中國消費者法理論的再認識
——以消費者運動與私法基礎為觀察重點

姚 佳

（中國社會科學院法學研究所，北京100080）

中國的消費者法在20世紀90年代市場經濟尚未成熟發展的背景下，以“管制法”的面貌出現。在法律文本上借鑒了西方發達國家和聯合國相關法律規則，從“社會事實—法律文本”這對范疇來看，中國是先制定關于消費者的法律文本，而后再由法律規范塑造消費者主體和行為模式。從大陸法系典型國家和英美法系典型國家消費者法的本質上考察，消費者運動與私法發展的雙重推動，使得消費者法具有穩固發展的基礎與推動力，但這恰恰是中國消費者法產生與發展中并不具備的前提。從中國近二十余年來的消費者保護實踐來看，在假冒偽劣商品、食品安全、“知假買假”等問題上仍形勢較為嚴峻，并產生了若干與中國消費者法立法、執法、司法相關的痼疾與“中國問題”。既然中國的消費者以“管制法”的面貌出現，則有關監管部門一直備受詬病也就不難理解。進一步看，經營者義務恪守與消費者信用、契約精神、道德約束的“雙重缺失”，是問題之根本所在。倘若從法律維度尋找可能的間接原因，則與中國缺乏耗時半個世紀以上乃至一個世紀的消費者運動的“對抗”與“抗爭”有關，也與中國消費者法并非產生于成熟的市場經濟與司法環境的基礎上有關?，F階段，從此種認識出發，對中國消費者法加以理論上的再認識，似更能解釋與理解當下所面臨的問題，并可對“中國消費者法向何處去”這一元命題繼續發出追問。

一、法律文本、實踐與問題

（一）法律文本的形式功能主義

消費者在市場經濟中擔當著重要角色，所有關乎市場秩序與微觀交易的法律基本上都圍繞著如何保護消費者權益這一終極價值而展開。從全世界范圍來看，消費者法的更新與完善也頗受關注。中國自建設社會主義市場經濟體制以來，市場經濟日臻成熟，與之相關的各項市場經濟法律也不斷得到制定與完善。20世紀90年代初，在全球消費者運動與中國打擊假冒偽劣商品行動的影響下，中國于1993年制定了《消費者權益保護法》，自此也開啟了中國消費者權益保護的歷史進程。該法產生之時，恰為中國社會主義市場經濟發展初期與法治建設初期，盡管其無法與我國《民法通則》的制定和實施相比肩，但在當時以及之后相當長時期內均具有較大影響力。

一般而言，法律文本的產生基于需由法律規范調整的社會事實的存在。①“社會事實”一詞是法國社會學的奠基人埃米爾·迪爾凱姆（Emile Durkheim）所使用的一個極為重要的概念。他認為：“對于一切行為方式，不論它是固定的還是不固定的，凡是能從外部給予個人以約束的，或者換句話說，普遍存在于該社會各處并具有其固有存在的，不管其在個人身上的表現如何，都叫做社會事實?！保鄯ǎ軪.迪爾凱姆：《社會學方法的準則》，狄玉明譯，商務印書館1995年版，第34頁。就消費者法而言，其應當在先存在較為成熟的市場經濟關系與“經營者—消費者”兩造之間可能需要調整的利益關系。比如歐洲大陸典型國家、美國等在19世紀、20世紀就已進入市場經濟發展成熟期，消費者法大約在20世紀中期產生。就中國而言，消費者法產生之時恰為社會主義市場經濟發展初期，人們對消費者這一概念并無太多認識，盡管消費行為在消費者法產生之前已然存在，但是人們并沒有意識到當自己從事市場交易時，自身角色有可能轉化為消費者，更遑論人們能夠意識到消費者權利。因此可以推斷，創設該法律規則所需之社會事實似乎并不充分存在，中國法意義上的消費者、經營者、消費者權利等概念均系由法律文本“塑造”而成。誠如美國著名哲學家馬爾庫塞所言，一切認知概念都具有一種傳遞的意義：它們遠不止是對特殊事實的描述。如果事實是社會事實，認知概念還會超出任何特殊的事實范圍，而深入各個社會賴以存在的過程和條件的內部，深入造成、維系和摧毀各個社會的所有特殊事實的內部。②參見［美］赫伯特·馬爾庫塞：《單向度的人——發達工業社會意識形態研究》，劉繼譯，上海世紀出版集團2008年版，第85頁?？陀^地講，在一定程度上是中國的消費者法塑造了消費者主體。

從中國消費者法的基本構成來看，主要是以我國《消費者權益保護法》這部單行法為核心，其他還涉及我國《侵權責任法》《食品安全法》《產品質量法》《廣告法》《旅游法》等其他單行法或相關法律規范。就法律條文借鑒來源而言，筆者目前尚未找到立法機關的權威釋義資料，但從表達與基本外觀來考察，其中的消費者權利部分與聯合國《保護消費者準則》（UN Guidelines for Consumer Protection）較為接近，也包括了人們所熟知的1962年美國肯尼迪總統提出的消費者四項權利，但與美國、德國、日本等國的消費者法并不相似。當然，大陸法系和英美法系典型國家有其自身的消費者法發展脈絡（筆者將于后文詳論）。彼時在中國迅速構建自身法律體系之際，法律文本多借鑒于域外，在私法領域尤其如此，這可能是一種典型的比較法功能主義的體現。③參見［德］茨威格特、克茨：《比較法總論（上）》，潘漢典、米健、高鴻鈞、賀衛方譯，中國法制出版社2017年版，第26～32頁。這本是法治后發國家的常態之舉，然而可能也會帶來諸多問題。

盡管中國的相關法律文本與兩大法系典型國家相比并不太相似，但就消費者法的理論探討而言，卻仍然遵循著大陸法系法律人格的理論脈絡，消費者被定格為“弱而愚”的主體，④參見［日］星野英一：《私法中的人》，王闖譯，中國法制出版社2004年版，第50頁。其基本敘事結構一般從消費者運動談起，進而探討消費者主體與傳統自然人主體相分離、消費者權利與傳統私權相分離，更加強調公權意義上之“保護”。然而，當法律文本與理論均借鑒自域外之時，消費者法之自主性與自身適用性就可能存在一定的潛在危機。

（二）消費者保護實踐

綜觀中國二十余年的消費者保護，盡管在司法機關、消費者協會等諸多力量推動下，消費者權益得到相當程度的保護，但是侵害消費者權益的事件仍屢有發生。近年來，盡管官方從未公布或披露每一年消費者權益被侵害的事件或案件的統計數據，但官方也會針對消費者保護的事件或案例予以評論，并且會對一些地區性、行業性統計數據進行披露，從所披露的數據與情況來看，消費者糾紛或投訴量仍然較高。有學者作了如統計。以2010年至2013年最高人民法院和中國消費者協會的統計數據為例，全國地方法院共受理各類消費者維權一審案件482545件。與此同時，2010年至2013年全國各級消費者協會組織受理消費者投訴則多達2519340件。有調查顯示，消費者在其合法權益受到侵害時選擇放棄維權者占絕大多數，當消費者合法權益受到侵害時，受調查者選擇“默默忍受”的高達63．81%，而選擇“向消協求助”的僅占5．46%。⑤參見黃忠順：《消費者集體性損害賠償訴訟的二階構造》，《環球法律評論》2014年第5期。若將前述消費者向消協投訴和求助的案件進行合并計算，可能相應維權案件數量將極為驚人。根據統計，《最高人民法院公報》（2010年1月至2015年12月）登載的有關消費者權益保護的案例，共有23件，其中涉及消費者健康與安全保障的案例有8件，占所有消費者權益案例總數的35%。⑥參見錢玉文：《消費者權的經濟法表達——兼論對〈民法典〉編纂的啟示》，《法商研究》2017年第1期。在食品安全領域，近年來有關有毒有害食品、不符合安全標準食品等案件也屢有發生。

尤值得一提的是，知假買假、消費民事公益訴訟之不完善等“中國式問題”也成為中國消費者法的典型標簽。有數據顯示，經修改的我國《消費者權益保護法》在2014年3月15日正式實施后，北京市某基層法院受理涉消費者買賣合同糾紛案件496件，較前一年受理量增長了10．3倍，大部分都是知假買假型的；重慶地區法院受理的質量糾紛案件中，超過三分之二的案件由職業打假人發起訴訟。⑦王?。骸妒恰奥殬I打假人”還是“職業索賠人”》，《民主與法制》2016年第21期。與此結論相印證的是，筆者對“北大法寶”中涉及“消費者”、“買賣合同”案件（審結日期為1997年1月至2016年12月）共7422件進行分析，其中引用2013年修訂后的我國《消費者權益保護法》第55條“懲罰性賠償”的案件裁判多達2350余件，其中不乏大量由職業打假人起訴案件。⑧統計時間為2017年1月，因此可能后續還有一些數據更新，筆者在此無法一一展現。

面對知假買假與職業打假人，中國司法實踐的態度也在不斷發生變化，從20世紀90年代支持“維權斗士”的打假行為，到指導性案例表明支持態度，到各地方法院逐漸出現裁判上的分歧，再到最高人民法院對該類行為予以否定。⑨參見《最高人民法院關于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規定》（〔2013〕28號）；孫銀山案（最高人民法院第六批指導性案例）；《深圳市中級人民法院關于審理涉及食品安全民事案件裁判標準的審判長聯席會議紀要》（2016年3月）；《重慶市高級人民法院關于審理消費者權益保護糾紛案件若干問題的解答》（2016年4月）；《江蘇省高級人民法院關于審理消費者權益保護糾紛案件若干問題的討論紀要》；《最高人民法院辦公廳對十二屆全國人大五次會議第5990號建議的答復意見》（法辦函［2017］181號）等。上述一系列變化說明，司法中對待“職業打假人”的態度并非純粹的法理推演，而是從社會變化或某一制度可能對社會產生影響等角度去考慮制度價值與司法應對的。

對于中國消費者保護實踐，筆者于本文中進行的統計或選取的數據可能并不全面，或許有以偏概全之嫌，但無論如何，中國消費者保護仍任重道遠。恰如有論者所言，盡管消費市場在不斷擴展，但民眾感覺到自己的權利在經濟增長過程中受到了侵犯，民眾的這些感覺也許沒有統計數字那么精確，但是作為公共問題，民眾的感受要比統計數字更值得重視。⑩參見秋風：《政府的本分》，鳳凰出版集團、江蘇文藝出版社2010年版，前言。筆者之所以提出這些問題，也是試圖在理論上尋找再認識的途徑。

（三）法律文本與實踐之間關系的啟示

通過上述關于中國消費者法文本、消費者保護實踐之概括描述與分析，凸顯出的首要問題乃是消費者法的法律文本、社會事實與法律實施之間到底呈現出何種關系。對于一個成文法國家而言，法律文本相對固定，具有一定的穩定性，而社會事實可能變動不居，法律實施效果難以預測。因此，如果劃定一個坐標系的話，基礎坐標應為法律文本，其可能超前或滯后于社會事實，而法律文本或曰立法預期是否實現，就是法律實施的客觀效果。依據消費者法在我國產生之時的社會背景，中國社會主義市場經濟尚處在發展初期，社會事實較不明顯，法律文本基本上是借鑒了國際組織與西方發達市場經濟國家的立法，立法內容與立法技術在形式上均屬超前，但隨著近些年消費實踐的發展以及法律實施的落空，尤其是較多實踐問題似乎超越了法律文本（比如前述知假買假、食品安全與消費公益訴訟等問題），法律文本進而又呈現出一種隱約滯后的狀態?？偨Y其基本脈絡應為：法律文本超前→法律實施落空→社會事實發展（超前）→法律實施落空→法律文本滯后。此處所展現的動態發展過程體現出規范與事實之間的關系，也暴露出消費者法無法實現立法預期的癥結在于法律實施落空，或者是現實中的問題可能并非法律文本所能解決，也并非人們想當然地認為的法律文本不夠先進與完善所造成。

比如，之所以出現較多知假買假現象，在很大程度上與懲罰性賠償條款緊密相關，換言之，可以獲得高額懲罰性賠償，才是知假買假與職業打假人之行動動力。對于懲罰性條款的適用，學界爭論較多。參見梁慧星：《消費者權益保護法第49條的理解與適用》，《人民法院報》2001年3月29日，第3版；韓世遠：《消費者合同三題：知假買假、懲罰性賠償與合同終了》，《法律適用》2015年第10期；稅兵：《懲罰性賠償的規范再造——以最高人民法院第23號指導性案例為中心》，《法學》2015年第4期；熊丙萬：《法律的形式與功能——以“知假買假”案為分析范例》，《中外法學》2017年第2期。有論者認為，綜合我國《消費者權益保護法》第55條第1款、《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》（以下簡稱《民通意見》）第68條，欺詐行為的構成和客觀的行為（告知對方虛假情況或者隱瞞真實情況），不僅要有主觀故意，而且還要有“誘使對方當事人作出錯誤意思表示”方可，知假買假者并沒有因為經營者的欺詐行為而陷于錯誤，所以不構成“欺詐行為”，不應享有懲罰性賠償請求權。國家工商行政管理總局發布的《侵害消費者權益行為處罰辦法》（2015年3月15日起施行）第16條對欺詐行為的認定，與《民通意見》第68條相比，行為人主觀故意要件被弱化或者被無視。參見上注，韓世遠文。更為重要的是，司法實踐卻又根據社會影響而不斷調整相應司法政策與個案利益衡量與判斷的準則，這導致司法與文本教義學的背離。盡管這是一個微觀問題的討論，但實際上是從深層次揭示了中國消費者法的復雜性——經濟、法治生長與發展的基礎較為薄弱以及法律必須承載與解決很多法律之外的經濟與社會問題。

上述一系列問題似乎很難從法律文本建構中再尋找可能的解釋路徑與出路，因為對于中國消費者法而言，人們僅看到中國消費者法這一成文法之后的這個“橫斷面”，理論上似乎更多關注消費者主體從自然人主體分離這一結果，思維慣性上也仍依賴公權管制性保護。然而消費者法作為一個市場經濟的基礎性法律，其產生背景與推動力不容忽視，在所有背景性或基礎性事件與制度中，最為關鍵的應當是歷經上百年的消費者運動，以及私法制度對消費者法所產生的影響等等。因此，對于消費者法的理論研究與認識，筆者認為，仍應對消費者法產生背后的消費者運動的強大推動力以及私法建構進行再認識，從而有助于人們進一步理解與解釋當下所存在的現實問題，再思考可能的解決問題的路徑所在。

二、消費者運動、私法基礎與消費者法

與其他基于合同而形成的法律關系相比，“消費者—經營者”關系極具“對立性”甚至“對抗性”，從“消費者運動—消費者法”這一橫斷面上看，消費者系通過持續性的集體行動而取得法定權利，此種情形在法律主體權利生成路徑中極為鮮見。依此形成“消費者運動—消費者權利—消費者法”之間相對穩固的三角形關系，“消費者”則居于類似于幾何上“燕尾定理”的中心地位。消費者運動之不斷深化，消費者亦在其中基于社會現實變化、群體內部的多面向張力，在不斷反思最初的理念、共識、自我成長與法律定位。盡管消費者保護與權利創設自“對抗”而起，卻并未始終執著于“對抗”理念，此間或緩和、或轉向，這與人們對消費者運動的認識僅停留于“對抗”形態有所不同。消費者權利在全世界范圍內也并非整齊劃一，大陸法系典型國家、英美法系典型國家與中國基于不同歷史背景以及法律傳承而形成不同的權利體系脈絡。因此有必要將歷史鏡頭再向前推進一步，考察私法（大陸法系）或合同法（英美法系）對消費者法的可能影響。當人們得以將這幾個方面有機聯系并做跨時空考察之時，似乎更能解釋消費者權利體系的實然性，也更能準確預判未來消費者法的發展理念與方向。

（一）消費者運動

對于消費者運動而言，人們檢驗其理論觀念，主要考慮三個主要構成部分，即目標、自我表達方式、敵人。Jobert V.Kozinets&Jay M.Handelman，Adversaries of Consumption:Consumer Movements，Activism，and Ideology，31 Journal of Consumer Research 691，692（2004）.因此，“敵人的存在”與“對抗斗爭”無疑是消費者運動的典型特征，對最初的運動激發極為必要。更進一步地講，社會運動與法律之間又是何種關系呢？兩者從形式到實質、從外觀到內在、從過程到結果，又將形成何種關系或結構呢？這些問題將直指本文的核心。馬修·阿諾德（Matthew Arnold）曾指出，國家反復經歷了擴張和內聚時期。在擴張時期，公民們歡迎新的觀念并準備處理新挑戰；可是，在內聚時期，公民們卻頻頻懷舊以尋找穩定的源泉和共同的價值觀。法律與社會之間存在著整體性、客觀主義、獨立性、單一性以及進步主義等幾項“最初的共識”，其中的單一性，意味著法律本身（含憲法等更高級法律淵源）只包括一套單一的既適用于社會批判也適用于重建的規范標準。這意味著，依照此種單一性，社會科學家可以衡量法律對社會的影響，同時，這也是在向法學家保證，法律才是這一新的研究領域中的核心主題。參見［美］戴維·楚貝克：《法律與社會運動的回顧》，吳玉章譯，《外國法譯評》1993年第3期。因此，在法律與社會運動這一對互動關系中，就影響的面向而言，兩者具有相互性，但是就價值體系與形式而言，卻體現出單向性與單一性，即僅能依靠法律作為最終的結果。事實上，“近代法制向現代法制轉變是一個持續不斷的社會運動過程，其中法人運動、工人運動、消費者運動、環境運動以及民權運動起著關鍵性推動作用”。鄭少華：《社會運動與法律的發展》，《南京大學法律評論》1993年第3期?？梢?，社會運動對個體權利的萌動、對法律權利的形成具有一定推動作用，最終也必須以法治內核和法律形式體現。

從世界范圍來看，美國、歐洲大陸國家、亞洲國家有關消費者運動的實踐因本國文化傳統、法律傳統、主體觀念意識等差異而有所不同。其中，最活躍與最典型的國家當屬美國，歐洲大陸國家相對而言不屬于活躍國家，但也存在比較典型的自下而上的運動，亞洲國家則存在一定程度上的分化，日本等國存在比較典型的消費者運動，而中國事實上并不存在自下而上的、規模意義上的典型消費者運動。此種實踐差異也深刻影響各國消費者法的立法理念與制定法形式。

消費者運動的原初形態是以結社、對抗、談判等形態出現，并得到政府支持，消費者與經營者之間的社會關系或法律關系遂以法律規定等形式被確認。比如，1844年英格蘭羅奇代爾市首創消費者合作社，是世界上消費者運動的最早形式，后為合作批發合作社（co-operative wholesale society），其后，紐約消費者協會、日本主婦協會等相繼成立，均是消費者運動的結社和集體行為。參見http://wiki.mbalib.com/wiki/%E6%B6%88%E8%B4%B9%E8%80%85%E8%BF%90%E5%8A%A8，2018年3月25日訪問。在歷史觀念變遷的過程中，美國社會學家饒恩（Hayagreeva Rao）認為，美國消費者運動經歷了三個時期，即反假貨運動、非營利消費者組織的興起以及法律激進主義時代。Jobert V.Kozinets&Jay M.Handelman，Adversaries of Consumption:Consumer Movements，Activism，and Ideology，31 Journal of Consumer Research 691，691（2004）.可以看出，對抗→結社→轉化為法律，構成了歷史上消費者運動的“三部曲”。比如，1906年的美國食品與藥品法案規定所有形式的標簽錯誤（包括藥品標簽造假等）均視為違法。這可以說是消費者運動激進發展時代的巨大勝利。更重要的是，與其他消費者權利相關的勝利表明，消費者運動的整個歷程可以顯示出消費者利益最終能在政治中占有一席之地。

然而，通過一個多世紀消費者運動中對消費者的持續觀察與影響，此種“抗爭”盡管具有積極作用與意義，但也存在比較明顯的副作用——消費者可能過于草率地消費，甚至不能、不愿意去“理解”或“思考”自己的消費行為。Jobert V.Kozinets&Jay M.Handelman，Adversaries of Consumption:Consumer Movements，Activism，and Ideology，31 Journal of Consumer Research 698，701（2004）.申言之，“對抗”設定了經營者義務，卻并沒有使“消費者”這一端同時完善，反而使消費者更加放縱了自己的“弱而愚”。極具反思與批判意味的是，根據調研，被觀察和被訪談者也具有類似認識，他們都認為應當以尋找消費者自身自覺性的提高作為一個關鍵的中間步驟，從而獲得更廣泛的社會進步或社會改良。Jobert V.Kozinets&Jay M.Handelman，Adversaries of Consumption:Consumer Movements，Activism，and Ideology，31 Journal of Consumer Research 691，698（2004）.

通過對西方消費者運動的觀察，可以將其動態發展脈絡大致歸結為：對抗經營者→成立非營利性組織→制定法律→權利形成→反思主體意識→反思價值設定→……→追求自我價值實現。就本質上而言，消費者與生產者、經營者的地位是平等的，雙方意思自由、自治，在市場中，買賣雙方的地位本就具有一定的博弈性，若消費者不在意自身的消費行為或不愿意思考消費，則可能對消費關系和消費者本身形成一種戕害。因此，若通過行政、法律等方式加以干預，就應注意其中的程度與界限，如若過度體現“家父主義”，則可能矯枉過正。比如，日本學者認為，現代經濟社會只是買賣當事人在理念上的平等契約關系。因此，第三者比如行政機關和司法機關難以介入其中，其間發生的問題也難以得到很有效的處理。盡管消費者保護機構不斷增多，但是從實際情況看，消費者的平等交易權利，在日本被細分到各省、廳的行政管理之中，其顯而易見的重點又是各省、廳以產業利益為中心的活動，而不是以維護消費者權利為基點進行活動。參見［日］西村多嘉子：《邁向二十一世紀日本的消費者運動和保護消費者法概況》，《政治與法律》1992年第5期。日本在2004年將1968年的《消費者保護基本法》修改為《消費者基本法》，此種變化的最重要之處在于不再將消費者作為弱勢主體看待，消費者政策從對消費者的保護轉向支援消費者自立，從而使有關法律的定位發生了根本性改變。［日］井上匡子、［日］町村泰貴、［日］今井弘道、趙莉：《法哲學觀點看日本消費者問題及立法之解決》，《金陵法律評論》2007年秋季卷。關于這個問題，美國學者也對1960年代以來肯尼迪政府的消費者保護系列措施加以批判，認為其并沒有實現消費者保護目標，只是精致地建立起自己的社會組織，并且錯誤地認為政府處于保護消費者的第一線，而實際上，真正處于第一線的仍然是經營者與消費者，而非消費者與政府。See Consumer Protection Legislation:Another Consumer Fraud？60 Georgetown Law Journal，113，118（1971）.可見，消費者運動觀念發生了相當程度的轉變，從外部對抗轉向內部自覺性的提高。

就中國消費者運動而言，如果從社會運動的“要素外觀”來衡量，中國可能并不存在自下而上、具有對抗性的消費者集體行動。若認為消費者運動以“對抗”為運動過程的起點，則中國跨越了“對抗”階段，而直接進入成立非營利組織這一階段。正如有學者所言，中國消費者協會是中國消費者運動的開端。參見梁慧星：《消費者運動與消費者權利》，《法律科學》1991年第5期。故此，或可認為，中國盡管不存在完整意義上的典型消費者運動，但是在某種程度上仍存在結社組織等形式的消費者運動。1981年，在沈陽興起的職工物價監督因得到政府的支持而迅速在許多大城市得以推廣，1985年前后，以中國消費者協會為首的各級消費者協會紛紛成立。中國消費者運動與西方發達國家消費者運動的一個顯著區別在于，前者是自上而下開展起來的。參見肖經建：《中國消費者運動的起因和前景》，《消費經濟》1987年第4期。之所以將其定義為“自上而下”，是因為消費者協會等組織具有天然的官方或半官方性質，這與西方消費者運動的“自下而上”和“對抗式開端”完全不同。盡管西方消費者運動之“內核”與“外觀”均與中國消費者運動不同，中國消費者運動并未經歷最為基礎甚至最為重要的消費者與經營者之間的持續“對抗”階段，但是客觀上看，就消費者法發展的基本路徑與基本規律而言，消費者運動本身與消費者權利之間系存在密切聯系，甚至可以說，消費者運動對消費者權利影響甚大。因此，客觀認識并理解消費者運動，將使人們能夠較深刻地理解消費者權利與消費者法的生成邏輯、構成與規范要素，進而能夠更有效地探討消費者權利保護的路徑等問題。

（二）私法對消費者法的影響

從一個概括的私法史角度看，大陸法系典型國家德國與英美法系代表國家美國的消費者法大約都是在20世紀中期產生，彼時大陸法系國家民事法律體系高度發達，基本已實現法典化；美國合同法和統一商法典也已發展較成熟，漸成規模。若以民事法律或合同法為基本考察范疇，則20世紀以后西方國家民事實定法逐漸產生，西方市民社會中的私法體系以及合同法已基本形成，大陸法系之民事主體、民事權利體系以及英美法之合同法已被法律所確認，客觀上已歷經較為完整的自然人民事權利萌發與發展階段。準此，如果嘗試作一種推測，其結論就是民事主體與私法（或合同法）已先于消費者運動與消費者法而產生。換言之，消費者法與消費者權利的產生，一定程度上系以民事主體之人格形成與權利形成為基礎，而并非僅僅由外界經濟因素與社會因素所促成。

中國的消費者法，是在世界消費者運動大潮之下，在應對假冒偽劣商品等現實情況的背景下，借鑒聯合國和西方發達國家消費者法的法律規則而產生的，民事法律、消費者運動與中國消費者法的產生關系并不密切。就社會事實與法律文本之關系而言，消費者法并非基于社會事實需要而產生，基本上還是官方主導立法，幾乎沒有民間力量的推動，消費者群體的自覺意識不強，法律文本是“規則→規則”的移植借鑒方式。

可見，大陸法系典型國家、英美法系典型國家與中國在私法或合同法、消費者運動和消費者法等方面的產生時間不同（詳見表1）?；谝陨戏治隹芍?，德國等典型大陸法系國家、美國等典型英美法系國家與中國，在私法（或合同法）、消費者運動和消費者法的產生時間對比上，私法（或合同法）、消費者運動對消費者法產生的作用力與影響力完全不同，這也可以更進一步地解釋出消費者法或消費者權利在不同法律體系中的表現形式為何不同：德國等典型大陸法系國家是以私法為主脈絡；美國等典型英美法國家是以合同法等為主脈絡；中國消費者法的產生并非建立在“消費者”已然是一個相對成熟的“民事主體”的基礎上，也并非建立在民事權利意識與觀念已經相對較強的情形下，因此更多地遵循“管制法”的脈絡。

表1 兩大法系典型國家與中國之私法（或合同法）、消費者運動與消費者法之時期對比表1中相關時期的界定遵循如下標準：私法或合同法，基本上以法典化為最終截點；消費者運動以相關資料顯示的消費者運動的集中期的大致時期為依據；消費者法基本上是以比較集中地創制單行法或創設相關規則為時限。

表1 兩大法系典型國家與中國之私法（或合同法）、消費者運動與消費者法之時期對比表1中相關時期的界定遵循如下標準：私法或合同法，基本上以法典化為最終截點；消費者運動以相關資料顯示的消費者運動的集中期的大致時期為依據；消費者法基本上是以比較集中地創制單行法或創設相關規則為時限。

問題 大陸法系典型國家（德國） 英美法系代表國家（美國）中國私法（或合同法） 19世紀初至20世紀初 18世紀末至20世紀初期 20世紀80年代至21世紀初消費者運動（集中期） 19世紀末至20世紀60年代 19世紀前中期至20世紀60年代 20世紀80年代至20世紀90年代（或無）消費者法、消費者權利 20世紀60年代至今 20世紀60年代至今 20世紀60年代至今

筆者之所以作此種對比，并不是要將西方消費者法的產生作為一個應然“標尺”，而是意欲探究這背后所存在的理論演變的隱喻，一種法哲學上的“主體”理論變遷與民事主體理論演進，同時從法理念與法技術的雙重角度對消費者法進行評價、預測與完善。從一個動態過程來看，西方社會的“消費者”在未被認為是實定法上的消費者主體之前，已然是一個具有獨立人格的自然人民事主體，私法或合同法等民事領域基本法已發展至比較成熟的階段。

從以上消費者運動、消費者權利的客觀呈現，以及私法、消費者運動與消費者法之間的關系可知，私法與消費者運動之存在與發展成熟，在相當程度上決定了消費者法本身的理論定位與制度架構。反之，中國在創制消費者法之時，并不存在私法成熟發展與消費者運動等歷史前提，彼時僅是從歐陸和美國消費者法與消費者權利產生之“橫斷面”借鑒理念與規則（甚至此種規則借鑒還無法稱之為法技術借鑒），這就導致消費者法可能存在“先天不足”并因此承載更多任務，即在一部單行法中要實現諸多私法基礎面向之理念塑造與主體型構，長時期的法律規則解釋與體系化過程中的障礙重重即可見一斑。

特別值得一提的是，在歐洲和美國等消費者制度以及消費者法構建的坐標系中，他們也試圖進行橫向比較并從中發現諸多差異。歐洲學者曾發現與承認自身對消費者保護在政治和法律哲學上的關注（比美國）相對晚一些，主要原因大致為：一方面，他們曾以為消費者保護所經歷的過程可能與美國相似；另一方面，1957年創建歐共體的《羅馬協定》中并沒有關于普遍意義上的消費者保護政策的規定，因此他們無法很快對消費者制度進行構建。See BENCSIK，ANDRáS，The European dimension of consumer protection，152 Studia Iuridica Auctoritate Universitatis Pecs Publicata 27，27（2014）.因此，如果在法技術層面進行比較，歐洲消費者法的發展的確晚于美國，但是歐洲學者對消費者法哲學和法理念的探討與思考卻非常深入和持久，并深刻影響后世。

（三）比較法視野下的消費者權利

消費者運動、消費者主權與消費者權利，三者在各自領域中的地位并不相同：消費者運動僅系社會運動的一個具體領域和具體形式，但是其在消費者權利形成的過程中卻具有一定前提與基礎作用，并產生至關重要的影響；消費者主權系經濟學領域中與生產者主權相對的一個概念，其更強調消費者自身在“消費者—生產者／經營者”預設模型中的地位及其理念認識；消費者權利則更多的是在自然法與實定法之中的抽象或具象表達，其產生過程頗具革命性、批判性與建構性，其權利本身具有復合性與多層次性，因此其在各國實定法之中又因法律傳統不同而形成不同部門法特性占優的特質。

對于消費者權利，最為著名的就是由美國前總統肯尼迪提出的消費者“四項權利”。1962年3月15日，肯尼迪在美國國會發表了《關于保護消費者利益的總統特別國情咨文》，提出消費者享有四項權利：有權獲得安全保障；有權獲得正確資料；有權自由決定選擇；有權提出消費意見。這幾項權利也為后世不斷稱道與反復引用，該列舉權利的舉動也被視為消費者權利和消費者保護的重要里程碑事件。然而，究竟這些權利是消費法律關系所創設的新權利，還是應在已有制定法體系內進行解釋，研究者似無更多說明。

在通常語境下提起消費者權利，尤其受已制定消費者保護單行法的國家影響，一種理想或已被預設的權利構造為：“民事權利＋社會權利”。此種構造尤以中國消費者權益保護法為代表。然而，需要廓清的是，大陸法系國家與英美法系國家在消費者權利構造上與中國并不相同，同時兩大法系所屬國家之間也存在較大差異。

以大陸法系典型國家德國為例，德國在2001年債法現代化改革之時，將“消費者”主體和相關規則納入《德國民法典》之中，在總則編規定消費者之主體地位，其他編規定撤回權、借貸契約以及融資協助和分期供給契約等典型消費者合同。同時，“因歐洲各國在政治以及經濟生活上的逐步統一，德國民法未來勢必要與歐洲各國的私法秩序進行整合?，F階段仍因各國不同的法規范、立法技術與歧異之民情風俗，而無法直接邁向統一的歐洲民法典。惟目前可透過對于部分法規的整合，而慢慢漸進達到該統合之目標，即以歐盟所通過之指令（Richtlinien）影響內國法規之規定。在德國民法中，即有許多規定因歐盟之指令而定，比如關于契約與損害賠償法當中，對于改善消費者權益之若干規定”。戴東雄（修訂）：《德國民法總簡介》，載臺灣大學法律學院、臺大法學基金會編譯：《德國民法典》，北京大學出版社2017年版，第26～27頁。因此，德國消費者法的制定，也在一定程度上是歐盟指令轉化的結果，這些指令包括《85／577號上門交易指令》《2011／83／EU消費者遠程銷售指令》《2011／83／EU消費者信貸指令》等。Council Directive of 20 December 1985 to protect the consumer in respect of contracts negotiated away from business premises（85/577/EEC），https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/？uri=CELEX:31985L0577&from=EN，2018年11月30日；Directive 2011/83/EU of the European Parliament and of the Council of 25 October 2011 on consumer rights，amending Council Directive 93/13/EEC and Directive 1999/44/EC of the European Parliament and of the Council and repealing Council Directive 85/577/EEC and Directive 97/7/EC of the European Parliament and of the Council，https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/？uri=CELEX:32011L0083&qid=1545185665191&from=EN，2018年11月30日；Directive 2008/48/EC of the European Parliament and of the Council of 23 April 2008 on credit agreements for consumers and repealing Council Directive 87/102/EEC，https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/？uri=CELEX:32008L0048&qid=1545185374287&from=EN，2018年11月30日訪問。

德國消費者法律規則非常龐雜，筆者于本文中無法一一列舉并進行法技術分析，但綜觀其整體，消費者權利似乎始終圍繞三個關鍵詞即信息、意思表示與信用，并可提煉出一條可能的邏輯主線即撤回權。信息與意思表示之間聯系更為緊密，基于消費者處于信息上的弱勢，信息不完全導致其無法自由形成意思，因此，法律規定消費者享有撤回權，撤回權的正當性基礎在于其意思形成受到妨礙，參見王洪亮：《消費者撤回權的正當性基礎》，《法學》2010年第12期。而這種妨礙并不必真正形成，只要具有潛在的妨礙意思形成之可能性即可。雖然消費者撤回權的引入深受消費者保護運動的影響，但其正當性基礎并不在于保護消費者，因為任何立法偏向都可能是違反平等原則的，所以消費者保護本身并不能成為規定消費者撤回權的正當性理由。參見上注，王洪亮文。相對而言，信用本身與信息、意思表示以及撤回權等幾者之間的關系稍疏遠，但其恰恰體現了消費關系之重要特點，即以“信用”為聯結和中介，又產生分期付款法律關系等。就此可見，德國法上經歷了從制定《消費者信貸法》《上門交易法》《遠程銷售法》等單行法，到廢止這些法律，將相關規則并入《德國民法典》的過程，相應權利主線基本上在民法領域內，以消費者合同及特殊類型交易的權利為主。

再以英美法系典型國家美國為例，如前所述，美國是世界范圍內消費者運動最為活躍的國家，1962年肯尼迪提出的消費者權利就是消費者運動的重要成果。不過，美國并沒有聯邦層面的消費者保護法，而是主要致力于對交易過程中的欺詐行為進行調整，欺詐所涉范圍不僅包括合同，還涉及公司、商業等諸方面的欺詐行為。事實上，美國由眾多單行成文法和大量判例構成消費者保護立法體系，先后制定有關食品、藥品、化妝品、消費信貸、租賃（分時度假）等方面法律法規，主要規定商品或服務的信息披露、商業行為正當性、價格公平、交易安全、消費平等等內容?？陀^而言，美國消費者法比德國消費者法更加復雜，由于其合同法與商業法的基因異質于大陸法系，總體上調整交易行為的思路也并不相同。若嘗試提煉其中可能的關鍵詞，似乎也是圍繞“信息”，通過對經營者信息披露義務的強調，保護消費者權利。若在思維層面進一步抽象，似可將對經營者“欺詐”行為的調整作為邏輯主線。

就中國而言，如前所述，中國并不存在如美歐那樣的消費者運動，諸項權利的創設并非受消費者運動影響。就消費者制定法體系而言，中國實際上是以單行法路線進行立法，通過制定專門的《消費者權益保護法》，列舉消費者權利，包括安全權、知情權、自主選擇權、公平交易權、受尊重權和信息保護權、獲得知識權、結社權以及監督權等，并對撤回權等等有所涉及，再以其他有關消費者保護的食品、藥品等監管法作為旁支，共同構成消費者法體系，有關合同法等基礎規則則較少參與其中。

三、代結論：理論基礎的解釋力與進路

筆者于本文開篇處對中國消費者法律文本與實踐問題的揭示，似乎從消費者法自身系統中無法找到相應的更具解釋力的原因或理論基礎，而只能向縱深推進，從世界范圍內消費者法形成的背景推動力與制度基礎等方面尋找可能的解釋路徑與出路。

消費者運動系由“抗爭”而起，從此種抗爭史中可以看到，西方發達國家與中國相似，也經歷過假貨、食品、藥品標簽造假等事件，這是與經濟發展程度、經營者義務恪守與道德水準相聯系的。西方發達市場經濟國家歷經數十年甚至上百年才走完“反假貨、非營利性消費者組織與法律構建”這一歷程，對于中國而言，要將反假貨、食品安全、消費者組織與法律構建等全部問題交由消費者法來完成，其難度顯而易見。甚至可以說，這是一個基本上無法完成的任務。與此同時，消費者運動也在不斷深化與升級，在近年來的消費者運動中，消費者又走上自我意識與能力的反省之路，使得傳統消費者理念中的“弱而愚”理論有所松動，這一理論的松動直接指向以家父主義為核心理念的“管制性”法律，寄希望于以公權管制解決消費者問題似乎無法行得通。這也就是中國消費者法作為一個比較典型的管制型立法，其很難解決“消費者—經營者”兩造關系中的全部問題的根本原因。

私法制度的核心在于塑造法律人格與充分實現意思自治，這對于塑造一個具有極強主體意識的“人”而言至關重要。西方發達國家事實上完成了此種對于“人”的塑造，同時完成了堅固的私法制度與理論的塑造，也奠定了私法上的教義學與解釋基礎。這些都為其后的消費者法作為特別民法以及消費者法哲學的發展提供了前提條件。其后，基于經濟的發展，法人制度的完善，經營者的優勢地位的形成，法律人格理論由抽象走向具象，意思自治也受到一定限制，而更主要的是將立足點落在經營者信息義務的校正上。對于中國消費者法而言，中國民法觀念的構建、民事法律的出現與消費者法幾乎同步，消費者法面臨著承擔前置塑造民事主體與后續塑造消費者主體的雙重任務。對于“知假買假”現象，相對而言，似乎世界范圍內只有在中國成為一個棘手的問題。從根本上而言，這與消費者本身缺失對信用、契約精神以及道德約束等緊密相關，而這些本應是由私法完成的任務。更為關鍵的是，以私法為基礎，對教義學與法解釋學需要更加強調。比如，在對待“職業打假人”事件上，司法機關不斷根據社會影響而改變對“消費者”主體認定和適用“懲罰性賠償”條款的立場，這可以說與私法本身特質背道而馳，也體現出中國以管制法為特征的消費者法的缺陷所在。

那么，中國消費者法又將如何尋找進路呢？對于中國消費者法律文本與實踐所面臨的問題，上述理論基礎的再認識多少可以解釋一些當下的困惑，但是可能尚不足以指明進路，因為歷史進程不可能回放，中國也不可能再開動消費者運動并重新進行私法基礎性構建。從長遠來看，中國消費者法宜進行一種體系化與結構性建構，包括對法律體系之內的民法與消費者單行法的協調，對民法等一般法教義學的夯實，要輻射法治系統之內的立法、執法、司法等方面的協調，更要重新認識消費者法所牽涉的經濟、政治與社會問題。如此，才能充分認識中國消費者法所面臨的問題，也才能紓解當下中國消費者法可能面臨的困境。