在價值理想與客觀認知之間：法律明確性原則的理論空間

裴洪輝

(中國人民大學 法學院，北京 100872)

引言

立法者制定法律在用語上必須明白、清楚，易于一般民眾了解，從而有利于安排生活、便于上下遵守，進而形成秩序，法律的此種明確性要求似乎是一種自然之理，同時也符合一般人的常識認知。[注]參見[美]朗·富勒：《法律的道德性》，鄭戈譯，商務印書館2005年版，第75-77頁。此處富勒使用的概念為“the clarity of laws”，英語世界關于此原則的另一種用法是“the principle of unambiguous law”，而在德語以“Bestimmheitsgebot”來表達表示法律的明確性要求，它不僅是一項進行違憲審查時需要遵守的憲法原則，同時在刑法、民法等部門法中也多有體現。從刑法的罪刑法定原則中派生出來，并在德日法律理論中取得憲法性地位。參見[德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法中的法律明確性原則》，黃笑巖譯，載梁根林、[德]埃里克·希爾根多夫主編：《中德刑法學者的對話——罪刑法定與刑法解釋》，北京大學出版社2013年版，第29-30頁。 [日]山口厚：《刑法總論》(第2版)，付立慶譯，中國人民大學出版社2011年版，第17-18頁。同時行政法中的授權明確性原則、稅法中的稅收法定原則也都在具體部門法領域對法律明確性原則提出了具體的要求。但從另一個角度觀察，法律作為一種社會秩序生成的框架，其本身為了應對千差萬別的個案情景，又必然需要具有某種“一般性”的特質，即需要透過立法語言在語義上的相對開放性使得法律在具體的適用過程中得以貼近個案，不確定法律概念的使用則是滿足法律一般性原則的必要立法技術。[注]參見[美]朗·富勒：《法律的道德性》，鄭戈譯，商務印書館2005年版，第55-59頁。因此，法律的此種一般性特質也就與法律的明確性要求形成了一個內在的沖突。更進一步，從語義學角度來看，所有的自然語言都具有某種模糊性和不確定性，同時在語言使用的過程中隨著具體運用場景和語境的變化，語言的具體內涵也發生著變化，自然語言的這種不確定性從語義與語用兩方面對法律明確性原則提出了挑戰。

但是傳統法律理論并未充分重視法律語言不確定性對法律所具有的積極意義，反而將法律的這種不確定性視為一種需要加以克服的缺陷來予以處理。爭議的焦點在于如何將不確定法律概念的意義確定下來，這種理論態度最為核心的價值追求就是通過明確性所提供的確定性的法律指引來防止公權力(特別是行政權)的恣意運用。這樣便形成了一種絕對明確性的觀念，這種不自覺的理論態度廣泛地滲透到法律領域的各個方面：就立法理論來說，歐美國家基于其預告規則、形成秩序以及防止權力恣意的功能，法律明確性原則多被賦予獨立的憲法位階，成為審查法律合憲性的一項重要原則，通過建立諸如“可預見性標準”、“可司法性標準”等具體判準將此原則不斷具體化，其背后的基本預設就在于立法應該盡可能克服法律的不確定性。就行政領域來說，現代國家基于法治原則的立場，要求行政權力法治化，同樣以防止行政權力的恣意運用為主要目的，而不確定的法律概念也就被視為對法治的威脅。進一步將行政決定合法與否交由法院依靠自己的判斷來審查，也就必然預設了法院可以在不確定法律概念的“確定”上具有一個客觀基礎，那么問題也就變成司法裁判在法律明確性原則的要求下應當具有一個“唯一正解”，法律的明確性問題也就引向了司法領域。

但是，由于自然語言在語義上具有無法克服的不確定性，使得立法在明確性問題上永遠存在一個“程度”的問題，明確性原則下的具體違憲審查標準的建立似乎也無法徹底解決法律明確性原則的實現問題。如果說立法層面的明確性必然存在“程度”問題，那么試圖拘束行政權力的傳統行政法理論中的“立法先決性”預設也就受到了嚴峻的挑戰，行政權力是否具有獨立的“判斷余地”以及通過何種方式拘束行政權力就需要得到重新的檢討。更進一步，司法層面法律明確性原則與司法裁判中的自由裁量權以及是否存在“唯一正解”問題就需要重新予以梳理。似乎一種為民眾提供嚴格規則預告以及為法律適用者提供唯一答案的絕對明確性要求是不可能的，同時法律一般性原則的沖突性要求又使得這種絕對明確性是不可欲的。

可以看到，法律明確性原則從一個常識中的必要性原則，走向了更為復雜的境地。其所呈現的多元性、復雜性、糾纏性恰恰說明了法律明確性原則在法律領域的重要性，而其背后所暗含的諸種理論沖突也表明了圍繞著法律明確性原則產生了大量的理論含混，此二者也就構成了對其進行一般理論探討的必要性。

一、立法論視角下的法律明確性原則及其審查標準

法律明確性原則最基本的要求體現在立法中需要法律用語達致清晰、明白，這就是法律明確性原則的立法論面向，此面向之所以極為重要是因為法律明確性原則所展示的其他理論層次都必須以立法所產生之法律為起點。這樣我們首先把分析起點鎖定在立法論層面，從立法層面出發，立法者制定法律首要的功能就是定規立范，為民眾提供一般性的指引，只有規則所針對的社會事實、規則構成要件、法律效果能被民眾所明確理解時，民眾才能預見負擔、調整行為、安排生活，以免產生不教而誅的局面，這種規則預告功能最為直接的目標是法律安定性的實現。由于法律明確性原則肩負著規則預告這一重要功能并與權利保障理論直接關聯，因此，在德國、美國以及中國臺灣地區法律明確性原則都被賦予了獨立的憲法位階，并在對法律的合憲性審查中作為一項重要的審查原則被廣泛援引，此從實踐角度證明法律明確性原則已得到廣泛的承認。

這種既符合常識又得到憲法實踐廣泛支持的原則似乎很容易達成，但是細究之下我們會發現，法律明確性原則面臨著重大的困境。這種困境來自兩個方面：第一，法律尚具有一般性要求，法律的一般性原則要求法律在面對生活事實之復雜性與發展變動性時必須具有某種概括性、抽象性，巨細靡遺、因事立法不可欲也不可達，這樣法律的一般性與明確性必然會產生某種沖突；第二，現代語言哲學的研究成果揭示了自然語言所具有的模糊性與歧義性。[注]參見Jules Coleman and Scott Shapiro. The Oxford Handbook of Jurisprudence Philosophic of Law.oxford university press,2002.955.并被哈特引入法學理論，將之總結為語言的“開放結構”，語詞的含義存在“核心”與“邊緣”，即使其核心部分意義清晰明白，其邊緣部分也總是充斥著模糊與歧義。[注]參見[英]哈特：《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，法律出版社2006年版，第117頁。法律的一般性與法律語言先天的不明確性，使得法律明確性原則在立法中的達成必然存在某種限度，那么其問題的關鍵便發生了轉換，即如果法律明確原則不能嚴格的實現這一路徑之中，那么我們就需要探討，何種程度的明確性是人們可以忍受的，而何種程度的明確性是不可以忍受并因之違憲。這個程度無論是法律用語的“質”的問題，還是明確性原則的在極端明確與極端模糊之間“量”的問題，[注]關于“質”、“量”之不同詮釋可參見：Kunig, Zur hinreichenden Bestimmtheit" von Norm and Einzelakt, Jura 1990, S. 496。以及Gassner, Gesetzgebung and Bestimmtheitsgrundsatz, ZG 1996, S. 39.此種程度的判斷必然無法完全客觀確定，而又必然帶有某種主觀性。反應在憲法實踐中，這個程度的判斷問題其實就是違憲審查標準的建立問題。進一步推進對問題的考察就需要檢討域外的違憲審查經驗，來探查對法律明確性審查在什么層面上能達到某種客觀性，在什么層面下又不得不訴諸憲法解釋者的主觀判斷。

總結域外的違憲審查經驗，對于法律進行明確性審查時所使用的最重要的原則就是可預見性標準，[注]其在德國的違憲審查中變現為可測度性(voraussehbar)，參見Vgl.statt vieler BVerf GE 31,266,264;83,130,145;84,133,149;87,234,263; Schulze-Fielitz, a.a.O., Art. 20 (Rechtsstaat), Rn. 129; Herzog, in Maunz/Dürig, GG., München 2011, Art. 20 VII, Rn. 62. 在美國表現為合理的告知(fair notice)或合理的警告(fair warning)，參見United States v. Reese, 92 U.S. 214 (1875); United States v. Harris, 347 U.S. 612, 617 (1954);Lockwood,Defining Indefiniteness:Suggested Revisions to the Void for Vagueness Doctrine, 8 Cardozo Pub. L. Pol’y & Ethics J. 255, 255-339 (2010). 歐洲人權法院可預見(foreseeable)標準，參見among other authorities, Kafkaris v. Cyprus, App. No. 21906/04, at 140 (ECHR. 12 Feb. 2008); Cantoni v. France, App. No. 17862/91, at 29 (ECHR 15 Nov. 1996).所謂可預見性標準直接針對的就是法律的預先告知功能，即只有人們對規范內容能夠清楚理解并對其規范性后果可以預見時，規范才滿足法律明確性原則，進而才具有合憲性。但是在預見主體的認定上，域外出現了兩種對立的理論，歐洲人權法院和德國采取的是“法律人標準”，而美國、我國臺灣地區則采取的是“一般人標準”。就法律人標準而言，我們可以考察兩個經典案例：在 Kafkaris v. Cyprus 一案中，歐洲人權法院指出，必須讓民眾能夠理解相關法律的規定，必要時以法院對該文字的解釋為輔助，從而知悉何種作為或不作為是刑法規制的對象以及具體的處罰結果為何。在具體個案中如果當事人依照具體情形，可以依賴適當的法律咨詢，從而得以評估其行為，預見其行為后果，該法律就滿足可預見性要求。[注]參見“A law may still satisfy the requirement of “foreseeability”where the person concerned has to take appropriate legal advice to access, to a degree that is reasonable in the circumstances, the consequences which a given action may entail”. See Kafkaris v. Cyprus, App.No.21906/04, at 140 (ECHR. 12 Feb.2008).同時在著名的“胡作非為”案例中，舊刑法第 360 條第 1 項第 11 款對“胡作非為”(grober Unfug)的處罰規定是否違反法律明確性原則產生了廣泛的爭議，但是德國憲法法院認為，該刑法規定是德國刑法傳統上的一部分，經數十年來的司法案例累積，其概念已足夠精確。[注]參見BVerf GE 26, 41, 42f.歐洲人權法院通過引入法院解釋、法律專家咨詢，德國憲法法院通過法律解釋和法院系統的案例積累作為法律明確性的審查標準，都是法律人標準的運用。而美國最高法院則在 US v. Reese 一案，確立了一般人標準，即立法者制定一個新罪，在文字表述上不得欺瞞一般心智，并使每個人知道在何種情況下觸犯刑法。[注]參見United States v. Reese, 92 U.S. 214 (1875).

我們可以看到這樣兩個標準之間存在重大的對立，即倘若某一法律為一般人難以理解，而法律人借助對立法目的和法律體系關聯性的背景知識以及對各種法律解釋方法的熟稔而可以理解，那么一個法律在進行明確性審查之時，采取法律人標準，其通過審查的概率也就更高，因而這是一個相對寬松的標準，而一般人可預見性標準則是一個更為嚴格的標準。筆者認為法律明確性審查應該采取“一般人標準”，原因在于，法律人標準有以下幾個弊端：第一，雖然經過法院或者法律專家的加工之后，法律可能獲得某種明確性，但是這種后置的方式無疑將民眾對法律的預期假于法律人之手，進而容易成為一種“法律人”統治，高度的專業化使得一般民眾無從理解，也無從置喙，最終容易出現法律人專治的局面；第二，歐洲人權法院所謂通過法律專家輔助民眾理解，以及德國法院通過司法案例積累來明確化某些法律的看法對一般民眾太過苛求，一方面浩瀚的案例難以為一般民眾所接觸，而在像中國這種法律市場并未完全成熟的國家，如果民眾因不理解法律，而又不可能及時得到法律人的輔助，卻依然予以處罰，無異于不教而誅；第三，通過法院的后置工作來精細化、明確化的傾向將會使得立法部門怠于制定明確的法律，可能使大量模糊性法律涌現。[注]參見M. Robeiro, limiting arbitrary power: the vagueness doctrine incanadian constitutionae law 112-13 (2005).

將法律明確性原則的標準進一步限縮為一般人的“可預見性”標準，更為嚴峻的一個問題會凸顯出來。采取一般人可預見的標準，就需要在立法上使用盡量平實、對民眾友善的語言，但是任何法律由于其一般性原則的要求，一方面必然會使用某些法律術語，另一方面又不可能巨細靡遺、因事立法，一般性的抽象立法似乎總為法律解釋留有空間，概括起來就是法律一般性和明確性之間的矛盾。這樣我們已經逐漸走進了問題的核心，絕對化明確性原則要求法律能夠滿足民眾的理解與預見，一般性原則則使得此種預見總無法完全達到，這樣明確性原則就存在一個程度的問題，那么問題就集中在了到底預見什么？是預見所有情況下的所有法律結果嗎？關于這個問題，英國法官Lord Morris 在 Knuller v. DPP 一案所提出的薄冰原則(Thin Ice Principle)即任何人在薄冰上溜冰，不能指望每個可能落水的地點上都精確地插著一支警告牌。[注]參見Those who skate on thin ice can hardly expect to find a sign which will denote the precise spot where they may fall in.” Knuller v. DPP, [1973] A. C. 435 (HL).根據這樣一個詮釋模型，法律明確性的指向對象以及一般人需要預見的對象，不再是大家常識理解中具體全面的法律內容，而是一種風險提示——游走在法律邊緣的人，必然要承擔違反法律的風險，如果法律指出了行為已經進入某種“薄冰區域”，那么即使不是巨細靡遺地將具體法律要件、法律效果全部規定出來(實際也無法做到)，也是盡到了告之義務。這樣薄冰原則為我們解決明確性原則與一般性原則之間內在張力，提出了一個極為重要的解決方案，從而用風險提示這樣一個合理程度的明確性替代了立法全面介入個案的絕對明確性要求。[注]薄冰原則十分符合我們日常生活的思維，以國家間的國界為例，雖然地圖上可以做明晰的線段式處理，但在實際的國土界定中主要是通過國界碑的方式標定大致的界限。這也反映了人類思維并非具有嚴格明確的界限性，作為人類思維產物的法律必然也帶有此種痕跡，反思人類思維的此種性質對我們探索法律的一般性質大有裨益?？梢哉f薄冰原則雖然出于司法實踐，但其深刻的理論意義，很值得做出進一步闡發。

通過形式意義的“薄冰原則”以及具體的實質衡量因素的介入，我們基本上發展出了一種不同于絕對明確性要求的詮釋理論。法律在立法論層面主要功能定位在規則預告方面，其主要面對的對象是民眾，而這個意義上的明確性也主要通過對民眾提示風險的“合理程度的明確性”，從而排除了對絕對明確性的要求。但是，這里我們會面臨另外一個問題，法律最終要進入實踐領域，而其在實踐領域實效性的達成必然通過法律適用，即需要借助行政和司法的力量。而當視角從民眾轉換到行政工作中的執法者和司法工作中的法官時，就會出現一個疑問：民眾由于專業能力的限制無從對法律體系、法學方法以及既有裁判案例有充分的了解，需要薄冰原則來劃定明確性的大致范圍，但是“法律人”基于其專業背景，他們在面對法律問題時是否也是接受某種模糊的“警示”，如此一來法律人似乎因此取得了巨大的自由決策的空間，那么法律的防止權力恣意的功能又似乎難以實現。這似乎意味著從法律適用者的角度出發，絕對明確性的要求依然具有某種合理性。

二、行政權視角下的不確定法律概念及法律明確性原則

從法律明確性原則的立法論面向主要關心的是法律的規則預告功能，而在行政性法律中我們依然要兼顧一般性原則與明確性原則，在達到民眾的可理解的“合理程度的明確性”之余，必然會在行政立法中使用大量的不確定性法律概念，從而通過語義的開放性，使之在法律適用時能夠涵蓋更多事實，以貼近個案要求。具體表現在行政法中，因行政直接面對大量復雜且變動的社會事實，行政法使用了大量“公共利益”、“公共秩序”、“公共安全”、“重大事由”、“必要性”、“嚴重污染”等不確定性法律概念。但是由于近代政治理論與法治理論整體上對行政權力的不信任，現代行政法的一個基本傾向就是將行政權力納入法治化的軌道，從而限制行政權力的恣意空間。這種限制通過立法和司法的雙重作用來實現：一方面通過立法中的法律保留原則來實現，另一方面就是“通過確立依法律行政原理并建立起作為其擔保機制的行政訴訟制度”[注]王貴松：《行政法上不確定法律概念的具體化》，載《政治與法律》2016 年第 1 期。進而通過法院對行政行為的審查來實現。因此，行政法中的不確定性法律概念，成為立法/行政、行政/司法之間在法律明確性問題上相互交融糾纏的一個重要理論場域。

(一)立法與行政：法律保留與規范授權理論

隨著現代社會各領域的高度專業化，在環保、能源、食品衛生、安全技術、經濟領域內，立法機關已經無法制定詳盡的法律規則，進而只能在相關領域制定某些框架性立法后通過大量概括條款和不確定法律概念，將進一步制定具體規則的權力賦予了行政機關，由行政機關通過制定行政規則予以補充。[注]例如，《中華人民共和國會計法》第8條規定，“國家實行統一的會計制度。國家統一的會計制度由國務院財政部門根據本法制定并公布?！薄吨腥A人民共和國環境法》第15條規定，“國務院環境保護主管部門制定國家環境質量標準”?，F代社會行政權擴張幾乎是一個無法避免的趨勢，但是立法自覺有意地使用概括條款和不確定法律概念，在直覺上違反了法律明確性原則，行政機關制定行政規則挑戰著法律明確性原則所予以實現的限制權力恣意功能。這就需要探究在什么范圍內的授權不違反法律明確性原則？被授權的行政機關需要制定何種法律？其表現在法律理論中主要是法律保留與立法授權明確性的問題。

關于立法與行政的關系，最豐厚的理論積淀來自于德國法律理論。德國行政法體系主要是從法治國理論與議會民主理論上發展起來的，一方面由于魏瑪時期德國通過授權法(Erm?chtigngsgesetz)概括授權政府可以以行政命令的方式在經濟、社會各領域采取任何其認為緊急且必要的措施，最終導致了納粹上臺后取消法律與行政的界限的慘痛教訓。因此二戰以后德國的行政法理論一直以通過法律規制行政權力為基本特征；[注]參見Vgl.Wilke，ebenda，S.197 f.; BVerfGE 1，262；?llnlich auch，BVerfGE 3，417.另一方面德國的法治國傳統及當代的民主議會制具有強烈的國會民主優位的特點。[注]德國的法治國傳統最初來源于國會代表民眾對抗君主權力，以保護人民之自由，君主對民眾財產和人身的限制必須通過法律來實現，這樣國會立法便成為了民眾自由的一項最重要的屏障，其后德國的法秩序的核心價值便具有了以“國會與國會立法”為核心的特點，這與英美普通法系的法治傳統不同，后者主要“通過司法程序來保障人權”；而在德國隨著民主議會制理論的發展，進一步突出了議會在德國法秩序中的核心地位，從立法權與行政權對抗的君主時期，強調二者合作的當下，在德國的政治法律理論中立法具有最優越的民主地位。 參見Ernst-WolfgangB?ckenf?rde, Entstehung und Wandel des Rechtsstaatsbegriffs, in: ders., Recht, Staat,Freiheit. Studien zurRechtsphilosophie, Staatstheorie und Verfassungsgeschichte,1991, S. 143-169. ；Fletcher, George P.: Basic Concepts of Legal Thought, 1996.由于議會立法在德國政治法律理論及實踐中的核心地位，德國法學家Jesch在其著名的《法律與行政》Gesetz und Verwaltung(法律與行政)一書中針對“法律與行政”的劃分提出了在德國行政法學史上具有典范意義的“全面保留”理論，其強調了在德國行政法理論及基本法框架下國會較之其他機構所具有的民主優越性，而行政權僅僅是法律的執行者，[注]參見Jesch, Dietrich: Gesetz und Verwaltung. Eine Problemstudie zum Wandel des Gesetzm??igkeitsprinzips, 1961. S. 171.行政機關的任何決定都必須以國會制定的法律作為依據。這樣除了極為少數的例外情況，只要國會具有制定法律的可能，那么行政就必須依循國會制定之法律的規定來行事，很明顯這背后預設了一種絕對明確性的觀念。

Jesch的理論將議會制民主優位推演到了極致，從而幾乎杜絕了法律授權行政制定規則的可能，但是從現實操作的角度看，議會不可能承擔龐雜國家事務的全部立法，特別是在當下行政擴張的時代，法律授權行政立法幾乎無法避免，德國聯邦憲法法院在1970年代針對法律保留提出了“重要性理論”[注]參見BVerfGE 33, 125 (158); 40, 237 (249); 49, 89 (126 f.); 58, 257 (268 f.); 84, 212(226), 98, 218 (251 f.).，即重要的事務必須通過立法決定而不能直接授權行政制定規則，而在實踐中重要性的判斷標準主要指向基本權。依此原則根據事務關涉基本權的重要性程度，發展出從禁止授權的“國會保留”到允許授權的“法律保留”之間一系列寬嚴不等的規范密度，簡單來說凡是重要的事務必須制定法律而不能授權行政，而相對不重要的事務，國會的制定法律的規范密度可以降低并可授權行政制定補充性規則。在授權的過程中必須符合某些明確性的標準，例如授權之目的、內容、范圍必須有法律明確規定出來，[注]我國目前立法授權基本采取了一種概括式的空白授權，并未對行政授權的內容、目的、范圍加以規定，授權明確性理論并未被系統地引入，在立法實踐中更沒有得到應有的重視并進一步發展出諸多更為具體的規范密度判準。稍作總結，我們可以發現即使立法可以授權行政，但是其出發點依然是“議會支配”，行政權力制定規則的合法性基礎依然建立在議會法律授權之上。

可以看到，立法授權明確性問題是從功能角度對法律明確性原則的一種延伸，行政法規、行政規則在行政擴張的時代有其存在的客觀理由，但是法律明確性原則所欲實現的防止權力恣意功能已然蘊含了對行政權力的不信任的傾向。如果說在立法領域中所有立法都要在違憲審查的意義上遵守“適當的明確性”這一標準，構成了防止法律走向不明確的第一條鎖鏈。那么當從立法走向法律適用之時，首先遇到的便是法律與行政法規之間授權關系問題，雖然現代社會需要法律授權行政法通過制定行政規則來規制社會，但是在權力分立理論下，出于對行政權力的不信任，依然要求此種授權要具有充分的明確性，通過授權明確性理論以及法律保留理論，便形成了法律明確性原則實現的第二條鎖鏈。但是無論是禁止授權的理論還是重要性理論似乎都未能將法律明確性原則的具體涵義揭示清楚，出于對行政權力的恐懼，絕對明確性的要求似乎仍然具有很大的理論空間。更進一步我們可以看到，即使在明確授權的行政規則中依然存在大量不確定性法律概念，這些概念是否侵犯著法律的明確性原則？通過何種方式來對沖其消極影響？對問題的進一步追問將我們引入到了通過司法審查進一步限制行政權力，以促進法律明確性原則防止權力恣意的功能的實現這一路徑之中，這便是法律明確性原則下行政與司法的關系問題。

(二)行政與司法：不確定法律概念的理論爭論

法律明確性理論凸顯在行政法理論上的另一方面就是行政與司法的權限劃分問題：行政機關在面對不確定性法律概念，例如“危險”、“相當”、“公共利益”等，僅僅是沒有解釋權的適用機關，其所有的行政行為都將面臨著法院的審查，還是行政機關具有某種終局性的自由裁量權或者判斷余地？這個問題在德國行政法中得到了廣泛的討論，對我們進一步理解法律明確性原則的界限具有重要的意義。

傳統德國行政法認為，只有法律具有十足的明確性才能落實依法行政，而行政法中出現的不確定法律概念被視為一種“缺陷”而必須加以克服[注]參見Bleckmann, Albert 1995 "Spielraum der Gesetzesauslegung and Verfassungsrecht,"Juristenzeitung 50: 685-689.。圍繞著該“缺陷”的克服，一方面德國學者從語義學的角度尋找各種將不確定法律概念確定下來的可能方案；另一方面，堅持司法對行政實行全面的審查。這種全面審查的訴求可追溯到19世紀末期的奧地利法學家特茨納(F. Tezner)，他認為如果對行政法中“公共利益”、“危險”等概念排除法院的審查，就等于放棄了對行政的法律拘束，因此主張對不確定法律概念進行全面審查[注]參見[德]米歇爾·施托萊斯：《德國公法史:國家法學說和行政學(1800注 914)》，雷勇譯，法律出版社2007年版，第559頁。。依據全面審查理論，行政機關僅僅是法律適用機關并不具備法律解釋的權力，對行政機關基于不確定法律概念所做的所有決定，法院得依自己的決定予以更改，這樣法院便在不確定法律概念的確定上享有終局決定權。

很明顯，全面審查理論受到了法治國理論以及絕對法律明確性訴求的支持，并符合現代行政法限制行政權力的價值導向。但是深入分析，我們可以進一步發現其背后潛藏的某種認識論預設，臺灣學者黃舒芃將其概括為法律內容的“先決性”預設，[注]參見黃舒芃：《法律授權與法律拘束》，載《政治與社會哲學評論》總第33期(2010年)。即認為法律為行政和司法提供了可以依循的絕對標準，預先安排好了一切答案。而司法之所以在面對不確定法律概念時可以取代行政而成為終局決定權，其主要的原因在于立法所提供的不確定性法律概念具有“可以確定”的潛力，正是這種潛力使得法院在評價行政行為是否合法時找到了一個客觀的基礎。簡單來說，不確定概念在具體個案中具有唯一的正確答案。這種唯一正確答案的存在一方面預設了法律的先決性，另一方面認為法律與具體個案在法律適用中具有邏輯涵攝的關系，行政決定和司法判決都可以通過邏輯涵攝的方式從先決性的法律中推導出來。[注]“涵攝”本來是一個邏輯概念，指的是將外延較窄的概念劃歸到外延較寬的概念之下。在行政法學中，行政機關將已認定之事實判斷為是否符合某項已由行政機關解釋之法規，稱為“涵攝”。正是這種先決性與涵攝模式，最終導致了唯一正解的存在。司法之所以相對于行政具有優先性，正是在于其在探查客觀法律答案方面具有專業性，換言之，“但如果不確定法律概念在(哪怕是少數) 個案中并無唯一正確答案，這種判斷代替就不是順理成章的了”。[注]王天華：《行政法上的不確定法律概念》，載《中國法學》2016年第3期。在這樣一種絕對明確性法律原則下，不確定法律概念因其概念的開放性所隱含的行政機關恣意的風險似乎也就得到解決，行政權在法院的審查之下再次得以被拘束與控制。因此基于法律的先決性以及法律與個案之間的涵攝模式的認知基礎，全面審查原則得以證立。

隨著時間的推移，德國行政法學領域對全面審查原則提出了某些挑戰。就現實方面而言，行政機關在不確定性法律概念的適用過程中往往針對的是極為具體的個案，其中諸多領域如環保、核能、經濟、行政規劃、公務員考評等具有高度的專業性，法院難以介入審查，全面審查原則明顯強法院之所難。而隨著社會的發展這一類行政事務急劇增加，現實要求重新劃定行政與司法的界限。就理論方面而言，在法律概念的語義學角度，德國法學家Heck提出了概念核心(Bedeutungskern)與概念外圍(Bedeu-tungshof)的理論，[注]前者的內容沒有疑問，后者具有較大的不確定性和模糊性。德國行政法學界更進一步針對不確定性法律概念發展出了經驗性概念和規范性概念兩種區分，前者指概念可確定或者依據一般社會觀念或者經驗可以確定，而后者具有高度的不確定性，在適用及解釋時往往通過人的主觀價值決定其意義。[注]前者如黃昏、黎明、黑夜等概念；后者如危險、公共利益、無工作能力等概念；參見Erichsen and Martens，Das Verwaltungshandeln in:Allgemeines Verwaltungsrecht，Hrsg. Erichsen and Martens，5.192.在此基礎上德國法學家Ule和Bachof對傳統涵攝理論提出了質疑，具體而言，在法律適用的過程中行政機關依據不確定法律概念做出行政決定需要經過概念解釋、事實確定和涵攝三個過程。其中最為重要的便是涵攝過程，將事實涵攝于不確定法律概念是事實問題，但是涵攝的過程并非完全是一個邏輯的過程而必須加入法律適用者對事實的價值判斷，Ule稱之為媒介概念(Mittelbegriff)。[注]參見C．H．Ule，Zur Anwendung unbestimmter Rechtsbegriff im Verwaltungsrechts，in: Ged?chtnisschrift für Walter Jellinek，München，1955，S．315-319；Bachof,Beurteilungsspielraum, Ermessen und unbestimmter Rechtsbegriff im Verwaltungsrecht, in: JZ 1955, S.97ff.涵攝過程中價值判斷的存在直接挑戰了全面審查原則的基礎——唯一正確答案，因為價值判斷的適當性問題并沒有一個客觀基礎，司法機關的價值判斷并不天然優于行政機關的價值判斷，甚至由于專業能力的不足司法機關在價值判斷的適當性上處于某種劣勢。在此基礎上Ule和Bachof分別提出了合適理論和判斷余地理論，[注]兩者主張的內涵有所不同，Bachof以領域為界限，認為僅有某些領域由于其特殊專業性超出了司法機關的能力，行政機關得享有判斷余地；而Ule并非通過領域來區分，而是以規范內涵是否需要價值判斷來區分，凡是屬于概念外圍的部分行政機關的適當涵攝都被認為是合法的。Christian Starck, Das Verwaltungsermessen und dessen gerichtliche Kontrolle, Festschrift für Horst Sendler zum Abschied aus seinem Amt, Hrsg. Fraussen, 1991, S.167.來為行政機關在某些范圍內爭取自由空間，從而來限制司法審查，即在某些方面可以免于被司法機關的決議所替代。[注]司法對行政的審核有兩種，一種是實質審核，即司法對行政機關的涵攝可以以自己的涵攝代替，即可以改變行政機關決定的內容，用自己的判斷作為終局判斷，這種審核就是全面審核。另一種是形式審核，即司法原則上尊重行政機關的涵攝決定，僅就涵攝過程中是否違法做形式審核，在此種審核模式下，行政機關是擁有最終決定權的。判斷余地理論反對的是實質審核，而基于權力分立原則依然要接受形式審核這種有限審核。經過多年的判例積累，最終德國行政法院采用了Bachof的判斷余地理論，承認部分領域有特別例外適用的余地，在經濟政策、計劃行政等領域承認行政機關具有自由的終局決定權。這樣，德國最終確立了行政機關對不確定法律概念的解釋適用應受全面的司法審查，例外時才享有“判斷余地”的這樣一種折中理論。盡管時至今日，判斷余地理論在德國得到了承認，但是主流見解仍對行政機關享有判斷余地的時機、范圍、程度抱有相對謹慎保守的態度，可以說在明確性原則支配下，受法律先決和司法優先所支持的全面審查理論依舊在德國行政法學界占有通說地位。[注]參見黃舒芃：《法律授權與法律拘束》，載《政治與社會哲學評論》總第33期(2010年)。

通過梳理德國行政法理論對不確定法律概念的處理，我們可以看到，德國采取了通說加例外的審查模式，這種模式可以說依舊堅持了一種法律絕對明確的觀念，至少作為一種潛在的理論預設，絕對明確性的認知依舊存在于行政法領域，其意圖通過控制行政機關對法律的自由判斷空間，來達到限制權力恣意的目的。但是判斷余地在理論上與全面審查學說存在重大的矛盾，這種內在張力并不會因學說的折中而消失，其中一個重要的原因就是我們無法得到一個確定的基準來判斷法律適用的哪些領域內存在唯一確定的答案，而哪些領域由于價值判斷的存在又沒有這種確定性。進一步，判斷余地理論所開啟的對法律先決性和唯一確定答案理論的挑戰并未得到徹底的澄清。經驗性概念和價值性概念的區分并不具有嚴格的標準，而除數字概念以外所有其他概念由于都具有某種程度的不明確性導致作為一種整體理論的唯一正解適用理論存在著潛在的理論危機，這樣絕對明確性預設的缺陷也就再一次暴露出來。而司法優先的現代法治原則，也將進一步將這個問題引入司法領域，行政機關無論采取何種原則來處理不確定法律概念，其理論問題的核心在于法律和法律適用之間的關系確定問題，而何種明確性才是符合法律認知的，也必然將在司法場域通過對法律解釋理論探究得到完全的釋放。

三、法律明確性原則與司法中的“確定性”命題

行政法理論基于政治價值導向的立場傾向于全面審查原則，其背后的基本理論預設是立法先決與唯一正解理論，這直接預設了一種絕對明確性的理論訴求。因為它支持著法律明確性原則限制權力恣意功能的實現。但是行政法領域這種價值論導向的預設，并未接受一般法學理論和語義學的檢討，立場先行的價值傾向必須要有足夠的認識論基礎來支持。如果唯一正解理論具有認識論意義上的客觀性，那么司法對行政的全面審查也就具有足夠正當性，絕對明確性原則也就得到證立，否則既有的理論預設就要新的理論框架來代替。立法先決與唯一正解理論在司法領域中表現為“自由裁量”理論。一般法學理論圍繞著“自由裁量”已經做了大量工作，語義學理論與一般社會科學理論已經被廣泛的引入進來，通過檢討一般法學理論對這個問題的分析，我們可以進一步通過唯一正解存在與否來在一般性層面上重新理解法律明確性原則的邊界。拋開法律與行政法規的界限，廣義上的法律(包括行政規則)其明確性原則是否意味著法律已經為司法提供了完整、確切和唯一的答案？這樣法律明確性問題經由行政便走向了司法場域。

司法角度探討法律是否為法律適用者提供唯一正解，以及法律適用者的“自由裁量”問題，必然要引入語言哲學、法哲學和法學方法論等諸多資源，其首先要處理的便是語言的意義問題。出于對傳統行政法學界提出的“經驗性概念”和“規范性概念”分類方式過于粗糙的不滿，通過借用語言哲學理論資源，德國學者科赫( H． -J．Koch)對法律語言中的意義理論進行了更為精細的研究。進一步發展“經驗性概念”和“規范性概念”，科赫提出了一種三分法經驗概念( Erfahrungsbegriff) 、價值概念( Wertbegriff) 和傾向概念( Dispositionsbegriff)，[注]經驗性概念指基于經驗判斷的概念如“樹木”“人”；價值概念是指與價值判斷有關的概念，如“公共利益”；而傾向概念則指適用基準與適用對象作為某種狀況的結果而所出現的反應有關的概念，主要是預測性概念。與傳統的理論將“規范性概念”必須訴諸人的主觀判斷，而放大了此類概念的不確定性不同，科赫通過引入卡爾納普和黑爾的語義學理論認為價值概念和傾向概念都具有描述性意義，可以獲得獨立于個人主觀判斷的客觀適用基準。[注]參見Hans-Joachim Koch，Seminar: Die juristische Methode in Staatsrecht，Frankfurt am Main，1977，S． 42.類似于“不可靠”這類價值概念，本身沒有一個抽象且一般化的基準，但在對象確定的情況下，如餐廳或者出租車營業申請者申請營業執照時，其規則判準中的“衛生設備完備”、“過去曾有酒駕”等適用基準就變得可提示了。[注]參見Hans-Joachim Koch，Unbestimmte Rechtsbegriffe und Ermessenserm chtigungen im Verwaltungsrecht，Frankfurt am Main，1979，S． 28f．而類似于某些書刊是否“對青少年產生有害后果”這種傾向性的概念，可以轉化為“閱讀某些書刊存在一定概率因為青少年道德上的不健康成長”，而這種“概率”預測又可以借助實證科學來加以經驗化確證。這樣，在科赫的理論中，價值概念和傾向概念都具有了某種客觀化的適用基準。但是，這是否意味著所有價值概念和傾向概念都可以轉化為客觀判斷？科赫在進一步的分析中提出語言適用于對象之時存在兩種障礙，分別是多義性和模糊性，前者指概念使用規則為復數導致其適用于對象時存在障礙，[注]科赫在其著作中舉例為，在德國首次職業醫師資格考試未通過而再次參加考試時，需要考試委員會主席在場“Anwesenheit”，但是何為在場存在幾種不同的用法，例如在民法中即使雙方當事人不實際在場，通過電話等意思表示方式依舊可以達成合同；但在憲法中，議員必須身臨其境的“在場”，而“在場”尚具有某種精神積極參與的意味。那么考試委員會主席在場是指哪一種，即使依據語境排除第一種，那么委員會主席僅僅露面和全身心積極參與也有極大的區別。Hans-Joachim Koch，Seminar: Die juristische Methode in Staatsrecht，Frankfurt am Main，1977，S． 42．但更為重要的是語言運用中的模糊性。模糊性指某個對象是否適用于該概念難以判斷，例如出生之后的胎兒可以稱之為“人”，但是在受孕和出生之間時，是否可以適用于“人”這個概念就存在模糊性，科赫稱之為中立對象。更為關鍵的是無論價值概念、傾向概念還是經驗概念，都無法排除中立對象的存在，中立對象的存在也就抵達了語義學分析的邊界，這樣無論是經驗概念和可以還原為描述性意義的價值概念和傾向概念，都必然存在著評價性因素，而正是評價性因素的存在為法律適用者的主觀決斷提供了一個最為基本的窗口，這與哈特提出的“語言的開放結構”極為契合。

規則的開放性不僅僅來源于上述語義的開放性，在語用方面也存在無法避免的開放性結構。如果說語義上的困境表現為我們無法確定某個對象是否嚴格適用于某個概念，那么語用意義上的困境則是指，特定情況下即使語義上不存在理解上的障礙，但依然具有排除規則適用的實質性理由。語用困境存在兩種情況，一種是法律適用者可以確切地知道某事物可歸屬于某個規則，但是如果適用此規則就會產生不公正的結果。此時可能產生的結果是“法官按照規則相反的意思處理”，[注]Frederick Schauer，“Formalism”，Yale Law Journal，No． 71 ( 1988) ，p． 515．一個最為明顯的例子就是里格斯訴帕爾默案。[注]參見Riggs v． Palmer，115 N． Y． 506 ( 1889).另一種情況是法律適用者確切知道某事物不歸屬于某規則，但卻存在規則適用其上的理由，典型的例子國務院直屬機構制定的規范性文件與部門規章效力等同。在這兩種情況下，法律適用陷入一種語用困境，即規則本身不能決定適用答案。造成這種語用困境的原因可簡單概括為價值(目標)的沖突，表現為規則目標與其他社會目標存在沖突，或者是在范疇是否涵蓋某種新生事物上存在某種共識，但其卻與立法目的相沖突。這樣，語義開放和語用開放共同導致了規則的開放性。

一般認為，語言的開放、規則的開放會導致了法律的開放，也就是不存在唯一的正確答案，因為規則的此種開放結構(語義上的模糊、目的之間的沖突)導致在裁判時必然要引入某種“法律外的標準”，這也就意味著法官超越法律來進行某種創造性活動，因此也就導致了法律本身無法提供正確答案這一結論。但是，以德沃金為代表的自然法學與包容性實證主義理論家認為規則的開放結構不一定會導致法律的開放。德沃金認為法律不僅僅包括規則，還包括原則，當規則體系無法為法律適用提供答案時，法官應當通過“整體性闡釋”，并通過構建法律原則來得到答案，[注]參見Ronald Dworkin，“The Model of Rules”，University of Chicago Law Review，Vol． 35 ，( 1967) ，pp． 14-46; Ronald Dworkin，“Judicial Decision”，Journal of Philosophy，Vol． 60 ，( 1963) ，pp． 624-634．在后來的著作中德沃金進一步認為無論是簡單案件還是疑難案件，法官都需要通過構建原則來進行裁判，此時規則僅僅是一種法律淵源，但是這種原則的構建不是完全任意的而是必須要能夠解釋過去的法律和判例，但是由于判例之間、判例和法律之間可能存在矛盾，因此僅要求它能夠解釋絕大多數的制定法與判例。用德沃金的話說，原則必須通過一個粗略的“適合”實證法的門檻。但通過“適合”門檻的原則有可能不止一個，這時候，“法官必須透過下述問題，在諸多適格詮釋之間做出選擇，即哪個詮釋從政治道德的觀點，較佳地把社群制度與決定的結構展現出來?！眳⒁奫美] 德沃金: 《法律帝國》，李冠宜譯，時英出版社2002 年版，第261-262頁。而這些原則是內在于法律之中，因此通過尋找法律原則來協調不同價值之間的沖突并不需要引入“法律外的標準”，包含原則的法律也就因此能夠提供唯一正確的答案。但是尋求整體性闡釋的過程中，德沃金依舊為法官的自由意志留下了某些空間，法律解釋必然存在法官主觀賦予意義的過程，這樣在德沃金的理論中“唯一正解”，也就成了法官的內在確信而不具有外在的客觀標準。包容性實證主義者也承認這些超越規則、進而可以約束法律適用者的道德性、價值性的原則可以作為法律來看，但是其與自然法學認為這些道德必然包涵于法律不同，包容性實證主義認為這些道德原則因為滿足了“承認規則”的各項條件因此可以視為法律。[注]參見Jules Cleman.Incorporationism, Conventionality, and the Pactical Difference Thesis. in Jules Cleman(ed.).Hart's Post Script:Essays on the Post-script to The Concept of Law.Oxford Uiversity Press, 2001.124.不過即使承認道德可以成為法律內部的一部分，包容性實證主義與排他性實證主義一樣也都認為法官造法意義上的自由裁量權是存在的。區別在于，排他性實證主義認為當法律的形式淵源(包括立法機關頒布的各種法律以及相關的解釋性材料)無法給出法律問題的答案時，法官就要進行某種造法活動；而包容性實證主義認為當作為法律的形式淵源無法給出法律問題的答案時，需要轉而尋找內在于法律的實質性判準，只有在這種實質性的“內容類判準”都沒有相應的規定從而無法找到具體確定權利義務的規則時，待處理的法律問題才不存在既定的答案，此時法官才需要采取自由造法意義上的自由裁量權。

我們考察了語義學、語用學、法哲學和法學方法論的主要成果，很明顯徹底明確的法律是不存在的。如此，上一部分行政法理論基于“法律先決”而對行政決定進行全面審查的理論預設存在嚴重的問題，絕對明確性的訴求并不符合對法律的客觀認知。行政法理論一方面預設了立法能提供絕對明確的法律，又進一步預設了這種法律可以為司法機關提供客觀確定的法律答案，行政法學界基于這兩個錯誤的理論預設并在現代政治對行政權力不信任的價值引導下，發展出了一系列限制權力的法律理論。

四、法律明確性原則的整體詮釋：凱爾森的“框架理論”

通過上文，我們將法律明確性原則的理論空間清晰地展示了出來，這樣就具有了對其進行完整理論刻畫的可能?？梢哉f法律明確性原則是以“預告規則”與“拘束權力”這兩大作用為中心逐漸延展到不同的法律領域。同時，我們可以看到，由于現代自由主義政治法律理念中對于人權的保護，通過明確的“法律拘束權力”的理想，系統性地滲透到了對法律明確性原則的想象之中，從而使得一種未經細致理論反思的絕對明確性要求進入到了法律明確性原則理論空間的方方面面。這種訴求基于對立法權的不信任，在立法層面要求法律對民眾絕對的友善，提供清晰且確定的規則指引；基于行政權的不信任，一方面要求通過明確性原則限制議會對行政的授權立法，一方面試圖通過司法的全面審查消除行政權力運行中的自由裁量空間；而又基于對司法權可能出現恣意的警惕，試圖證明明確的立法先決并未為法官的創造性活動留有余地。

但是，通過上文的考察，我們可以發現，這種出于防范國家權力以保障人權的政治觀念在某種意義上僅僅是一種理想化的價值導向，當我們從認識論的角度出發，特別是將之放到語義學和法學方法論的視角下進行審視，很明顯這種絕對性的明確性原則并不符合法律自身的特性。法律既無法為民眾提供絕對清晰的指引，也無法通過立法先決全面性的拘束行政權與司法權，而唯一正解的不存在與法律適用中適用者自由裁量的必然存在，也就顛覆了絕對明確性的理論想象。這就需要我們尋找一個新的解釋框架來對法律的明確性進行整體性的闡釋，這個新的理論既要符合語言哲學和法哲學對法律的理論認知，又要滿足拘束權力價值的要求，既要能夠解釋法律為民眾提供何種程度上的規則指引，還要對法律在立法權、行政權、司法權之間具體運作提供一個合理的詮釋?；谶@種理論訴求，我們有必要回到凱爾森，凱爾森的純粹法理論可以說提出了一種完全不同的“框架理論”，它在立法理論、法律適用理論(行政和司法)、立法與法律適用的關系等多個理論面向上提出了一種完全不同于傳統理論對法律進行詮釋的方案，并對絕對明確性觀念構成了根本性的挑戰，從而可以在其理論基礎上提出一種關于法律明確性原則的新的系統詮釋。

就對立法的認識而言，與絕對明確性試圖通過立法來給民眾和法律適用者制定具有徹底明確性的法律不同，凱爾森基于立法活動的經驗性，通過其“框架”理論對立法給予了新的詮釋。凱爾森在其《純粹法理論》第一版中指出“優秀的立法者絕不反對法官對其立法加以必要的自由裁量，因為其深知自身未能也無法預見未來之所有情形，而只能針對普通情況制定一般規范。正因為如此，其無法預見之情形便只能委諸法律適用者代為確；至于其所能預見者，自然不必多此一舉?！盵注][奧]漢斯·凱爾森：《純粹法理論》，張書友譯，中國法制出版社2008年版，第106頁。很明顯，凱爾森對立法的認知契合與我們前文對立法領域明確性限度的探討，立法僅僅是提供一般規范，并需要適用者加以填充，那么法律也就僅僅是一種提示法律規制意圖的“框架”，而無法提供絕對明確的指引。

基于對立法的此種認識，凱爾森提出了一種全新的法律解釋理論。[注]關于凱爾森是否提出過一套系統的法律解釋理論曾存在某種爭議。FritzSchreier認為，維也納學派幾乎忽略了解釋的問題；Michael Thaler認為凱爾森過于沉浸在法律解釋客體的闡述,而棄法律解釋本身于不顧；KlausAdomeit甚至指斥凱爾森的法律解釋理論為一種“方法論虛無主義”。但凱爾森學生的Stanley Paulson認為雖然從傳統的法律解釋理論角度觀察凱爾森似乎并沒有提出新的法律解釋原則，但是凱爾森對實在法的解釋依舊可以反映出了一種純粹法理論在法律解釋問題上的獨特立場，這種獨特的立場恰恰構成了對傳統法律解釋理論的一種批判。參見Fritz Schreier.Freirechtslehreund WienerSchule. Die Justiz, 1929(4): 322.； Michael Thaler. Mehrdeutigkeitund Juristische Auslegung. Vienna, Springer, 1982.18.；Klaus Adomeit. Rechtstheoriesfǜr Studenten. Heidelberg, 1979.79.；Stanley Paulson. Kelsenon Legal Interpretation. Legal Studies, 1990(10): 137, 139.Stanley Paulson認為，傳統的法律解釋理論存在兩個路徑，一個是法律解釋的描述性路徑(descriptive approach)，一個是法律解釋的規范性路徑(normative approach)，前者以某些法律現實主義法律理論為代表，試圖通過一種外在視角，借用不同的社會理論工具來對法律解釋的范式予以刻畫。后者以德沃金等人的法律解釋理論為代表，試圖通過填補法律的意義框架以獲得唯一正確的法律答案。[注]參見Stanley Paulson. Kelsenon LegalInterpretation. Legal Studies, 1990(10): 137- 138.凱爾森認為描述主義路徑違反了“事實與價值”的二分，規范性的法律與純粹的經驗事實不同“依其自身本質而言是主觀的,因為它們基于我們頭腦中的情感因素,基于我們的感覺和期望。它們不可能如同事實的陳述一般可以為事實所證實?！盵注]Hans Kelsen. Law, State, and Justice in the Pure Theory of Law. Yale Law Journal, 1948 (57): 384.而對于規范性路徑，凱爾森認為解釋一條法律可以得到多個結果，從實證法的角度來看這些結果都是平等的，并沒有哪一個更具有優先性“已經發展出來的解釋的每種方法總是僅僅達致一種可能的結果,從未達致一個唯一正確的結果?！盵注][奧]漢斯·凱爾森：《論法律解釋理論》，李鑫譯，載《法律方法(第7卷) 》，山東人民出版社,2008年版，第135頁。在此基礎上凱爾森徹底否決了“立法先決”這樣一種明確性的理論預設，而是將“意志因素”引入了對法律解釋之中，“上位規范對于下位規范制定行為或其執行行為而言，在性質上是一種‘框架’( Rahmen)，其內容要由該行為去填充。即使是那些對細部進行了細致規定的命令，其執行者也被授權作出各種各樣的具體決定?！盵注]Hans Kelsen,Pure Theory of Law, trans, max knignt, Berkeley and Los Argelos; California UP 1967:332.這就形成了一種框架式的法律解釋理論，根據此種框架式法律解釋理論的觀點，立法無法為行政機關或者司法機關的法律適用預先安排好所有答案，而僅僅劃定一個一般性的框架，適用機關依據法律作出的個案決定也不是一種機械的邏輯涵攝，而是建立在行政機關與法院的意志行為之上，意志因素成為連接一般規范與個別規范，上位規范與下位規范最為重要的環節。

在《純粹法學》第二版，不僅更為重視法律適用中的意志要素，同時進一步發掘出了“框架”法律理論中蘊含的授權要素。上位法與下位法并非僅僅是一種拘束關系，同時存在一種授權關系，法律構成的框架是一個充滿彈性的授權范疇，適用機關在法律適用上的合法性并非來自適用結果與法律的吻合程度而是其行為是否回溯到上位法的“授權”目的，這樣即使法律對行政和司法的拘束就不是通過一種內容的先決來實現，而必須建立在授權的基礎上。[注]參見Hwang, Shu-Perng，“Rechtsbindung durch Rechtserm?chtigung: Ein topisches Verst?ndnis der Reinen Rechtslehre zur Erl?uterung des Verh?ltnisses von Richterbindung und Richterfreiheit,”Rechtstheorie 40: 50-51.在凱爾森的“框架”理論下，整個法律秩序便呈現為一種從上位規范到下位規范，從一般規范到個別規范的層層推動的法律創造過程，法律適用中的行政行為和裁判行為必然承擔著某種準立法的創造性行為。

很明顯凱爾森的框架理論對于我們理解法律的明確性提供了一個全新的視角。法律從創立之初就不是一個嚴密無隙的規范體系，所謂“法律主治”也并不是需要抹殺人類意志在法律運作中存在的必要。絕對明確性的觀念，試圖通過一種徹底的明確性來為立法、行政、司法，以及三者之間關系提供一個系統的詮釋方案，但是這種理論方案既無法經受現代語言哲學和法哲學的挑戰，也無法應對變動不居且日益復雜的社會以及日益增長的國家任務。而從凱爾森的“框架”理論出發，我們對于法律明確性得到一種新的理解，從立法角度凱爾森的解釋契合于我們在第一部分基于“薄冰原則”提出的“合理程度的明確性”，立法為社會提供一種框架性的規范，那么這種規范明確性的滿足并不是需要民眾對每一個具體行為都可以獲得清晰指引而是對規則目的給出提示。而對法律適用而言，法律適用者雖然具有優于一般公眾的專業判斷，但是在凱爾森的“框架”法律理論下，明確性的法律也不意味著適用機關能在邏輯涵攝下獲得“唯一正解”，行政機關和司法機關都具有基于上位規范“授權”而來的某種創造性的準立法權力。這種框架性理論不僅提出了一種全新的立法理論，同時可以修正傳統法律解釋理論中對“唯一正解”的不現實的追求，進一步也對于行政法理論中行政權力運作中的“判斷余地”理論提供支持。而在其中的“授權”因素也為行政機關的“授權立法”提供了理論基礎?？梢哉f凱爾森的框架理論為我們建立一套系統的相對明確性原則提供了一個基礎性的理論模型，法律的明確性要求不應導致某種封閉性法律觀念的出現，而是與法律的一般性與開放性相協調，通過追溯凱爾森“框架”理論中的立法目的，我們可以厘清法律明確性所應達到的標準。

當然這里可能還存在一個疑問：當我們放棄對法律明確性原則的絕對化理解后，如何實現絕對明確性理論下對權力的拘束呢？凱爾森的“框架”理論開出了一種通過追溯立法目的來達致的相對明確性理論，但是通過“授權”對法律適用機關創造性的自由意志給予了足夠的空間，是否意味著放棄法律明確性原則對權力拘束的追求？答案是否定的，在凱爾森的理論中法律適用機關的權力來自于立法的授權，但是這種授權并不意味著放棄拘束，反而“授權”本身已經意味著對于權力的“拘束”：法律適用機關必須在授權范圍內行使職權，適用機關的自由意志并不是完全任意的，而是為了落實立法透過法律授權從而對適用機關提出的任務。這樣，授權和拘束是一體兩面的關系，適用機關是否受到拘束取決于適用機關的個別規范(或者下位規范)是否積極地回應了上位規范的授權。[注]參見Hwang, Shu-Perng，“Rechtsbindung durch Rechtserm?chtigung: Ein topisches Verst?ndnis der Reinen Rechtslehre zur Erl?uterung des Verh?ltnisses von Richterbindung und Richterfreiheit,”Rechtstheorie 40: (53-56)因此，基于凱爾森“框架”理論的相對明確性標準依然可以實現法律明確性原則所要求的立法對法律適用機關的權力拘束。

結語

長久以來法律明確性似乎總是法律中的一種必然之理，雖然在部門法律領域或者一般法理學領域有所探討，但是其主要集中于規則預告和拘束權力的這兩個作用方面，特別是通過法律明確性來實現權力拘束的政治原理闡釋路徑往往占據著重要的理論市場。從這一功能出發法律明確性原則必然走向某種絕對化的要求之中，這種絕對明確性的要求似乎滿足了對于拘束權力之價值理想的想象，并作為一種潛在的理論預設滲透到了立法、行政、司法的方方面面。但是這種絕對的明確觀念是否可能達致，又是否是可欲的，這些問題并未得到系統而清晰的澄清。當我們拋開價值理想，而從法律認知角度系統的切入法律明確性原則時，絕對明確性原則幾乎在法律理論的各個領域都受到了嚴重的挑戰，一種相對主義的明確性原則也就成為一種必然。

法律總是受到多種目標的支配，在符合法律認知的范圍內，我們需要協調法律的明確性要求與法律一般性之間的內在張力，絕對明確性的觀點顯然將二者之間存在的矛盾推到了不可調和的境地。而凱爾森的“框架”性理論為我們提供了一個全新的詮釋空間，法律明確性無法也不應該排斥適用者主觀意志的進入?，F代社會已經不再是一個固化某種既有秩序的理想狀態，“變遷”是一個無法回避的趨勢。如此法律不僅僅應該成為一個被防范的對象，在變動如此迅速的社會，通過框架式的詮釋模型來理解法律似乎為法律適應現代社會的復雜要求提供了一個更為廣闊的空間。若從這個角度出發，相對明確的法律觀念在授權行政機關、司法機關自主判斷的同時，恰恰也在要求權力機關必須實踐立法者透過相對明確之法律所勾勒出的朝向未來不斷變化、調整與重新妥協的前景。就此而言，在此種意義上的明確性原則之下，我們或許反而能在現代變動社會的背景下真正有效地拘束國家權力。