成“法院中心主義”和“人大中心主義”的理論對峙。前者主張通過“憲法司法化”的方式激活憲法，②參見王磊：《憲法實施的新探索——齊玉苓案的幾個憲法問題》，《中國社會科學》2003年第2期。后者則提倡構建“代議機關至上”的憲法實施模式。③參見翟小波：《代議機關至上的人民憲政——我國憲法實施模式的解釋性建構》，《清華法學》2007年第2期。從憲法實施的效果來看，一方面，2008年最高人民法院宣布停止適用關于“齊玉苓訴陳曉琪案”的司法批復，越來越多的學者認為“法院中心主義”不符合我國的法治國情；另一方面，雖然我國憲法將解釋憲法、監督憲法實施的權力賦予全國人大常委會，但此項權力目前還沒有被正式行使過。我國憲法的法律化實施遭遇了效果不佳的困境。

為了走出困境，重新理解我國法律化實施憲法的主體，部分學者再度將目光轉向域外，希望在“法院中心主義”和“人大（議會）中心主義”之外尋找新的理論資源。弱司法審查制度適時地進入了國內學者的視野。當前國內對弱司法審查制度的認識大致包括四個層次。

首先，是基本概念。根據國內學者的一般理解，所謂弱司法審查制度，是指法院有權審查議會立法與權利法案的一致性，如果議會不同意法院的觀點，可以通過普通立法程序推翻司法判決的制度形式。④參見王鍇：《強形式司法審查抑或弱形式司法審查？——一場有關司法審查性質的論戰》，《清華法治論衡》2013年第2期。由于議會回應和反制司法判決的難度不高，弱司法審查得以與以美國為代表的強司法審查區別開來。

其次，是主要模式。弱司法審查制度是一種流行于英聯邦國家內部的制度形式，它在實踐中形成了三種主要模式。一是加拿大的“但書條款”模式。根據《加拿大權利與自由憲章》第33條，對于憲章規定的部分基本權利，中央或省議會可以在立法中設立一個但書條款（notwithstanding clause），聲明該法雖然違反了相關權利條款，但仍然有效，可以在至少五年之內不受司法審查。二是新西蘭的“解釋一致”模式。根據《新西蘭權利法案法》第6條，法院在解釋議會立法的時候，應當優先選擇與權利條款相一致的解釋方案。三是英國的“不一致宣告”模式。根據英國《人權法》第3條和第4條，法院應當盡可能按照與權利條款相一致的方式解釋議會立法，否則法院有權發出議會立法與《人權法》不一致的宣告，但宣告不能影響議會立法的效力。⑤參見程雪陽：《司法審查的第三條道路——弱司法審查的興起、發展及其中國意義》，《甘肅行政學院學報》2011年第5期。

再次，是弱司法審查制度的正當性基礎。眾所周知，“反多數難題”堪稱司法審查制度的“阿喀琉斯之踵”，它在“議會至上”的體制下尤其容易引發質疑。國內學者通常借用霍格（Peter Hogg）等人的說法，指出弱司法審查制度通過為議會保留“說最后一句話”的權力而回避了“反多數難題”。更重要的是，議會可以通過普通立法程序，與法院就權利保障問題展開對話，這為弱司法審查制度提供了正當性基礎。⑥參見張鵬：《加拿大司法審查對話體制的比較優勢與運行困境》，《國外社會科學》2018年第1期；李蕊佚：《司法審查制度的優化：民主對話理論》，《法學評論》2013年第1期。

最后，是對弱司法審查制度的具體應用。受英聯邦國家啟發，國內學者嘗試從弱司法審查的視角重新理解我國的憲制安排。在橫向權力關系維度上，有學者認為中國式弱司法審查制度的特色在于，法院有權“懷疑所適用的立法違憲”或“發現違憲的立法”，然后通過必要的方式將其提交全國人大常委會裁決。⑦參見前注④，王鍇文。在縱向權力關系維度上，有學者利用弱司法審查制度創造的民主對話機制分析中央與地方的立法權力關系，⑧參見前注⑤，程雪陽文。特別是全國人大常委會與我國香港地區終審法院在行使基本法解釋權時的相互關系，⑨參見李蕊佚：《對話式司法審查權——香港特別行政區法院的實踐及其前景》，《當代法學》2017年第6期；程雪陽：《香港基本法第158條與司法審查次終性理念——基于基本法實施20周年的反思》，《武漢大學學報（哲學社會科學版）》2017年第6期。逐漸成為弱司法審查制度本土化過程中的一大亮點。

弱司法審查制度能夠獲得國內學者青睞，主要原因有三點。第一，它有助于打破“法院中心主義”和“人大（議會）中心主義”理論對峙的局面，展示了在同一個憲法秩序框架中兼顧司法審查制度和“議會（人大）至上”地位的可能。第二，它沒有對“法院中心主義”所追求的自由和“議會中心主義”所推崇的民主強行排序，而是致力于為法律乃至政治共同體構建一種塑造憲法共識的程序性機制，這對于我國實現“良法善治”目標無疑具有重要的參考價值。第三，它與我國現行憲法所確立的權力結構存在暗合之處。在理論上，我國法院在司法裁判過程中能否適用憲法、可以通過何種方式適用憲法，目前尚無定論。然而，事實上，即便法院可以像英聯邦國家那樣就立法與憲法的一致性作出判斷并采取相應措施，也并不妨礙全國人大常委會通過普通立法程序推翻司法判決，重申立法意圖?？梢哉J為，正是這種權力結構上的相似性，讓國內學者看到了重新理解并改進我國憲法實施路徑的可能。

國內學者引人和介紹弱司法審查制度的努力無疑值得肯定，然而，仔細考察弱司法審查制度的本來面貌，并對照既有研究對它的理解和應用，就會發現其中存在不少偏頗之處。筆者撰寫本文的目的在于，通過勾勒弱司法審查制度的本相，對中國學者的誤讀加以澄清，并在當前語境下重新討論弱司法審查制度對我國的借鑒意義。

二、弱司法審查制度的本相

（一）弱司法審查制度的根本特征

弱司法審查制度的根本特征到底是什么？對此，域外憲法學者沒有達成共識，而是主要存在三種代表性觀點。第一種觀點以希伯特（Janet Hiebert）和凱莉（James Kelly）的主張為代表。她們認為，英聯邦國家制定的權利法案在性質上屬于“議會性權利法案”（parliamentary bill of rights），據此建立的弱司法審查制度主要依靠議會對立法草案的審查來保障公民權利。⑩See Janet L.Hiebert and James B.Kelly，Parliamentary Bills of Rights:The Experience of New Zealand and the United Kingdom，Cambridge University Press，2015，pp.7～9.與之相對，以賀詩爾（Ran Hirschl）的主張為代表的第二種觀點指出，法院是英聯邦國家政治、經濟和法律精英“保留支配權的工具”。政治精英希望把一部分統治權交到與大眾政治相對隔離的法官手中，經濟精英希望利用相對獨立的司法審查權保護經濟利益，法律精英則希望通過司法審查展現其專業技能，提升法律人的社會地位和公共影響力。在精英群體的共同推動下，英聯邦國家呈現出“走向司法統治”的趨勢。Ran Hirschl，Towards Juristocracy:The Origins and Consequences of the New Constitutionalism，Cambridge:Harvard University Press，2004.這兩種觀點從立法前與立法后的視角出發，分別將立法過程中的審查和司法審查作為弱司法審查制度的核心特征，忽略了兩者之間的互動。因此，更多學者持第三種觀點，認為弱司法審查制度是一種融合了立法與司法審查的新模式。例如，卡瓦納（A．Kavanagh）認為，這種司法審查把有限的司法救濟和議會審查結合在一起，它構成了一種新的模式。A.Kavanagh，Constitutional Review under the UK Human Rights Act，Cambridge University Press，2009，pp.406～411.加德鮑姆（Stephen Gardbaum）指出，“只孤立地觀察議會或者法院并不能發現新模式的獨特性”，“包括議會和法院的關系以及立法前的政治性權利審查在內的整個程序，才真正創造了新模式的新穎性”。See Stephen Gardbaum，The New Commonwealth Model of Constitutionalism，Cambridge University Press，2013，p.45.加德鮑姆還進一步將弱司法審查制度的基本特征分解為四個方面：（1）存在一部成文的權利法案；（2）規定了議會在立法前進行權利審查的義務；（3）授予法院司法審查權；（4）議會享有立法回應權。Ibid，pp.30～31.

上述第三種觀點雖然相對全面地描述了弱司法審查制度的特征，但失之寬泛和不夠精煉。筆者對其進行提煉，認為弱司法審查制度的根本特征在于權利保障責任的體系化。具體而言，在傳統“議會至上”模式下，保障公民權利的責任主要集中于議會，但隨著時間推移，這種模式愈發不能回應現實中的權利保障需求，有鑒于此，英聯邦國家通過立法即制定權利法案的方式，要求政府、議會和法院三大權力主體均承擔相應的權利保障責任，從而建立了體系化的權利保障模式。適當地分散議會的權利保障責任，不是對“議會至上”體制的背叛，而是對它的完善和發展。為了更充分地理解這一特征，為我國是否應當借鑒以及應當如何借鑒該制度提供知識基礎，有必要回到歷史與規范的語境下，梳理弱司法審查制度的“前世與今生”。

（二）弱司法審查制度的發生機理與運作機制

從弱司法審查制度產生和發展的動力來看，它是英聯邦國家為應對傳統模式的權利保障困境而采取的一種應對之策。其中，英國的經驗最具代表性。在傳統模式下，“法無禁止即自由”構成權利的規范要義。對于公民而言，他們享有的權利處于議會立法所設禁區之外，也有學者稱之為“剩余的自由”。See Colm O’Cinneide，Human Rights and the UK Constitution，in Jeffrey Jowell and Dawn Oliver（ed.），The Changing Constitution，8th ed.，Oxford University Press，2015，p.71.對于國家而言，為了保障權利的實現，它有義務確?！胺ā北旧硎抢硇缘?，因為一部非理性的會議立法可以隨意設定對自由的禁止，從而造成自由被完全壓制的后果。根據戴雪的總結，在君主立憲制時代，英國維持理性立法的主要方法是，通過“王在議會中”主權結構下的三大權力主體即君主、上議院和下議院互相制約，避免任何一方獨享權力。See A.V.Dicey，Introduction of the Study of the Law of the Constitution，tenth edition，Macmillan&Co.Ltd.，1961，p.407.在議會之外，政府和法院是立法的執行者與捍衛者。這構成了傳統權利保障模式的主要內容。問題在于，進入20世紀后，國王徹底成為虛位元首，上議院不再具有實質表決權，下議院控制了整個議會，傳統模式難以繼續保證議會立法的充分理性。20世紀英國社會多次發生的立法侵權事例，Colm O’Cinneide，Human Rights and the UK Constitution，in Jeffrey Jowell and Dawn Oliver（ed.），The Changing Constitution，8th ed.，Oxford University Press，2015，73～74.促使人們反思傳統權利保障機制的有效性和變革的必要性。在廣泛論辯與吸收國外經驗的基礎上，英國最終于1998年通過了《人權法》，建立起弱司法審查制度，原來集中于議會的權利保障責任變為由政府、議會和法院共同承擔。對于政府和議會而言，采取必要措施保障公民權利已經從政治或道德義務上升為一種法律責任；對于法院而言，從此可以名正言順地審查各種議會立法，盡管其力度是有限的。

1．政府的權利保障責任及其實現方式

弱司法審查制度要求政府承擔權利保障責任，與政府的角色轉變直接相關。在傳統模式下，受古典自由主義思想的影響，管得最少的政府被認為是最好的政府。這在法律層面體現為，政府的行為受議會立法嚴格限制，除非得到法律的明確授權，政府不得擅自行動，否則便是“越權”。從20世紀初開始，政府與議會的關系發生了變化。一方面，面對工業時代急劇擴張的社會關系，立法的專業性和復雜性大幅提高，議會難以應對，不得不進行大規模的委托立法，政府事實上成為最重要的立法者。See P.P.Craig，Administrative Law，third edition，Sweet&Maxwell，1999，pp.72～74.另一方面，在政黨政治影響下，議會多數黨領袖通常出任內閣首腦，通過“黨鞭”系統控制本黨議員行為，導致議會對政府的監督作用大打折扣。在此背景下，政府能否理性立法并善意執法，會直接影響公民權利的實現。作為救濟手段，傳統的行政訴訟只能調整行政執法行為，對于上游的立法行為鞭長莫及。

為了提高立法的理性并降低侵權的可能，弱司法審查制度將規范視角前移至政府起草立法階段，要求政府在起草法律草案的過程中主動審查與權利法案的一致性，由此形成了“一致性報告”制度。其基本要求是，當政府法案即將或者已經被引入議會接受表決時，有權主體應當決定是否就法案與公民權利的一致性向議會報告，以引起后者注意。其主要內容大致包括三個方面。第一，報告的主體是政府部門成員，在英國是負責起草法案的政府部長，在加拿大是司法部部長（也是檢察總長），在新西蘭是檢察總長。第二，報告的時間是在法案的起草過程中。加拿大要求司法部部長在發現不一致的第一時間向議會報告，新西蘭要求檢察總長在向議會引入法案之時或者之后進行報告，英國則要求政府部長在議會進行二讀程序之前進行報告。第三，報告的內容是政府法案與公民權利的一致性。這里的“一致性”既包括法案與公民權利是否發生直接沖突，也包括法案對公民權利的限制是否合理。

2．司法審查及其限度

在弱司法審查制度下，法院承擔權利保障責任的方式是對議會立法進行有限度的司法審查。筆者前述已經總結了弱司法審查的三種不同模式，此處不再贅述。需要注意的是，英聯邦國家允許法官審查議會立法，不是一時興起，在其背后有深厚的歷史原因。在漫長的普通法形成和適用傳統中，法院最重要的功能之一是總結、發現并保障公民權利。在某些時候，為了實現此項功能，法院甚至會訴諸歷史或經驗理性來對抗專制王權。參見李棟：《通過司法限制權力——英格蘭司法的成長與憲政的生成》，北京大學出版社2011年版，第241～247頁。資產階級革命基本保留了傳統的司法體制，但后者挑戰最高權威即議會立法的力量受到限制，更多時候只能審查政府行為是否超越了法定邊界。盡管如此，法官仍然可以憑借在普通法傳統中積累的司法技藝，變相審查議會立法。參見何海波：《沒有憲法的違憲審查——英國故事》，《中國社會科學》2005年第2期。只不過，它通常取決于法官個人的司法哲學取向，難以形成制度化的行為模式，還會因為缺少規范依據而遭遇正當性質疑。因此，英聯邦國家通過立法賦予法官司法審查權，在一定程度上也是順勢而為，為那些早已存在于歷史中的司法實踐“正名”，讓法官可以名正言順地審查議會立法并保障公民權利。

英聯邦國家雖然賦予了法官司法審查權，但沒有完全接納美國模式，而是為司法審查權設定了不同于美國司法審查的邊界。其原因在于，它們內部仍然有不少人信賴議會的權利保障能力并對司法審查是否會導致“法官獨裁”心存疑慮。例如，作為新西蘭《權利法案法》的主要締造者，帕爾默（Geoffrey Palmer）曾力主讓該法具有最高法律效力并允許司法適用，但此種主張遭到了新西蘭法律共同體的廣泛抵制，核心理由是法官不是民主的力量，因而無法被信任。See David Erdos，Delegating Rights Protection:The Rise of Bills of Rights in the Westminster World，Oxford University Press，2010，pp.100～101.英國的反對者認為：“一個自由選舉的議會，以及一個根植于本國政治環境和政治傳統的獨立司法機構，才是實現國民自由的最佳方式?！盜bid，pp.118～119.加拿大部分省份擔心，一部可在全國范圍內統一適用的法會削弱本省的自治能力，因此對美國式的司法審查權抱有抵觸情緒。see Ran Hirschl，Towunds Junetocraoy：The Origins and Consequences of the New Constitution alism，Canbride：:Harrard Unversity Press，2004，P76.因此，從規范上為司法審查劃定邊界是英聯邦國家允許法院審查議會立法的“對價”，同時，支持和反對司法審查之力量對比的差異，直接塑造了不同形式和強度的司法審查權。

3．議會仍然是最重要的權利保障者

在弱司法審查體制下，議會在權利保障領域的重要性并沒有因為政府和法院的介入而變弱。具體來說，在與政府的關系方面，如前所述，政府發布“一致性報告”的目的是希望議會注意到法案中可能存在的合法性與合理性問題。如何解決這些問題以及是否允許法案成為生效的法律，需要議會在審議時作出回應。在與法院的關系方面，如在新西蘭對法官作出的合憲性解釋，在英國對法官發出的不一致宣告，在加拿大對法官給出的違憲判決等，其議會都有可能存在不同看法，因而有必要通過廢除舊法、修改舊法或制定新法的方式作出回應。就此而言，理性立法仍然是議會保障權利的主要方式，但與傳統模式相比，弱司法審查體制下的立法過程更具針對性和開放性。首先，政府和法院在各自履行職責的過程中，已過濾某些存在侵權之虞的立法，把爭議性較大因而需要訴諸民主過程的立法留給了議會。這有利于議會在審議過程中明確問題焦點，提高立法效率。其次，無論議會是否同意政府和法院的審查或解釋結論，當這些結論來到議會之后，客觀上為議會解決爭議提供了可供參考的方案。最后，議會立法還有為弱司法審查制度提供民主根基的作用。在允許法院審查議會立法之后，關于司法審查“反多數”的民主詰難也隨之而來。弱司法審查允許議會通過普通立法的方式回應司法判決，降低了議會制約法院的難度，一定程度上消除了人們對“法官獨裁”的疑慮，起到了“民主安全閥”的效果。See Mark Tushnet，Weak Courts，Strong Rights，Judicial Review and Social Welfare Rights in ComparativeConstitutional Law，Princeton University Press，2008，pp.84～85.

綜上所述，為了克服傳統模式的權利保障困境，弱司法審查制度將權利保障責任分配到法律的起草和審議、司法適用以及立法回應等不同階段，通過政府的“一致性報告”、法院有限度的司法審查以及議會的立法回應，建立起體系化的權利保障新模式。這是我國在主張借鑒弱司法審查制度時應當注意的知識前提。

三、弱司法審查的中國言說忽略了什么

在梳理了弱司法審查制度的本相之后，再來審視國內學者的有關言說，可以發現其至少在以下三個方面存在偏差。

（一）在研究對象上忽視了政府的作用

如前所述，弱司法審查制度的根本特征是權利保障責任的體系化，由政府負責的立法前階段的權利審查是其中重要一環。然而，國內學者把法院和議會作為弱司法審查制度的主要研究對象，忽視了政府的作用，有以偏概全之嫌。究其緣由，一方面，這是學者們強烈的中國問題意識使然，在“法院中心主義”已然失敗而“人大中心主義”效果不佳的背景下，如何在“人大至上”的體制下為司法審查找到合適的位置，學者們可以從弱司法審查那里獲得新的靈感；另一方面，這也與部分西方學者對弱司法審查制度的定義有關。作為在國內影響力較大的憲法學者，圖施耐特（Mark Tushnet）和佩里（Michael Perry）等人多是從法院和議會關系的角度定義弱司法審查制度的，See Mark Tushnet，Forms of Judicial Review as Expressions of Constitutional Patriotism，Law and Philosophy，Vol.22，No.3，2003，pp.353～379；Michael J.Perry，Protecting Human Rights in a Democracy:What Role for the Courts？Wake Forest Law Review，Vol.38，2003，pp.635～696.他們的研究深刻影響了國內學者的原初認知。并且，如果僅從字面意思看，“弱司法審查”的表述的確存在不周延之處，它只指向議會和法院兩大權力主體，沒有直觀體現政府的角色。

國內學者忽略了政府在弱司法審查制度中的角色，并非因為政府在當前我國憲法實施圖景中的位置不重要。恰恰相反，政府對于推動憲法實施發揮著舉足輕重的作用。眾所周知，在很長時間里，我國實施憲法的主要方式之一是制定各種法律，將憲法的規則、原則與精神具體化。其中，由國務院和有立法權的地方各級政府所制定的行政法規和行政規章（包括部門規章與地方政府規章）在數量上要遠遠高于有立法權的各級人大及其常委會制定的法律（狹義）和地方性法規等。參見吳玉章：《論法律體系》，《中外法學》2017年第5期。這些為數眾多和行政法規的行政規章除了細化和執行上位階法律規范的規定，另一個重要的功能是在上位法闕如的情況下直接落實憲法的相關內容。就此而言，行政立法是使憲法具體化的重要方式。此外，政府還通過行使行政管理職權，維持基本公共秩序，提供必要的公共服務，為公民行使憲法權利創造必要的前提條件。因此，在借鑒弱司法審查制度時，應當把政府行為尤其是行政立法行為納入視野。

（二）對弱司法審查制度的功能定位不甚清晰

一般而言，保障公民權利和維護法秩序是司法審查制度的主要功能。由于每個國家在實施憲法過程中面臨的難題和追求的目標各不相同，在一個國家被用來保障公民權利的制度可能在其他國家經過改造后被用來維護法制統一，因此，只有明確了弱司法審查制度在英聯邦國家的功能定位，才能進一步判斷該功能對于當前中國實施憲法的需求來說是否或者在多大程度上必要。如果我國實施憲法的制度需求有別于英聯邦國家，那么我國就應當立足本土的現實需要，審慎地判斷我國是否或者可以在何種意義上借鑒弱司法審查制度。通過筆者于本文中的梳理可以看出，弱司法審查在英聯邦國家的主要功能是保障公民權利。首先，弱司法審查制度產生的動力是克服傳統議會至上體制的權利保障困境。其次，弱司法審查制度是英聯邦國家在制定成文權利法案的過程中建立起來的，其目的是為得到權利法案認可的公民權利提供保障和救濟，暗合了“無救濟便無權利”的思想。最后，對于弱司法審查制度所指向的各權力主體而言，公民權利在規范上構成它們各自行為的底線。

國內學者在介紹弱司法審查制度時較少關注其功能定位，使其呈現出復雜的面向。一方面，既有研究中的某些觀點預設了“通過弱司法審查維護法秩序”的功能立場。例如有學者認為，按照弱司法審查的制度設計，我國立法機關在立法中應當公開發表一份與憲法相一致的聲明，以此提醒相關主體“積極履行維護憲法權威性和法律體系的統一完整性的義務”。參見前注⑤，程雪陽文。此外，通過弱司法審查制度在中央與地方之間分配立法權、在全國人大常委會與香港特別行政區法院之間分配基本法解釋權的設想，也帶有維護法秩序的取向。另一方面，弱司法審查又被理解為一種保障公民權利的制度設計。比如研究者普遍認識到，弱司法審查是一種嘗試將“通過法院保障權利”和“通過人大實現民主”結合起來的新模式，有利于兼顧自由和民主兩大目標。這些認識上的混亂說明，只有明確當前我國實施憲法的主要目標，才能合理地界定弱司法審查制度的借鑒意義。

（三）在研究方法上存在功能主義視野下描述性與規范性的混同

國內學者在研究弱司法審查制度時基本秉持著功能主義進路。學者們在介紹弱司法審查制度時，并不執著于具體的法律規定，而是更多關注它們如何解決具體問題，在思考我國的憲法實施路徑時，提倡憲法學研究從“組織模式論”轉向技術層面，不再過分糾結于“要不要”的問題，而是更多地思考“如何行使權力”。參見前注④，王鍇文；前注⑤，程雪陽文。然而，既有研究對功能主義研究進路的貫徹是不徹底的，這集中體現為在概念的使用上存在描述性和規范性混同的現象，一方面，學者們用它來描述英聯邦國家的制度實踐，另一方面，學者們又用它來指導改造和建構我國的憲法實施制度。應當看到，在描述性意義上使用弱司法審查概念具有積極意義，這既有利于重新理解和觀察我國的憲法權力結構，又能讓我國的研究者在憲法全球化時代找準本國憲法在世界范圍內的譜系和定位。然而，當我們在規范層面利用這一概念來指導構建本國憲法實施制度時，就必須慎之又慎。

一般而言，描述性概念強調對被觀察對象的準確認識，并在此基礎上歸納出一般規律。規范性概念具有更強的指導性，盡管它在一定程度上也是客觀現實的反映，但更多地是希望為制度發展規劃藍圖。認識到兩者的區別是重要的，因為按照事實與價值的二分法，人們無法從事實推斷出價值，也難以從實踐推導出規范。換言之，弱司法審查在英聯邦國家取得了良好效果并不意味著我國就應當據此來進行國內的相關實踐。為了讓制度借鑒更有意義，我國的研究者必須恪守功能主義的分析進路，在進行具體的制度建構之前，至少要對兩個問題形成清晰的認識。第一，我國的研究者希望弱司法審查制度解決的本土問題是什么。第二，弱司法審查制度包含的各種措施在我國是否具有適用性。前者是筆者前述的弱司法審查的功能定位問題，后者需要結合我國的規范和實踐進行綜合考察。

四、重新思考弱司法審查制度的借鑒意義

當下我國的研究者究竟該如何借鑒弱司法審查制度的經驗呢？在此問題上，筆者認可功能主義的研究進路，因為對于仍在探索憲法實施路徑的我國而言，吸收和借鑒域外國家的有益經驗是十分必要的。然而，同時要注意的是，這不代表我國必須按照域外國家的做法亦步亦趨，而是應當面向我國實施憲法的現實需求，在規范設定的秩序框架內考察制度建構的可能空間。為此，首先需要明確的問題是，當前我國憲法實施的目標是什么。

（一）當前我國憲法實施的主要目標：通過合憲性審查維護法制統一

如前所述，弱司法審查制度的初衷是打破“法院中心主義”和“人大中心主義”的理論對峙局面，探尋一種新的憲法實施路徑。把弱司法審查制度理解為一種憲法實施路徑固然沒錯，但這不足以揭示它對我國的借鑒意義，因為“憲法實施”是一個很寬泛的概念，它需要具體的目標和手段作為支撐。在英聯邦國家，弱司法審查在本質上是以一套以保障公民權利為目標的制度體系。在我國，落實憲法中的基本權利條款雖然也是實施憲法的重要內容，但至少在當前階段，它還不是我國實施憲法的中心任務。根據全國人大常委會法制工作委員會沈春耀主任的總結，當前我國主要存在四種形式的憲法實施，即“建設中國特色社會主義法治體系”、“發展國家各項事業”、“國家工作人員積極有效的工作”、“憲法監督”。參見沈春耀：《全面加強憲法實施和監督》，《人民之友》2018年第7期。從主體上看，上述四種憲法實施形式帶有明顯的“國家主導”特征，表明我國當前的憲法實施主要是由國家自上而下推動的，公民在其中的作用相對有限。從內容上看，上述四種憲法實施形式都是為了填充我國憲法的具體規定，使憲法規定的具體事項能夠落到實處，但是并沒有專門提到落實憲法權利條款。需要指出的是，沒有專門提到落實憲法權利條款并不意味著權利保障在我國不重要，更妥當的理解是，維護法制統一的目標吸納了權利保障目標，保障公民權利是上述四種憲法實施形式的附隨性效果。據此可以認為，當前我國實施憲法的主要內容是由國家確保憲法建立的框架秩序尤其是權力秩序能夠得到實現，在目標上更偏重于維護法制統一。并且，這一目標也能從功能層面得到證成。其一，如前所述，通過立法發展憲法一度成為我國實施憲法的主要方式，這些多主體、多層級的立法是否正確地實施了憲法，是值得追問的問題，需要從制度上予以回應。其二，最近幾年我國所進行的具有憲制意義的重大改革事項，如建立跨行政區域的法院、賦予設區的市立法權以及國家監察體制改革等，也都凸顯了我國維護法制統一的現實需求。

上述四種憲法實施方式雖然均以維護法制統一為目標，但它們所能發揮的作用是不同的。具體而言，“建設中國特色社會主義法治體系”、“發展國家各項事業”、“國家工作人員積極有效的工作”在性質上屬于對憲法的程序性實施，它們豐富了憲法的內容，但不能保證憲法的規則、原則與精神在其中得到了正確實施。正如有學者所說，“即便國家工作人員一絲不茍地依據憲法規定的程式履行職務，也不能保證他們制定的法律或作出的決定會自動遵循民主、分權、尊重人權等憲法實體原則”。參見張千帆：《憲法實施的概念與路徑》，《清華法學》2012年第6期。相比之下，“憲法監督”在性質上屬于對憲法的實體性實施，它強調應當在憲法實施過程中建立專門的糾錯機制，由特定主體依照憲法來審查其他主體的行為是否與憲法相一致，從而使憲法具有更強的規范效力。在實踐中，自黨的十八大以來，黨愈發重視憲法的實體性實施。黨的十八屆三中全會通過的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》明確提出：“要進一步健全憲法實施監督機制和程序，把全面貫徹實施憲法提高到一個新水平?！痹诖嘶A上，黨的十九大報告明確提出要“推進合憲性審查工作，維護憲法權威”。據此，合憲性審查將成為我國憲法監督的主要制度抓手。通過合憲性審查來維護法制統一，理應成為當前我國憲法實施的主要目標。

（二）我國憲法實施路徑的具體展開：構建體系化的合憲性審查工作機制

為推動合憲性審查工作，全國人大在第五次修改我國憲法時將原“法律委員會”更名為“憲法和法律委員會”，這預示該委員會將承擔與以往不同的職責。全國人大常委會于2018年6月22日再進一步，審議通過了《全國人民代表大會常務委員會關于全國人民代表大會憲法和法律委員會職責問題的決定》（以下簡稱：“6．22決定”），明確規定“推進合憲性審查工作”是憲法和法律委員會的職責之一。這些舉措明確了今后我國實施憲法的重點，同時提出了需要進一步回答的問題：合憲性審查制度具體該如何展開，如何理解憲法和法律委員會在其中的地位與作用。目前討論弱司法審查制度對我國的借鑒意義是有益的，因為對于這些問題，我國目前仍在探索而尚未形成共識性方案，而且，雖然我國實施憲法的目標取向與英聯邦國家存在差別，但在相對中性的方法論層面，研究者仍然可以從弱司法審查制度中尋得一些啟發。筆者認為，弱司法審查對我國的最大啟示在于：“議會（人大）至上”不等于它要對所有的問題事必躬親，不宜將對合憲性審查的功能期待全部置于憲法和法律委員會一身，而是應當直面我國立法與司法的真實過程，根據各級立法與司法主體的實際能力，使其承擔相應的合憲性審查職責，構建體系化的合憲性審查工作機制。這在我國的規范和功能維度上均能得到論證，而不是對域外經驗的機械復制。

1．規范維度：合憲性審查工作體系化與我國現行的要求相一致

按照體系化的建構思路，可以參與合憲性審查工作的除了憲法和法律委員會，還包括各級立法與司法主體。表面上看，這似乎缺少規范依據。因為目前在憲法和法律委員會之外，還沒有法律規定其他主體可以進行合憲性審查，而按照“法無授權即禁止”的公法原理，合憲性審查工作體系化就成了一種違憲的做法。然而，這種觀點的問題在于，它預設了合憲性審查的權力屬性，而沒有看到在我國的規范語境下，合憲性審查應當被理解為一項義務而非權力。

從語詞的含義看，“權力”是指一種能夠領導和支配他人看法的力量；參見中國社會科學院語言研究所詞典編輯室編：《現代漢語詞典》，商務印書館2016年版，第1082頁?！皩彶椤笔侵浮皺z查核對是否正確妥當”，同上注，中國社會科學研究院語言研究所詞典編輯室編書，第1163頁。是一種中性行為，并不帶有領導和支配他人看法的意思。據此，“合憲性審查”是一種檢查、核實其他法律規范與憲法是否一致的行為，由此得出的審查結論代表審查部門的觀點，但未必能夠控制或支配其他部門的看法?？疾禳h和國家的相關文獻表述可以發現，合憲性審查帶有較為明顯的義務面向。我國當前與合憲性審查直接相關的文件主要有兩份。第一份是黨的十九大報告，它采用的表述是“推進合憲性審查工作”。這里有兩點值得注意。其一，它對合憲性審查的主體做了留白處理，沒有明確指出究竟由具體的哪個機關或部門負責合憲性審查，從而為規范層面的建構留下了空間。其二，它將合憲性審查表述為一項“工作”，而“工作”一詞指向的是一種勞動、業務或任務，同前注，中國社會科學研究院語言研究所詞典編輯室編書，第450頁。也不帶有支配他人觀點和看法的意思。第二份是“6．22決定”，它將合憲性審查表述為一種“職責”。這里同樣有兩點值得注意。其一，所謂“職責”是指“職務上應盡的責任”，同前注，中國社會科學研究院語言研究所詞典編輯室編書，第1683頁。它強調的是憲法和法律委員會的作為義務，要求它把推進合憲性審查工作作為向全國人大及其常委會負責的方式之一。其二，“6．22決定”提到憲法和法律委員會承擔合憲性審查職責，并不意味著其他主體已經被排除在外。換言之，“6．22決定”規定的只是全國人大系統內部的合憲性審查工作主體，并不妨礙行政和司法系統內的有關主體開展合憲性審查工作。

區分“作為權力的合憲性審查”與“作為義務的合憲性審查”是有意義的，因為它有助于揭示我國憲法和法律規范中事實上存在著一套合憲性審查義務規范體系。該體系以我國《憲法》第5條第3款和第4款為總則，以其他與立法和司法行為相關的法律規范為分則，以要求各級立法和司法主體進行合憲性審查為主要內容，是我國合憲性審查工作體系化的規范基礎。

作為合憲性審查義務規范體系的總則，我國《憲法》第5條第3款規定“一切法律、行政法規和地方性法規都不得同憲法相抵觸”；該條第4款規定“一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業事業組織都必須遵守憲法和法律”。從行為指向來看，前一規定為各級立法主體施加了合憲性保障義務，要求它們在制定法律規范的過程中以憲法為最高的規范依據。為了履行該義務，各級立法主體必須在立法過程中檢查、核實法律規范與憲法的一致性，這與合憲性審查的內在要求相一致。后一規定將“一切國家機關”設定為“遵守憲法和法律”的義務主體，使其調整對象除了各級立法主體的立法行為外，還包括上級立法機關對下級立法機關的立法監督行為以及法院的司法裁判行為。立法監督主體在對下位階立法備案審查的過程中，應當以憲法為最高判斷依據。法院在司法裁判過程中有義務保證其所適用的法律規范是合憲的。

作為合憲性審查義務規范體系的分則，我國《憲法》除了上述規定的其他部分、我國《立法法》和其他法律規范中的相關條款將總則的要求進行分解，把合憲性審查義務施加給各級立法和司法主體。

在法律（狹義）層面，全國人大及其常委會都要承擔合憲性審查義務。一方面，它們應當保證自己所制定的法律是符合憲法的。該義務源自前述該規范體系總則部分的相關規定，目前尚沒有法律專門提出此項要求。另一方面，我國《立法法》第97條規定全國人大有權改變或者撤銷全國人大常委會制定的不適當的法律。全國人大在行使該項權力時，必然要對全國人大常委會的立法是否符合憲法作出判斷。有觀點認為，我國《立法法》中的“不適當”是指不合理、不公平，不包括與上位法直接沖突的情形。筆者不認同這種觀點。因為按照此種解釋，倘若全國人大常委會的立法是合理、公平的，但直接突破了憲法的相關規定，此時全國人大便不能予以改變和撤銷，這顯然違反了兩者在憲法上的權力關系。因此，“不適當”應作廣義理解，既包括不合法、不合憲，也包括不合理、不公平。

在法規層面，《行政法規制定程序條例》第3條明確要求制定行政法規應當“符合憲法和法律”。我國《憲法》第99條規定地方各級人大的職責之一是“保證憲法、法律、行政法規的遵守和執行”；我國《憲法》第100條規定設區的市人大及其常委會可以制定地方性法規的前提是“不同憲法、法律、行政法規相抵觸”。據此，有權主體在制定行政法規、地方性法規和經濟特區法規的過程中，需要審查、核實法規草案與憲法和法律的一致性。根據我國《立法法》第97條，全國人大常委會在備案審查過程中，應當判斷法規是否“同憲法和法律相抵觸”，這在本質上是對法規合法性與合憲性的再次審查。需要指出的是，并非所有針對行政法規、地方性法規和經濟特區法規的審查都屬于合憲性審查。一般而言，經濟特區法規、為執行法律（狹義）而制定的行政法規以及為執行法律（狹義）、行政法規而制定的地方性法規在性質上屬于執行性法規，針對它們進行的主要是合法性審查；也有學者把這些法律規范稱為合憲性審查的“間接審查對象”，屬于廣義的合憲性審查范疇。參見莫紀宏：《論加強合憲性審查工作的機制制度建設》，《廣東社會科學》2018年第2期。為落實國務院的憲法職權而制定的行政法規，以及為落實地方人大及其常委會的憲法職權而制定的地方性法規，在性質上屬于職權性法規，針對它們進行的才是嚴格意義上的合憲性審查。參見劉松山：《地方人大及其常委會保證憲法實施的地位和作用》，《法學論壇》2009年第3期。

在自治條例和單行條例層面，我國《民族區域自治法》第5條規定民族自治地方的自治機關應當“保證憲法和法律在本地方的遵守和執行”，該法第6條規定各項自治措施不得“違背憲法和法律的原則”。根據我國《立法法》第75條，自治條例和單行條例“不得違背法律或者行政法規的基本原則，不得對憲法和民族區域自治法的規定以及其他有關法律、行政法規專門就民族自治地方所作的規定作出變通規定”。據此，民族自治地方的自治機關在起草自治條例和單行條例的過程中，省級人大常委會或全國人大常委會在批準相關條例的過程中，以及全國人大常委會和國務院在備案審查的過程中，都應當根據上述要求進行審查。與法規相類似，并非所有的自治條例和單行條例都需要進行合憲性審查，而是有必要加以區分。具體而言，有權主體針對自治條例和單行條例是否違反憲法、是否對憲法作出變通規定的審查屬于合憲性審查，針對其他事項的審查則屬于合法性審查。

在規章層面，《規章制定程序條例》第3條規定，制定規章應當“符合憲法、法律、行政法規和其他上位法的規定”，這為制定主體設定了合憲性與合法性審查義務。在備案審查過程中，根據規章的不同類型，各級審查主體有時需要對規章與憲法的一致性作出判斷。根據我國《憲法》第90條第2款和我國《立法法》第80條，部門規章的主要作用是“執行法律和國務院的行政法規、決定、命令”，因此它們通常只存在合法性審查問題。根據我國《立法法》第82條，地方政府規章除了可以“執行法律、行政法規、地方性法規的規定”，還可以規定“屬于本行政區域的具體行政管理事項”。前者的地方政府規章的調整事項和部門規章的調整事項類似，通常只涉及合法性審查問題，后者會涉及憲法關于地方人民政府行政管理職權范圍的規定，因此有進行合憲性審查的必要。

在軍事立法層面，主要存在軍事法規和軍事規章兩種規范?！盾娛路ㄒ幒蛙娛乱幷聴l例》第4條規定，制定、修改和廢止軍事法規、軍事規章“應當以憲法和法律為依據”。根據該條例第7條，軍事法規主要包括執行性法規和職權性法規，前者是為了執行法律（狹義）的具體規定，后者是為了落實憲法賦予中央軍委的各項職權。因此在制定和備案審查的過程中，執行性軍事法規主要涉及合法性審查問題，職權性軍事法規會涉及合憲性審查問題。根據該條例第8條和第9條，軍事規章的主要作用是執行法律、軍事法規、中央軍委的決定和命令，因此主要體現為合法性審查問題。

在司法領域，我國法院究竟可以通過何種方式實施憲法，至今沒有定論。有學者希望把“憲法”解釋為我國《憲法》第131條中“法律”的一種，從而開啟法院適用憲法的大門。參見黃卉：《合憲性解釋及其理論檢討》，《中國法學》2014年第1期。這種嘗試固然有其價值，但目前尚未被普遍接受。參見陳坤：《憲法能否司法適用無憲法文本依據——對我國〈憲法〉第126條及其它相關條文的誤讀及其澄清》，《政治與法律》2017年第7期。事實上，一種更加務實的進路是，把針對我國《憲法》第131條的規范性視角前移，要求法院確保其所適用的裁判依據是合憲的。換言之，“人民法院依照法律獨立行使審判權”的內在要求是“法律”本身應當符合憲法的規則、原則與精神。在憲法尚未直接進入司法裁判過程的現實條件下，它要求法院應當對“法律”進行合憲性解釋，即盡可能按照與憲法相一致的方式解釋其所適用的裁判依據。從行為邏輯上看，合憲性解釋體現的是法院對爭議立法與憲法關系的自我理解和自我認知，它并不必然直接支配其他部門的觀點和看法。并且，它以最大限度地保全法律規范為宗旨，在規范上更加貼合我國以人大為主導的權力結構，因此可以作為我國法院履行合憲性審查義務的主要方式。

綜上所述，在我國《憲法》、我國《立法法》以及其他相關法律規范中，事實上存在著一套以合憲性審查為主要內容的義務規范體系。它要求立法主體、上級立法監督主體以及司法主體對其所起草、備案審查或適用的法律規范與憲法的一致性進行判斷、審查與核實，以此保證憲法的遵守和實施，維護法制的統一。

2．功能維度：合憲性審查工作體系化有利于更高效地實現制度目標

根據合憲性審查義務規范體系，我國合憲性審查的對象主要包括法律、職權性行政法規和地方性法規、自治條例和單行條例、職權性地方政府規章和職權性軍事法規。圍繞這些法律規范而形成的合憲性審查工作機制大致包括以下五個層次。第一層次是立法主體的自我審查，審查主體是具體負責立法的部門。第二層次是備案過程中的審查，審查主體是我國《立法法》規定的備案機關。第三層次是法律規范生效后有權機關在決定是否改變和撤銷爭議立法時進行的審查，審查主體是我國《憲法》和我國《立法法》規定的有權改變和撤銷下位階立法的機關。第四層次是來自法院的審查，主要表現為法院對爭議立法的合憲性解釋。第五層次是由憲法和法律委員會進行的審查，包括被動審查和主動審查兩種情形。各級立法機關、司法機關乃至個體公民如果對法律規范的合憲性存在疑問，可以按照法定程序向憲法和法律委員會提出審查請求，此為被動審查。為了糾正已生效但存在合憲性問題的立法，或者在其他必要時候，憲法和法律委員會可以不經申請而直接審查爭議法律規范的合憲性，此為主動審查。在適用范圍上，第二層次的審查無法被適用于法律（狹義），其他層次的審查可以被適用于上述所有類型的法律規范。

體系化的合憲性審查工作機制之所以成為一種更佳選擇，是基于正反兩方面功能考察的結果。

一方面，憲法和法律委員會在合憲性審查工作中發揮主導作用，不等于要承擔所有的審查任務，因為這很有可能構成其所不能承受之重。域外經驗表明，即便在設立了專門負責合憲性審查機關的國家，實踐中出現的為數眾多的審查請求也往往令審查機關不堪重負，不得不建立預審機制加以篩選過濾。參見汪新勝：《憲法訴愿研究》，武漢大學博士學位論文，2010年，第120～126頁。在我國，憲法和法律委員會從原法律委員會發展而來，不僅繼承了后者主要的工作任務即“統一審議法律草案”，還承擔了許多新工作，包括“推進合憲性審查”、“推動憲法實施”、“開展憲法解釋”、“加強憲法監督”、“配合憲法宣傳”等。盡管這些職責相互之間存在交叉和重疊，但它們仍然貫穿了從立法前階段到法律生效和實施后的全部環節，形成了一個龐大的工作鏈條。在此鏈條中，合憲性審查只是其中一環而非唯一環節。更何況，相對于原法律委員會，憲法和法律委員會在人員構成和工作機制上尚未發生大的變動。因此，倘若將合憲性審查任務全部交給憲法和法律委員會，預計實際效果并不樂觀。

另一方面，與完全依賴憲法和法律委員會的一元化審查機制相比，體系化的審查機制可以更高效地實現合憲性審查的制度目標。首先，它注重發揮不同層級的立法和司法主體對合憲性問題的“截流”作用，通過層層過濾，解決大多數合憲性問題，只把那些最重要、最核心的合憲性爭議留給憲法和法律委員會，為其減去不必要的審查負擔。其次，需要注意的是，我國所追求的法制統一目標并非“立法皆出自中央”那樣一種絕對排斥地方立法權的狀態，而是將中央立法作為地方不可違背的底線，凡在底線之上的立法均被視為符合法制統一的要求。這不僅是對地方民主意志的尊重，也是回應地方治理需求的必然選擇，有利于充分發揮地方的積極性，為解決全國性問題積累地方經驗。參見李亞虹：《對轉型時期中央與地方立法關系的思考》，《中國法學》1996年第1期。一元化的審查機制固然可以有效維護中央立法的權威，但憲法和法律委員會在審查過程中能否充分考慮到各地方的治理需求，卻是不無疑問的。在體系化的審查機制下，大多數審查主體比憲法和法律委員會更能體會到來自地方的立法需求，更有能力在法制統一和地方治理之間找到合適的平衡點。最后，體系化的合憲性審查機制無礙于“人大至上”的地位，由憲法和法律委員會負責的合憲性審查工作仍將發揮主導作用。雖然各立法和司法主體均可以對下位階法律規范進行合憲性審查，但它們在程序上并不構成憲法和法律委員會啟動合憲性審查程序的前提條件。換言之，憲法和法律委員會完全可以在它認為必要的時候直接對特定法律規范進行合憲性審查，由此得出的審查結論在經過全國人大常委會的認可后對所有其他主體均具有約束力。

五、結論：通過完善合憲性審查工作體系推動憲法實施

在重新解讀和借鑒弱司法審查制度的基礎上，筆者提出了“合憲性審查工作體系化”的主張，認為我國憲法和相關法律規范中事實上存在一套合憲性審查義務規范體系，由此形成的合憲性審查工作體系可以更高效地實現維護法制統一的目標。應當看到，當前我國與合憲性審查有關的制度實踐并不完全符合義務規范體系的要求，有必要加以發展和完善。第一，在法律起草和審議階段，憲法的作用尚不明確。雖然幾乎所有與立法相關的法律規范都強調法律應當遵守憲法，但憲法究竟是否以及在何種程度上發揮了規范立法行為的作用，卻是一個不甚明了的問題。未來需要通過制度化、透明化的方式，讓我國憲法通過看得見的方式進入立法過程。第二，在備案審查階段，對合法性與合憲性審查的區分并不明顯。在關于備案審查內容的各種規定中，“符合憲法和法律”總是同時出現，但“符合憲法”與“符合法律”是兩種不同的要求。根據筆者于本文中的梳理，只有一部分法律規范需要接受合憲性審查，其他規范主要涉及合法性審查。如果不對兩者進行區分，有可能導致合憲性審查被合法性審查替代，憲法的作用就無從發揮。第三，在司法適用階段，雖然筆者于本文中已經論證法院通過合憲性解釋的方式實施憲法存在規范依據，但考慮到當前我國法院對實施憲法的保守態度，國家有必要以立法的方式為法院開展合憲性解釋提供更加明確的規范基礎。此外，如何實現合憲性解釋程序與其他審查程序的有效銜接，也需要進一步探索。第四，關于憲法和法律委員會的審查工作，我國目前還沒有專門的法律規定，諸如啟動主體、啟動程序、審查程序以及如何將審查結果上升為有法律效力的規范等問題，均有待深入研究。