淺析陸勇案的相關問題

李昌遠

【摘 要】 將刑事政策作為出罪路徑并不違反罪刑法定原則的本質，也不會出現刑事政策主導司法;《刑法修正案八》在立法上擴大了生產銷售假藥罪的犯罪圈，但對于陸勇型的生產銷售假藥罪的犯罪圈應當分情況處理：無償幫助病友購買法律擬制型進口假藥（未經批準進口合格的藥品）不構成犯罪、有償低價售賣少量法律擬制型進口假藥不構成犯罪、其余有償售賣法律擬制型進口假藥構成犯罪但應從寬處罰;新近陸勇案件為代表的一系列事件體現了國家·社會雙本位型的刑事政策模式在立法、司法層面轉型實現。

【關鍵詞】 刑事政策 陸勇案 生產銷售假藥罪 犯罪圈

隨著一部電影《我不是藥神》的熱映，陸勇案重新回到公眾的視野?？v觀陸勇案的發展脈絡，共有三個關鍵的節點：陸勇案被評為2015年檢察機關十大法律監督案件[1]、2018年7月5日以陸勇案為原型的《我不是藥神》的熱映、2018年7月18日李克強總理就陸勇案做出加快落實抗癌藥的降價保供批示。從刑事政策的視角分析這起已經成為影響國家政策的社會熱點刑事案件，筆者認為有三個問題值得探討：陸勇案引發的刑事政策能否作為出罪路徑的思考、生產銷售假藥罪犯罪圈界定、我國目前刑事政策模式及轉型。

一、從說理書看刑事政策的出罪路徑

檢察院最終對陸勇案做出不起訴決定。在這過程中有一個關鍵的文件，就是《關于對陸某某妨礙信用卡管理和銷售假藥案決定不起訴的釋法說理書》（以下簡稱“說理書”）?！墩f理書》的內容分為三部分：一、陸某某的行為不構成銷售假藥罪。二、陸某咋在淘寶網上購得三張用他人身份信息開辦的借記卡，并使用用戶名為夏某某借記卡的行為，雖然違反了相關法規，但是情節顯著輕微危害不大，因而不構成犯罪。三、對于陸某行為構成犯罪的認定，有悖于刑事司法的價值觀。

觀察上述說理書的結構我們可以發現：前兩點主要是運用教義刑法學出罪，后一點則是運用刑事政策出罪。對于前兩點，即通過刑法解釋技術出罪，這是刑法學討論的問題，我們在此文中不多討論。對于后一點，這是刑事政策的范疇。不過在《說理書》中加入刑事政策依據是值得深思的，因為對此存在理論爭議：刑事政策能否直接作為出罪路徑？

（一）刑事政策作為出罪路徑的優勢

刑事政策可以彌補刑法的滯后性。隨著社會的發展、新事物的出現，先制定的刑法可能落后于時代潮流、傳統的詞語將賦予新的內涵。此時具有靈活性的人道主義刑事政策便可以給刑法的解釋和適用指明方向。此外，人道主義刑事政策階段下的新社會防衛論提倡非刑事化思想，調整犯罪圈，推動問題的解決不局限在刑法學和刑事政策學的范圍內，提供更多元的方式預防犯罪、保障人權，利于出罪。比如2018年7月6日全國人民代表大會答復深圳鸚鵡案律師，若系人工繁育擬從寬。

（二）對反對將刑事政策作為出罪路徑的否定

但是長期以來，學界存在著否認刑事政策直接作為出罪路徑的爭議。最具代表性的有兩個觀點：首先是擔憂刑事政策出罪可能會主導刑事司法。[2]其次是擔憂刑事政策出罪可能沖破罪刑法定原則。[3]

我們對刑事政策可能會主導刑事司法進行的觀點分析。作者的主要論據是中國具有司法對政策依賴的歷史和情節。的確，歷史上我們甚至以領導人的文章作為刑事政策影響司法裁判。[4]但是目前刑事政策無法再對刑事司法產生決定和主導的作用，這是由國家的制度決定的。而且國家的立法漸趨科學民主、注重人權保障、有著嚴格的程序，現階段刑事政策多是輔助司法活動更加科學和完善。比如刑法修正案九草案曾向社會征求意見兩次，每次分別達到15萬條和10萬條之巨。

刑事政策出罪也不會違背罪刑法定原則。在這一點上的爭議，學者集中于刑事政策既有可能被用于出罪、也有被用于入罪的可能;出罪應當適用刑法教義學兩點。其實刑事政策出罪和實質解釋、實質判斷出罪并無根本差異，都是在出現當法理和情理出現沖突時，通過援引以幫助出罪。除此之外，如果我們說刑事政策雖然能夠出罪，但是也有入罪的可能，那么這個擔憂同樣適用于刑法教義學的實質解釋和實質判斷。而長期以來，實質解釋和形式解釋在刑法學界就爭論不休，最終的比較認可的結果是形式解釋和實質解釋并無絕對的優劣，但是首先應當嚴格遵循形式解釋、在法律規定范圍內進行解釋（此時形式和實質解釋得出的結論也相同），當形式解釋的判決無法令人接受的時候，可以考慮實質解釋出罪。所以，實質解釋也發展成了情法沖突時專有的出罪技術。那么既然刑法教義學可以這樣用實質解釋，為何刑事政策出罪不能應用？

二、對生產銷售假藥罪犯罪圈的劃定

陸勇案和《我不是藥神》主人公的命運是不同的。在現實中，檢察院向法院撤回起訴，對陸勇做出了不起訴決定，而在電影中程勇卻被判處五年有期徒刑。犯罪圈內外、罪與非罪的差異引人深思。

（一）陸勇案的特點

1.法律和人性之間沖突

在《我不是藥神》中有數句經典臺詞“他只是想活著、犯了什么罪”，“你能保證永遠不得病嗎”，這背后是對個人的生命健康權與法律規定相沖突時，究竟何者應優先使用的詰問，是法律和人性之間的沖突。在現實中《說理書》站在實質正義的一方：“陸勇的行為是買方行為，并且是白血病患者群體購買藥品整體行為中的組成行為，尋求的是印度賽諾公司抗癌藥品的使用價值……保護人的生命權、健康權是銷售假藥罪立法的核心意旨……本案中的假藥是因未經批準進口而以假藥論處的法律擬制型假藥，根據本案證據，得到陸某某幫助的白血病患者購買、服用了這些藥品后，身體沒有受到任何傷害，有的還有治療效果，更有的出具證言，感謝陸某某幫助其延續了生命?！?/p>

2.陸勇無罪

陸勇案的結果是陸勇無罪，但是此類案件卻難以保證同案同判。在北大法寶司法案例庫中檢索“生產、銷售假藥”與“格列衛”，一共涉及30多個案件，但這些案件的被告人無一被判無罪：一些被告被定為“銷售假藥罪”，另一些則被定為“非法經營罪”。典型的案件有“辛格·普利亞克（Priyank Singhal）等非法經營案”，被告人的主要犯罪行為也是印度仿制抗癌藥的代購，但是在該案中，被告人的非法經營罪名成立，且均被判處1-6年不等的有期徒刑，并處罰金。陸勇案特殊之處不僅在于陸勇本身是慢粒白血病患者有購藥需求，而且他居間代購不以賺取利潤為目的。如果是一個正常人明顯低價販賣此種法律擬制型假藥，并在事實上延續了其他患者生命，就如同電影中的程勇，依然可能被定罪。但是，這種問題的存在并不能主要歸咎于個人，因為造成這樣的結果主要是制度逼人走上絕路，即專利制度和醫療體制導致的國家抗癌藥定價畸高。

3.真正提供假藥、售假藥的是印度藥商

陸勇雖然不構成犯罪，但低價藥確實存在，對于外國專利藥與仿制的外國專利藥如何規范與認定需要進一步完善。如勞東燕教授指出：“在2015年頗受關注的陸勇案中，湖南省沅江市的不起訴決定書是從陸勇的行為不構成‘銷售的角度，而得出其不構成銷售假藥罪的結論的，并沒有論證其中涉及的印度仿制藥是否屬于假藥，似乎這是一個理所當然的問題。然而，這分明是一個承載著價值內容而需要解釋的規范性概念?！盵5]

（二）犯罪圈的劃定

犯罪圈是指刑法所確定的應受刑事制裁的不法行為的范圍。對于犯罪圈的劃定，如李斯特所言，“刑法是刑事政策不可逾越的鴻溝”，故應當依賴于犯罪的概念，考慮定性因素將犯罪與正當行為、合法行為區別開，同時也需要考慮定量因素，將犯罪與道德違反行為、民事違法行為、行政違法行為等不軌行為區分。而且在任何社會中犯罪圈并非一成不變，而是隨著社會的發展出現擴張或者收縮的態勢。針對陸勇案的特點，我們進一步考慮犯罪圈的劃定。

首先，無償幫助病友購買法律擬制型進口假藥（未經批準進口合格的藥品）不構成犯罪。從處罰必要性的角度考慮。如前文所述，刑罰的謙抑原則要求刑法作為最嚴厲的制裁只有在其他法律不能充分保護某種法益的時候，才能由刑罰保護。刑事處罰與其他法律制裁的配合和銜接必須作為法律關注的重點。在陸勇案中，行政違法與刑事違法責任出現競合，“《刑法》141條規定了生產銷售假藥罪，同時規定按照《藥品管理法》確定假藥的范圍。根據《藥品管理法》第48條規定，依法必須經過批準而未經批準生產、進口的藥品，以假藥論處。然而危害患者生命、健康的假藥與未經批注進口合格的藥品（也被認定為假藥）是無法想提并論的，銷售前一種假藥的行為是典型的自然犯，將銷售后一種‘假藥的行為給予相同的觸犯明顯不當?！盵6]

所以，在這種情況下，我們有兩種路徑選擇，一種是定罪同時從寬量刑，另外一種是無罪且至多追究行政責任。我們選擇第二種，刑法上對于假藥的界定應當依照藥品是否具有治療功效的自然屬性來認定，而不宜根據行政法的需要認定?！缎谭ㄐ拚赴恕穼⑸a銷售假藥罪修改為抽象危險犯，實質上是刑事立法中為了控制風險和一般預防，而將部分如食品藥品監管、公共安全等涉及公法益領域的罪名的法益保護提前。所以如果行為本身并未對公法益背后的個人法益（如本罪中購藥病友的生命健康權）侵害時，那么謙抑原則理念就要制約抽象危險犯本身，即如果能夠證明印度格列寧沒有對購藥病友的生命健康造成風險，那么無償代購行為便不構成犯罪。

其次，有償銷售法律擬制型進口假藥（未經批準進口合格的藥品）是否構成犯罪需要分兩種情況。第一，有償低價售賣少量法律擬制型進口假藥（未經批準進口合格的藥品）不構成犯罪。[7]第二，其余有償售賣法律擬制型進口假藥（未經批準進口合格的藥品）構成犯罪，但應從寬處理。

這里要解釋兩個問題，第一是為什么嚴，即為什么歸罪？從教義刑法學上看，因為該行為符合犯罪的構成要件，且情節并非輕微。這種情況下的違背，往往超過了民事和行政責任的保護范疇，因此需要承擔刑事責任予以制裁。我們都知道外國仿制藥往往會侵犯原品的專利權。專利保護和藥品研發本身就存在著矛盾：格列衛從染色體的發現到藥品面市，長達41年，可見新藥研發實屬不易。如果我們放棄了對合法專利的保護，那么長期以后必然會使新藥的研發缺乏動力，而沒有了新藥的研發，更多的人會倒在病癥面前。為了眼前利益犧牲長遠利益無疑是殺雞取卵。第二是為什么要寬，即為什么從寬？ 刑事古典學派將犯罪歸咎于行為，認為犯罪是理性人基于自由意志給他人或者社會實施的危害行為;西方實證主義階段，這種認識進一步深化，通過對犯罪現象、犯罪人、犯罪原因的觀察研究，發現犯罪并非理性人自由意志選擇的結果，而是行為人性格和環境所生的必然現象;而在新社會防衛理論下，犯罪的懲罰應考慮社會團體的容忍限度，在犯罪概念以外，采用了越軌行為和邊際行為的概念，并提出按照這些行為對社會造成危害的輕重程度和社會團體對這些行為的容忍程度確定一個多重的、多層次的防范戰略。這種認識的變化啟示我們犯罪不可消滅，它的產生既有個人的因素，也有社會的因素，而且社會還是主要的因素。對于法律擬制型進口假藥行為，它的存在并不能主要歸咎于個人，而主要是制度逼人走上絕路、提供了市場空間，即專利制度和醫療體制導致的國家抗癌藥定價畸高。并且此種行為實際上是拯救了生命，因此應當從寬處罰。

三、國家·社會雙本位型的刑事政策模式轉型

陸勇案產生至今一直是輿論的焦點。在2015年，其就被評為檢察機關十大法律監督案件，在2018年7月18日，李克強總理針對陸勇案改編的電影《我不是藥神》做出批示：“李克強明確要求這項工作要進一步‘提速：‘對癌癥病人來說，時間就是生命！在影片《我不是藥神》講述患病群體用藥難題，引發輿論廣泛關注討論后，李克強特別批示有關部門，要“急群眾所急，推動相關措施加快落到實處?！盵8]但是這兩次的背后原因是不同的，區別在于社會的參與程度和參與形式。在陸勇案的不起訴決定書和《說理書》是小部分法律專業人士參與：“邀請數名具有刑法專業背景的特約檢察員參加對該案事實證據的審查工作，進行民主監督和法律指導?！?，而此次總理批示的是大范圍群眾的熱議。不過無論以哪種方式的參與，都是增強了決策的科學民主性，也反映出對于越軌行為，目前我國向國家·社會雙本位的轉型的刑事政策模式在立法和司法上正逐步的實現。

建國以來，我國先后形成了懲辦與鎮壓相結合、懲辦與寬大相結合、寬嚴相濟的基本刑事政策。這三種基本刑事政策的變遷也能體現我國由國家本位的刑事政策模式向國家·社會雙本位的刑事政策模式轉型變遷。我國長期是國家本位的刑事政策模式，這一現象有其歷史合理性：計劃經濟制度、國家至上、政策至上、秩序至上的理念……直至1979年以鄧小平開啟了市場經濟體制改革，國家與社會的二元社會結構為國家·社會雙本位型刑事政策確立提供了社會基礎;再到1997年江澤民在十五大報告中明確提出了依法治國、建設法治國家為國家·社會雙本位型刑事政策提供了法制基礎。但是雖然我們的刑事政策制度層面有了相應的基礎，但是在實施上依然是國家本位陰魂不散。

可喜的是，我們看到在刑事政策制定和實施過程中更多的社會反應，刑法與刑事政策之間形成了良性的互動循環。例如，刑事執行政策中的社區矯正制度：2000年以前我國社區矯正分散存在，不同地區做法不一;后來進入了上海、北京、石家莊等地的地方探索階段;再之后以2003年四部門《關于開展社區矯正試點工作的通知》、2009年《關于在全國試行社區矯正工作的意見》兩個文件為代表的我國社區矯正進入中央試點階段;再后2009年《關于在全國試行社區矯正工作的意見》表明進入全國試點階段;最近，2011年《刑法修正案八》第一次在法律中確定了社區矯正制度，2016年國務院法制辦發布《社區矯正法（征求意見稿）》表明社區矯正進入法律確認階段。這五個發展階段[9]體現了社區矯正制度有刑事政策刑法化過程，是刑事政策與刑法的良性互動，而且在這過程中也體現出刑事政策的國家·社會二元型模式：根據吳宗憲教授的統計，截止至2017年1月，全國有專職社工83088人、志愿者6721人。社區矯正執行推動了社區矯正工作隊伍的合理發展，形成了以司法行政部門為主，社會服務、志愿者組織為輔的格局，在這個過程中也產生了很多優秀的社會服務組織，例如北京朝陽區的“陽光中途之家”、上海市“新航社區服務總站”。

最后，隨著我們國家的國家·社會雙本位刑事模式不斷深入的落實和發展，一方面，“最好的社會政策就是最好的刑事政策”，我們應當采取廣義刑事政策的視角，倡導多元化治理的策略方式同犯罪作斗爭，同時堅持罪刑法定原則和謙抑原則，輕輕重重，對輕微犯罪提倡非犯罪化、非刑罰化、非監禁化的處理方式，騰出力量對付重罪;另一方面，也要警惕該模式下容易產生民粹和社會侵犯國家職能問題，比如在社區矯正購買社會組織服務的過程中，就存在著政府懶政，將一切工作都全部交給社區矯正組織處理的亂象。

【參考文獻】

[1] 參見：“2015年度檢察機關十大法律監督案例”，載《檢察日報》2016年2月1日第004版。

[2] “過度強調刑事政策司法化會進一步加劇政策主導司法的傳統。在中國，司法對政策的依賴是一個特殊的歷史傳統和司法情結?！眳⒁姸判←悾骸俺橄笪ｋU犯形態法定犯的出罪機制”，載《政治與法律》2016年第12期。

[3] “這種追求實現個案正義的基本立場值得推崇與借鑒，但是否動輒動用超規范超法規的事由出罪，則值得商榷。刑事政策包含的內容過于靈活，既可能用于出罪，也有被用作入罪的可能。在刑法教義學之外通過刑事政策另設出罪的路徑，不符合現代刑法理論關于刑法與刑事政策關系的基本定位，并最終可能導致法官的恣意。刑事政策作為一種價值判斷，在刑法體系中的功能發揮應當受到刑法教義學的有效限制，這才是罪刑法定原則的題中應有之義。換言之，在刑法教義學中作用的發揮應當以一定的教義學原理為中介，而不是生硬地直接采用刑事政策進行解釋?！眳⒁婈惻d良：“刑法教義學與刑事政策的關系：從李斯特鴻溝到羅克辛貫通”，載《中外法學》2013年第5期。

[4] 比如1940年12月25日，毛澤東同志在《論政策》一文中指出：“應該堅決地鎮壓那些堅決的漢奸分子和堅決的反共分子，非此不足以保衛抗日的革命勢力。但是決不可多殺人，決不可牽涉到任何無辜的分子。對于反動派中的動搖分子和脅從分子，應有寬大的處理。對于任何犯人，應堅決廢止肉刑，重證據不輕信口供?！?這篇文章不僅使鎮壓與寬大相結合的刑事政策雛形初定，而且對于當時抗日根據地鋤奸司法工作的展開起到了指導作用。但是關鍵在于，我們國家目前的刑事政策對司法的影響已不同于歷史。參見毛澤東著：《毛澤東選集》，北京人民出版社1991年第2版第2卷，第767頁。

[5] 勞東燕：“能動司法與功能主義的刑法解釋論”，載《法學家》2016年第6期。

[6] 張明楷：“避免將行政違法認定為刑事犯罪：理念、方法與路徑”，《中國法學》2017年第4期。

[7] 2014年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第11條的規定：“銷售少量根據民間傳統配方私自加工的藥品，或者銷售少量未經批準進口的國外、境外藥品，沒有造成他人傷害后果或者延誤診治，情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪?！痹摋l為代購海外藥品不認定為犯罪提供了出罪依據，體現了認定生產、銷售假藥入罪危害性實質判斷標準，彰顯了刑法的實質公平正義。

[8] 中國政府網：《李克強就電影<我不是藥神>引熱議作批示》www.gov.cn/xinwen/2018-07/18/content_5307223.htm訪問時間2019年12月18日。

[9] 參見吳宗憲等著：《刑事執行法學（第二版）》，中國人民大學出版社2013年5月第2版，第263頁。五個階段指：分散存在階段、地方探索階段、中央試點階段、全國試點階段、法律確認階段。