裁判思維在刑法解釋中的取向及統一

薛妮 朱潤生

摘 要：法律適用離不開法律解釋。要解釋就要有基準點，否則解釋無所依歸。刑法解釋“各守陣地”的現象，究其根本是刑法解釋方法論的混亂。從文義解釋到論理解釋是刑法解釋位階的初級形態，刑法解釋位階包含次序的位階與效力的位階，刑法解釋位階所要尋找的就是解釋方法的方法，而非具體的解釋方法。本文在贊同刑法解釋具備一定規則的解釋位階基礎之上，通過研究裁判思維，對位階的確立進行探討。

關鍵詞：刑法解釋 裁判思維 解釋位階

近年來，某些具有公眾效應的刑事案件被媒體“曝光”后，公眾對刑法的適用與功能產生諸多質疑。對刑法的解釋本身就存在認識、立場、方法的差異，但在對刑法進行解釋時，各種解釋方法輪番上陣，未能形成具有內在規則約束的解釋系統?！叭绾伟l展出一套解釋適用刑法規范的法律方法才是規范刑法學的根本”。[1]

[案例一]劉某與宋某是同一家醫院的護士，且在同一家國際信托公司炒股，兩人關系較好，劉某知道宋某股票資金賬號和密碼。2003年底，劉某虧損2萬多元，之后私自查看了宋某的賬戶，發現該賬戶市值較高。由于嫉妒心驅使，劉某多次私自操作該賬戶，并高進低出，造成直接經濟損失5萬多元。法院判決劉某構成故意毀壞財物罪。（以下簡稱“毀壞案”）

[案例二]一精神病福利院院長王某，指派工作人員將院內28名“三無”公費病人分別遺棄在省內外多地。28名人員中只有一人安全回家，其他27人均下落不明。法院判決被告構成遺棄罪。（以下簡稱“遺棄案”）

[案例三]李某以開辦演藝公司為名，組織男青年向同性賣淫。該案經過激烈爭論后上報至全國人大常委會。全國人大常委會下屬專門委員會聽取報告后認為該行為比照組織賣淫罪定罪量刑。法院判決李某犯組織賣淫罪。（以下簡稱“賣淫案”）

一、什么影響了解釋結論

上述三個案例引起了廣泛的關注及爭論。對“毀壞案”，一種觀點對法院判決持肯定態度，認為刑法規定的故意損壞財物罪是為了保護他人財產免遭損失，因此有必要將毀壞解釋為使他人財物價值減少或喪失的行為。[2]另一種觀點對法院判決持否定態度，認為毀壞一詞無法被高進低出買賣股票的行為涵攝。[3]對“遺棄案”，一種觀點支持法院判決，認為對遺棄罪的解釋應該與時俱進，使刑法實現保護法益的目的。[4]另一種觀點否定法院判決，認為從沿革解釋出發，遺棄一詞只能是親屬之間的行為。[5]對“賣淫案”，有觀點認為刑法所規定的“賣淫”的本質特征在于以營利為目的，向不特定的人出賣肉體的行為。[6]相左觀點的產生，無疑是由于解釋過程中裁判思維出現分歧。解釋者都運用自己的方法去解釋文本，沒有形成一致的解釋方法體系。解釋者對具體法條進行解釋時遵循內心的選擇規制約束，無法得出令自己及公眾信服的結論，在裁判文書說理中亦無法表明解釋結論的合法性。

（一）目的解釋與其他解釋

除了目的解釋這一特殊的解釋方法外，其他解釋都為確定文義。通常一種論理解釋即可作為確定文義的解釋方法，其他論理解釋只為加強論證的證明力。解釋者對論理解釋的位階選擇是以該論理解釋是否能清楚地揭示出文字（句）的真實涵義為限。而目的解釋是盡可能確立一種含義，因此目的解釋有逾越文義的可能，但同時目的解釋在此往往具備最大的發揮空間，被稱為解釋方法之冠。[7]

（二）形式解釋與實質解釋

效力位階受制于罪刑法定的約束，解釋者不可能直接突破明確文義的界限，公然違背罪刑法定的原則，也即明確的文義解釋絕對優先。然而文義的界限本身就是模糊的，因此在無法確定文義射程時，入罪還是出罪往往取決于解釋者的觀念，也即形式解釋與實質解釋之間的爭論。

（三）主觀解釋與客觀解釋

“概念就象掛衣鉤，不同的時代掛上由時代精神所設計的不同的時裝”。[8]前文“賣淫案”中，由于缺乏歷史解釋、體系解釋等解釋方法運用的可能，解釋者都站在客觀解釋的立場上，可以說是殊途同歸。而“遺棄案”中，由于解釋者站在不同的解釋立場，因而得出不同的結論。

每個具有爭議的案件都落腳于對刑法的具體解釋上，不同解釋者往往因對各種解釋方法的位階認識存在差異而選擇不同的解釋方法。雖然各種解釋方法都具有相當的合理性，但是結論卻不相一致。即使得出相同結論（如“賣淫案”），解釋者所采取的方法也可能不盡相同。不是解釋的具體方法決定了結論，而是解釋方法的選擇導致了偏離。正如卡爾·恩吉施對薩維尼的批判一樣：“（他）使用了一個機智的表述遮蓋了這一問題。我們必須估計到不同的方法導致矛盾的結果這種可能性”。[9]其中，對結論的影響主要集中在對目的解釋的運用以及解釋的立場與方法上，而目的解釋通常由立場與方法決定。因此，要確立刑法解釋方法位階之統一，就必須認識到這“兩對關系”如何影響解釋位階，以及對解釋位階產生怎樣的影響。

二、對立場與方法的進一步分析

每一種解釋理念都是為了揭示真實的文義，但是必然存在文義的標準是什么，以及文義的限度是什么兩個問題。前者解決的是文義的意義核心，后者解決的是文義的范疇涵攝;前者是主觀、客觀解釋的問題，后者是形式、實質解釋的問題，因此，這“兩對關系”正是決定解釋位階的關鍵因素。

（一）客觀解釋與主觀解釋的位階路徑

主觀解釋在于追求立法原意，客觀解釋在于追尋現實意義，因此，主觀解釋是“彼在”的，客觀解釋是“此在”的。我國以客觀解釋為通說，但是并不能否定主觀解釋的功用。比如，主觀解釋通常采取歷史解釋的方法，客觀解釋通常采取擴張解釋的方法。但不能當然認為擴大解釋的位階高于歷史解釋，立場選擇與刑法解釋的具體方法運用無法在一個層面上展開討論。我們需要關注的是，兩種解釋的基本立場對于解釋位階的影響。

1.客觀解釋立場可能將目的解釋放在最高效力位階?！翱陀^解釋易導致解釋的任意性和多樣性，不利于實現罪刑法定”[10]。其緣由在于，客觀解釋沒有“參照物”可供選擇，“國民預測可能性”是唯一的標準，然而這個標準在某些時候容易被濫用。因此，客觀解釋有走向客觀——目的論的危險，從而對文本進行任意解構，對罪刑法定原則有潛在的違反可能性。然而典型意義上的客觀解釋旨在尋求當下的文（句）意，首先就限定了其必須忠實于文義，我們只能說客觀解釋有可能超越立法原意而不可能說客觀解釋逃逸了文義范疇，否則是自相矛盾的。因此，嚴重超越文義的解釋，是對客觀解釋的誤讀與誤解。

2.主觀解釋立場可能將歷史解釋放在最高效力位階。如果我們對“信件”解釋為“電子郵件”持根本反對意見的話，那么刑法適用則會落入極端形式主義的泥淖。主觀解釋以“立法原意”為落腳點，但是“語言的意義是人賦予的，這就意味著語言的意義會流變”。[11]同時，立法者也會在當時的歷史環境下考慮語言的變更與包容，在核心概念（本質屬性）上做出深入的考量。歷史解釋作為主觀解釋立場的首選方法，有走向主觀——機械論的危險，從而否定其他解釋方面的可行性。

3.兩種解釋均應將文義解釋放在最高效力位階。極端的客觀解釋與極端的主觀解釋都是不可取的。一方面，客觀解釋最大的優勢在于克服刑法的機械性，只要解釋結果與“國民預測性”保持基本的溝通即可，顯然這種立場更有利于刑法的適用。另一方面，主觀解釋追求的“立法原意”是有跡可循的，比如，我們可以從歷年法律草案的修訂上尋找?？梢哉f主觀解釋更具有“歸宿性”，但是當追求“立法原意”卻背離立法目的時，則是對法的滯后的消極抵抗。因此，不同場合可能會有不同立場，但任何一種立場都應該具有一定的開放性，以此達到文義的真意。在主觀解釋中，不能過分固守“立法原意”，在客觀解釋中，不能不顧文義限度，而“應在立法意蘊的范圍內客觀地解釋”[12]。也就是說無論采取何種進路，都應該以文義解釋為最高約束。

（二）形式解釋與實質解釋的位階路徑

形式解釋與實質解釋的爭論由來已久，有學者認為“形式解釋論與實質解釋論之間的分歧是一種口號之爭”[13]。誠然，二者之間存在誤解，然而兩種解釋在方法運用上有較大區別。究其根本，二者對文義限度的理解不同，而非形式的太形式，實質的太實質。筆者認為，在刑法解釋中，“范疇涵攝”的向度直接決定了解釋的尺度，而這種尺度恰恰是由于解釋方法不同造成。因此，即使兩種解釋方法在諸多方面達成一致，但在解釋限度問題上保持緊張關系時，對刑法的解釋始終無法走向同一個終點。

1.兩種解釋在文義范圍涵攝上界定不一。一般來說，實質解釋對文義的包容性更大，將文義的“涵攝”范圍不斷拓寬，更易以“現實的需要（法益保護）”為思考的出發點對“語義的流變”進行辯護。特別是對于刑法規定本身不盡合理之處，運用實質的解釋擴大或者限制文義的范疇，可以實現刑法的法益保護價值，但往往容易在解釋結論上走到語義的邊界。相反，形式解釋往往將語義的“恒定性”作為解釋的強力屏障，以避免出現“文義的混亂”，并對社會危害性理論持強烈反對態度，對法益保護、處罰必要性的關注放在形式之后。

2.兩種解釋在解釋次序位階上選擇不同?！拔牧x”具有一張“普羅修斯”的臉，它的范疇往往因為刑法的不合理而開始動搖。由此，實質解釋與形式解釋在解釋的進路上出現分歧。亦即實質解釋進行解釋的倒置，首先進行目的性考察，然后從法益保護、處罰必要性進行反思，進而對文義進行擴大，限制以合目的的運用。形式解釋對法益保護的價值衡量持肯定的態度，但僅強調對那些“缺乏處罰必要性的行為予以出罪”[14]，但是對于具有處罰必要性的入罪持否定態度。也即實質解釋從目的邁向確定文義，形式解釋從文義邁向目的考察。

3.在次序位階選擇上應先行界定模糊文義?！皼]有哪一個國家會堅持絕對的形式解釋，更沒有哪一個國家會堅持絕對的實質解釋”。[15]形式與實質皆認同正義價值的衡量意義，同時都應對模糊文義進行后果考察[16]，但如此的考察需要采取極其審慎的態度。誠如“任何理解的學問都不可能像自然科學那樣客觀、絕對，在理解的問題上首先面對的是前理解”[17]，但是這種“前理解”不應該越過文義的“界碑”，它的外延不應無禁止的擴展，否則擴大解釋有類推解釋之嫌，而類推則是對罪刑法定的突破?！拔牧x”的邊界也即“一般語言用法、標準語言用法還能夠指稱的意義”[18]。然而，如果從目的去確定文義，極有可能破壞文義的穩定，哪怕用其他多種論理解釋方法予以重復支持，其結論依然是蒼白的，不可理解的，容易導致“本體反對方法”的局面。[19]因此，對模糊文義首先應有一個概念范疇的界定，之后再進行目的性審查，如果目的超越了可能的邊界，就不能采用目的確立的文義，而非先行確定了目的，然后在以此作為論證的目標。

三、對解釋進路的一種探索

確立刑法解釋位階，必須面對三個問題：一是在客觀與主觀、形式與實質之間做出并不絕對的適當選擇;二是在紛繁的具體解釋方法中，找到相應的上位概念，對多種解釋方法合理統籌;三是將基本理念運用到相應的具體解釋方法之中，以此確定具體解釋方法的次序位階及效力位階。

（一）適當選擇：客觀與主觀、形式與實質

當我們將刑法解釋的目標與限度保持一致，那么解釋方法的運用會自成體系。刑法基本價值的兩個維度——保護法益與保障人權出現矛盾時如何取舍是一個永恒的問題。但是，我們又必須在二者之間保持溫和態度作出恰當選擇。倘若在“兩對關系”上沒有較為準確的認識，解釋方法位階便會紊亂。

1.首選客觀解釋立場。持主觀立場必然導致刑法的僵化，持客觀解釋的立場并非突破文義的界限，歷史解釋應該作為對文義確定的補充，而不是決定性因素。通常來說歷史解釋與平意解釋是難以分清的兩種具體解釋方法，追求的都是文字的本意，然而卻忽視了文字的流變。比如我們利用“字典”等工具對某個詞句進行解釋后發現，現實生活中對它的運用已經遠遠超出了該詞的原意，不得不承認，“字詞句”都有“過去時”與“現在時”兩種狀態，文義必然應是以當下的文義為準。

2.堅持形式解釋的方法。實質解釋往往運用法益目的推導文義含義，這種倒置所隱含的“前見”在某些情況下會演化為“偏見”。另外，對法益目的的確定必然存在價值衡量的過程，很難說某種價值高于其他價值。比如，將刑法中“冒充軍警人員搶劫的”中的“冒充”解釋為包括軍警人員本身則很難被接受，解釋者將“冒充”分解為“假冒”與“充當”，尚且不論這種分割是否合適，即便分離成“充當”，按照一般人的理解，也是A充當B，而不可能是A充當A。形式解釋可以避免這一問題出現，對“文義”保守性的分析對罪刑法定原則的保護具有相當的促進作用。

3.對形式解釋進行實質考察。不能否認的是，對文義的解釋有時具有一定偏差，特別是在先行解釋文義時，容易不當縮小文義范疇，此時，具有引入合理性考察的必要。這種考察旨在對“文義”進一步檢視。比如，對刑法中“強奸”一詞的“奸”，認定為“婚外性行為”是值得研究的，因為這無形中限制了“婚內強奸”的可能。事實上，一般解釋者很難將“婚外性行為”排除在外，通常解釋為“違反婦女意志，發生性行為”。因此，否定“婚內強奸”要么是堅持了主觀解釋立場，要么是進行了推理的倒置，表面看是形式解釋，但思維方法更接近于實質解釋。

（二）恰當分類：文義、體系、目的、參考

將解釋方法分為形式解釋與實質解釋，具有一定合理性，但并不利于位階確立。筆者看來，有三種解釋方法處在第一階次上，即文義解釋、體系解釋、目的解釋，其他具體解釋方法都可以置于此三類方法之下。另外，未能被包含的其他具體解釋方法只作解釋的參考，可稱之為“參考性解釋”。

1.文義解釋。文義是一切解釋的出發點與落腳點。解釋者對某一法條的第一理解即是文義的理解，具有直觀、直接的效用。通常來說“文義”并不具有歧義，解釋者只有當“文義”模糊時才會尋求其他方法進行明確?！拔牧x”可能具有核心含義、邊緣含義、中間含義，因此解釋必不可少。綜觀常用的解釋方法，凡是直接定義文句的概念的方法都屬于文義解釋的方法，以此為分野，平意解釋、專業解釋都屬于文義解釋的范疇。

2.體系解釋?！胺蓷l文，只有當它處于與它有關的所有條文的整體之中才顯出其真正的含義，或它所出現的項目會明確該條文的真正含義”。[20]當我們將刑法作為一個整體來研究，也是一種邏輯解釋。在解釋法律時，體系解釋功能最為強大。首先，體系解釋可以進一步明確模糊文義的法律意義。第二，刑法中大量兜底條款及模糊規定需要運用同類規則予以確定。第三，體系解釋往往會考慮整個刑法系統甚至法律系統的協調。第四，體系解釋應是形式邏輯與實質邏輯的統一。單純的實質邏輯由于隱含的價值考量，將可能使得體系解釋淪為目的解釋的工具。比如“冒充軍警人員搶劫”中的“冒充“一詞，解釋者根據“真實的軍警人員”比“冒充”情形更加惡劣作出了當然解釋，這個當然并沒有形式的當然，而實質的當然并非邏輯的當然，筆者認為，這種當然解釋并不可取。體系解釋方法，其本質在于依托法律體系，考察法條在整個法律體系中的位置，凡是依據法律體系的解釋方法都屬于體系解釋。

3.目的解釋。目的解釋以追求法的法益保護功能而被提到新的高度。狹義的目的解釋是目的法益解釋，廣義的目的解釋是某種可能需要被實現的目的，比如通過對法政策的考量而作出的解釋。在解釋的具體方法上，一般是運用目的擴大與目的限縮的方式予以實現。目的解釋，盡管具有極強的價值衡量，但難免會影響法的安定，若“將法律的理想加以犧牲，必然使法律的解釋淪為形式的邏輯化，難以促成正義的實現”[21]。因此，應當承認目的解釋在解釋體系中的獨立價值意義，不過運用目的解釋得出解釋結論時應該要承擔更多的證明義務。

4.參考性的解釋方法。筆者認為，凡是未能被上述三類解釋方法涵蓋的解釋方法都屬于參考性的解釋方法。它們的價值更多在于為解釋者找出解釋的思路以及發現解釋的問題而進行方法引導。比如，比較解釋是獨立的一種解釋方法，但是，這類解釋方法更多為解釋者提供一種新的視角拓展思路，而非使解釋者運用這種解釋方法進行有效力的解釋。從這個角度看，歷史解釋也屬于參考性解釋方法，因為無論對文義的歷史考察還是現實揭示，都是對文義本身概念的解釋。

（三）位階選擇：刑法解釋位階的確立及運用

第一步以文義解釋確定文義的核心屬性。其主要目的在于，對文義（條文）先前的、獨立的理解更能夠契合一般人的標準，因此當然在“國民可預測性”的范圍之內。在此，重要的是確定文義的核心屬性，也即如果脫離某種限制，將無法成為該文義可以涵攝的內容。既然我們所探究的是文義的現實含義，那么歷史解釋及專業解釋只作參考，不能全盤皆收。因為，此時的解釋要保持基本的開放態度，而無需作過于周密的限制。比如我們解釋“汽車”一詞時，無需用行業標準界定，而應作通常的理解。同樣我們對“賣淫”一詞無需采用“詞典”上的定義，而可以首先解釋為“以性作為價錢交易的行為”?？傊?，文義解釋在外延上要保持開放，在內涵上要保證封閉。

第二步運用體系解釋限制或擴大文義射程。納入體系考察，是邏輯的必然。文義的本質屬性往往外延過大或過窄，此時我們應該將該文義放在整個系統中予以考察，這一過程完全符合人的一般思維方式。比如，在“毀壞案”中，如何理解“毀壞”決定了是否入罪的關鍵。按照通常含義解釋，我們將“毀壞”界定為“對某物造成了某種程度的損害”，然后對照刑法相關規定，該罪放在侵犯公民財產罪一章中，因此有可能包含金錢、價值等無形財產，于是我們將該文義擴大到“以某種方式造成他人錢、財、物的減少”。通常情況下，體系解釋的結論均符合目的解釋，當出現矛盾時，要么是因為體系的漏洞造成，要么是因為法益目的的不確定性或多樣性造成，如果是前一種情況，應考察是否屬于實質的漏洞，如果是后一種情況，應該以體系解釋高于目的解釋的思路進行判定。

第三步以目的解釋進行合理性審查。當運用目的解釋進行審查時，考慮的是正義的效果是否實現，特別是實現同等情形同等對待，以使該項解釋與整個法秩序追求的目的和正義觀念保持一致。當未保持一致時，應當進一步尋找是否存在形式漏洞，如果存在，則運用目的解釋的方法予以填補，若無形式漏洞，則只能由立法機關予以解釋。此時，若無其他有權解釋支撐，則不能進行隨意的目的解釋。比如，將“遺棄”界定為親屬之間的行為，是對保護生命健康權法益范圍的限制，因此是不合目的的，于是將進一步對先前的文義進行修正。

效力運用時，保持次序位階的效力遞減。一是要保證文義核心屬性的最高效力。當體系解釋方法進行類型化或概念重塑后，經由目的解釋的合理性審查，該概念的類型化沒有明顯的不合理，應該反觀文義的最后效果是否超脫了定義模糊文義時的核心意義屬性。如果該概念的內涵已經溢出最初概念，則應當進一步修正，如果仍在該概念屬性之中，則完成了最后的對照。二是應突出體系解釋在解釋中的核心地位。一方面，體系解釋是連接文義解釋與目的解釋的橋梁。當出現模糊文義后，首先必須在體系上進行參照，看是否能在法律體系中找到相關文義的界定。另一方面，目的解釋的法益考察通常也運用了體系的功能，即章、節、款的安排，以此確立目的。當體系解釋與目的解釋有所沖突時，應以體系解釋為準，因為體系解釋依托較為固定的文本，具有更強的客觀性，另外，體系解釋中的形式邏輯具有更強的證明力。

綜上，刑法解釋往往注重對單一方法的運用而忽略對多種方法的協調，也正因為如此，才導致不同結論出現。刑法解釋方法不僅要在基本立場與基本方法上達成一致，更要在具體解釋方法的系統中尋找到思維的起點、過程及終點，并在此基礎上，以具體解釋方法的次序位階效力遞減之思路追求結論的統一。盡管在某些時候，根據以上位階的推演無法確保法的適用完全遵循法的目的，然而在罪刑法定的限制下，應首先確保刑法的安定，并努力兼顧刑法的妥當，運用解釋的位階，達到刑法評價的合法與合理。

注釋：

[1]劉艷紅：《走向實質解釋的刑法學——刑法方法論的發端、發展與發達》，《中國法學》2006年第5期。

[2]參見張明楷：《罪刑法定與刑法解釋》，北京大學出版社2009年版，第212頁。

[3]參見陳興良：《形式與實質的關系：刑法學的反思性檢討》，《法學研究》2006年第6期。

[4]同前注[2]。

[5]參見陳興良：《非家庭成員間遺棄行為之定性研究》，《法學評論》2005年第4期。

[6]參見陳興良：《組織男性從事同性性交易行為之定性研究——對李寧案的分析》，《國家檢察官學院學報》2005年第1期。

[7]參見蘇彩霞：《刑法解釋方法的位階與運用》，《中國法學》2008年第5期。

[8][德]魏德士：《法理學》，丁曉春等譯，法律出版社2005年版，第7頁。

[9][德]卡爾·恩吉施：《法律思維導論》，鄭永流譯，法律出版社2004年版，第95頁。

[10]儲槐植：《善解罪刑法定》，載中國人民大學刑事法律科學研究中心編寫：《刑事法學的當代展開》，中國檢察出版社2008年版，第14頁。

[11]蘇力：《解釋的難題：對幾種法律文本解釋方法的追問》，《中國社會科學》1997年第4期。

[12]陳興良：《規范刑法學》（上），中國人民大學出版社2008年版，第32頁。

[13]陳坤：《形式解釋論與實質解釋論：刑法解釋學上的口號之爭》，《刑事法評論》第31卷，第301頁。

[14]陳興良：《形式解釋論的再宣示》，《中國法學》2010年第4期。

[15]王昭振：《刑法解釋立場之疑問：知識譜系及其法治局限——一種法學方法論上的初步探討》，《環球法律評論》2010年第5期。

[16]參見姜濤：《后果考察與刑法目的解釋》，《政法論壇》2014年第4期。

[17]齊文遠，蘇彩霞：《刑法中的類型思維之提倡》，《法律科學》2010年第1期。

[18][德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，北京商務印書館2004年版，第202頁。

[19]同前注[15]。

[20][法]亨利·萊維·布律爾：《法律社會學》，許鈞譯，上海人民出版社1987年版，第70頁。

[21]楊仁壽：《法學方法論》，中國政法大學出版社1999年版，第97頁。