改革開放40年中美互動與中國知識產權制度演進

改革開放40年以來,中國知識產權制度的演進基本上沒有離開過中美的互動。從中美建交之初的相關協議，到1991年第一次中美知識產權談判，這一時期的中美互動促進了中國知識產權制度基本框架的形成。1994年和1996年的兩次知識產權談判，以及2007年在WTO框架下的磋商和裁定，不斷推進中國知識產權立法與執法的進步。近10年以來，隨著中國對WTO規則的熟悉與運用，以及中國在全球貿易體系中地位的提升，本輪(2017)301調查所關注的問題逐漸浮現。從宏觀上分析，本輪301調查美國對華施以的壓力，實質上系中美互動中中國知識產權“制度構建——＞完善——＞強化執法——＞制度檢視”這個循環周期的最后一環，但從化壓力為動力、變危機為機遇的角度，這也許是倒逼中國趟過改革深水區的外部推動力。

一、引言：壓力再現

2017年8月14日，美國總統特朗普指令美國貿易代表辦公室（USTR）按照1974年美國《貿易法》第302條(b)項［1］，考慮是否需要調查中國哪些法律、政策、實踐和行動可能是不合理或者歧視性的，可能損害美國的知識產權、創新或者技術發展。①隨即，USTR宣布啟動對中國的301條款調查。2018年3月22日，USTR公布了301調查報告②,對所謂的強制技術轉移的問題、歧視性技術許可要求、中國公司以獲得前沿技術和知識產權為目的的對美國公司和資產的系統性投資和并購，以及所謂的網絡竊密問題均得出了肯定的結論。同日，基于301報告，特朗普總統宣布了“強有力的措施以應對中國的非公平貿易”③，包括三個方面：加征關稅；針對中國所謂的“歧視性的技術許可要求”向WTO提出磋商請求（DS542）；對中國實體在美國的投資施以限制。

2018年4月3日，USTR公布了加征關稅建議清單，針對受惠于 《中國制造2025》的產品加征25%關稅，所涉貨物價值按2018全年估計約500億美元。④次日，中國商務部公布了“同等力度、同等規?！钡膶Φ汝P稅措施，待美方加征關稅措施生效后立即生效。［2］中國并于同日向WTO提起了針對美301條款及此次301報告及制裁措施的磋商請求（DS543）。⑤此后，中美之間曾有談判，但美方似乎總在出爾反爾，最終導致雙方關稅戰逐步升級。雖然2018年12月1日G20峰會期間中美達成緩和關系的協議，美國暫停2019年1月1日對2000億美元中國產品稅率自10%上調到25%的計劃，并立刻就雙方經貿結構性問題展開談判，包括強制性技術轉讓、非關稅貿易壁壘、知識產權保護、網絡安全、服務業和農業等議題，并同意在90天之內完成談判，但涉及知識產權相關的中美貿易問題仍然是兩國關系上的一柄懸劍，隨時都有掉下來的可能性。甚至在2019年5月5日雙方談判取得重大進展之際，特朗普還極限施壓，推特撰文號稱自5月10日起對一系列中國商品的關稅從10%提高到25%，以及不排除對尚未征稅的商品征收關稅。

知識產權問題從來就不是一個單純的知識產權問題，它總是體現為一國經濟、貿易、文化等方面的公共政策工具。特朗普上臺之初，就表達了他的保守主義貿易傾向；而動用知識產權這一政策工具或者“大棒”以建立貿易壁壘，是其基本的政策走向。［3］(P54-55)知識產權的確是一個“抓手”：一方面，它站在產業鏈的高端，控制實體產業的生產；另一方面，通過知識產權，美國占據——或者將其自己塑造成為“已經占據了”道德的制高點。從這個意義上，本文淡化所謂中美“大國博弈”的宏大敘事背景，回歸知識產權自身的問題，探討中美知識產權互動的歷史、成效與意義。

從歷史回望中把握當下，我們發現，改革開放40年，既是中美知識產權互動的40年，又是中國知識產權制度發展的40年。如果將于此之中的中美關系看成是一對夫妻關系的話，那么與知識產權有關的兩國關系基本上達成了“婚內財產協議”，也經歷了一般夫妻普遍存在的“七年之癢”。此后，無論兩國是“同床異夢”還是所謂的“磨合期”，但不可忽視的是，兩國依存度加大，有了孩子，而且孩子長大了。從這個角度看，美國發起的301調查是旨在與中國“離婚”嗎？事實上，本文的結論是，特朗普發起的301調查既是對中國的壓力，但從化壓力為動力、變危機為機遇的角度，亦不失為中國知識產權制度進一步完善的外部推動力。

二、“婚內財產協議”：中美建交前后的知識產權協議

1979年1月1日中美正式建交。建交之后，中美旋即展開了全方位的合作與交流，當然也包括科技、文化領域的合作與交流。中美合作與交流中，知識產權問題上的分歧初露端倪。

事實上，在美國的強烈要求下，其時在《中美高能物理協議》和《中美貿易關系協定》中納入了寬泛的知識產權條款。如《中美高能物理協議》第6條規定：“雙方認識到，需要就有關版權保護以及在執行本協議的過程中或按本協議所作出或設想出的發明或發現的處理，達成協議條款以便按此進行具體活動。因此，雙方應指定這兩方面的專家，分別由他們向雙方推薦條款細節，這些條款細節，如經雙方同意，將作為附件列入本協議?！庇秩纭吨忻蕾Q易關系協定》第6條規定：“（一）締約雙方承認在其貿易關系中有效保護專利、商標和版權的重要性；（二）締約雙方同意在互惠基礎上，一方的法人和自然人可根據對方的法律和規章申請商標注冊，并獲得這些商標在對方領土內的專用權；（三）締約雙方同意應設法保證，根據各自的法律并適當考慮國際做法，給予對方的法人或自然人的專利和商標保護，應與對方給予自己的此類保護相適應；（四）締約雙方應允許和便利兩國商號、公司和貿易組織所簽訂的合同中有關保護工業產權條款的執行，并應根據各自的法律，對未經授權使用此種權利而進行不公正的競爭活動加以限制；（五）締約雙方同意應采取適當措施，以保證根據各自的法律和規章并適當考慮國際做法，給予對方的法人或自然人的版權保護，應與對方給予自己的此類保護相適應?！笨梢园l現，前一協議由于是一個具體的技術合作協議，僅涉及了版權和發明、發現問題。而在后一貿易協議中，則涉及了全部主要的知識產權類型，包括專利、商標、版權、商號、不正當競爭，并提及了所謂的“國際做法”。

為履行對美國的上述承諾，中國開始起草《著作權法》（1979），先后加入世界知識產權組織（WIPO）（1980），頒布《商標法》（1982）和《專利法》（1984），并加入《保護工業產權巴黎公約》（1984）?？梢哉f，中國知識產權制度最基礎的部件，是在美國的推動下搭建完成的。

但是，《著作權法》難產。從1985年開始，美國開始尋求采取積極的手段解決中國的盜版問題。在美國談判壓力推動下，中國又先后通過了《著作權法》（1990）和《計算機軟件保護條例》（1991）。至此，中國知識產權制度方才有了三塊基石即專利法、商標法和著作權法，從而形成了中國知識產權制度的基本框架。

三、“七年之癢”：20世紀90年代的中美知識產權爭端

事實上，中美從1979年建交到1991年第一次知識產權爭端，已有12年。20世紀90年代的三次知識產權爭端，其肇始正是當前困擾中美關系的301條款，但又有所區別。

80年代中后期，美國將其國際競爭力下降的主要原因歸咎于其知識產權沒能在世界范圍內得到保護。［4］(P49)因此，美國1984年《貿易與關稅法》首次把301條款所針對的不公平貿易的范圍擴大到外國知識產權的政策和做法；1988年《綜合貿易與競爭法》第1303條進一步加強了知識產權保護方面的規定，即所謂“特別301條款”。與此同時，美國開始不遺余力地推動將知識產權保護問題納入關貿總協定的框架，并最終促成1994年TRIPS協定的簽署。［5］(P70)

自1989年起，USTR基于特別301條款每年發布《特別301報告》，評估世界各國的知識產權保護和相關市場準入情況，識別哪些國家沒有對美國權利人提供“充分而有效”的知識產權保護，或者未能“為依賴于知識產權的美國權利人提供公平合理的準入”［6］。該年度報告必須列出被判定為“重點國家”的黑名單，還包括“重點觀察名單”（或稱“優先觀察名單”）和“觀察名單”，列出值得關注的國家。

《特別301報告》1989年的首秀，便將中國列入了“重點觀察名單”。后又于1991年、1994年和1996年針對中國發起了三次“特別301調查”，如今日一樣，雙方相互宣布貿易報復清單和反報復清單，貿易大戰幾乎一觸即發。不過，懸崖邊緣，雙方最終還是達成了協議，即1992年《中美關于保護知識產權諒解備忘錄》、1995年中美知識產權保護協議及1996年6月中美就知識產權達成的第三個協議。

（一）第一次中美知識產權爭端

1991年4月26日，在當年的《特別301報告》中，美國將中國列為“重點國家”，并依程序于同年5月26日發起對中國的調查。美國貿易代表辦公室在審查報告中指出，中國的知識產權法律、做法和政策中主要包含四個方面的問題：其一，中國專利法中缺乏對藥品和農業化學品的保護，市場中假藥和仿制藥猖獗；其二，未能對發表于中國境外的美國作品提供版權保護；其三，對版權的保護水平過低；其四，商業秘密保護不足。

隨后，中美雙方圍繞相關問題，進行了數次磋商。在談判進程中，美國貿易代表辦公室公布了擬對中國出口到美國的106種商品加征100%關稅的清單，總額高達15億美元，中方也公布了自己的反報復清單。雙方談判的焦點主要在于，對中國知識產權的保護是依照中國的實際情況逐步發展過渡到發達國家的水平，還是不考慮中國國情，直接提升至發達國家的保護水平。這不僅是中美貿易爭端的焦點，也是關貿總協定烏拉圭回合談判中發達國家與發展中國家爭論的焦點。

最終，關貿總協定烏拉圭回合談判有了初步結果，提出了TRIPS協議的草案。中美雙方的談判也以該草案為參考依據，于1992年1月17日簽署了《中美關于保護知識產權的諒解備忘錄》。該《諒解備忘錄》最主要的內容是中國改進知識產權法律保護的承諾，包括根據《巴黎公約》的原則改進中國專利保護；對美國的部分知識產權產品提供專利行政保護；根據《伯爾尼公約》的原則改進中國版權保護；根據《巴黎公約》的原則改進中國對于商業秘密的保護；強化知識產權執法，等等。

在該輪爭端和談判中，雖然美方的訴求有超越中方發展階段的方面，但不得不承認，通過雙方博弈，令中國的知識產權制度中的一些關鍵要素從無到有。1992年以后，中國依據《備忘錄》的相關規定，基本履行了所承諾的義務。1992年，中國對《專利法》進行了修訂，擴大了專利保護的客體范圍（不予授權的客體取消了食品、飲料和調味品，以及藥品和用化學方法獲得的物質），并延長了專利保護期限（發明專利從15年延長為20年）。中國還于1992年12月發布了《藥品行政保護條例》和《農業化學物質產品行政保護條例》，針對《備忘錄》中的藥品和化學品提供額外的保護；版權方面，1992年中國加入《伯爾尼公約》和《世界版權公約》，1993年加入了《日內瓦公約》；商標方面，中國于1993年修訂了《商標法》；商業秘密方面，中國于1993年制定實施《反不正當競爭法》，其中第10條對商業秘密的保護進行了規定。

也正是在這個時候，北京大學和中國人民大學率先成立了知識產權學院，開創了中國知識產權教育的先河，為中國未來幾十年的知識產權法學研究和教育奠定了基礎。

（二）第二次中美知識產權爭端

對于中國知識產權制度的完善，一方面，美國肯定了中國所做出的種種努力，中國不斷修訂法律和法規，在制度的完善上取得了巨大的進展。另一方面，美方認為，中國雖然在不斷完善知識產權法律體系，卻并沒有實際應用這些法律。美國貿易代表辦公室指出，中國的版權侵權和商標侵權極為嚴重，且存在法律和實施機構的不配套等問題。因此，在1994年的《特別301報告》中，中國再次被認定為“重點國家”，中美開啟了第二次中美知識產權談判。

在談判中，美方提出了三個方面的要求。第一，美國要求中國建立執法隊伍，打擊、起訴侵權者，并沒收和銷毀侵權產品；第二，美國要求中國建立配套的知識產權法院系統；第三，美國要求中國為美國的知識產權產品開放市場，并提供公平的市場準入。中方則認為，中國已經逐步建立并完善了一個頗為完備的知識產權法律體系，具體的落實還需要更多時間，不能操之過急，且美國對中國的一些要求屬于國家內部事務，中國一向反對他國干涉內政。美國公布了對中國的制裁清單，總價值10億8千萬美元，創造了當時美國政府對外國進行貿易制裁的記錄。中國也公布了相當的反報復措施。

為了避免雙輸的局面產生，中方在談判中表現了極大的誠意。一方面，中國在國內積極打擊知識產權侵權；另一方面，也承諾將會貫徹落實現有的法律，打擊侵權，激勵創新，維護知識產權人的利益。最終，中美雙方達成了協議。1995年2月26日，雙方交換了簽署的協議，并以《有效保護及實施知識產權行動計劃》作為附件。美方也將中國從“重點國家”中移除，并宣布制裁結束。

1995年的協議包括部長換函和附件《有效保護及實施知識產權行動計劃》兩部分，該協議也被稱為中美第二個知識產權諒解備忘錄。在部長換函中，中國承諾將會實施相關的知識產權法律法規，禁止侵權產品的出口，并將進一步開放市場，增進合作和知識產權相關的貿易；美國則承諾將會就知識產權保護和實施向中國提供合作性和互惠性援助，包括但不限于向中國海關提供相關設備、培訓中國人員等。在《有效保護及實施知識產權行動計劃》中，主要規定了為期6個月的“特別執法期”和長期的“特別執法計劃”，以強化執法問題。同時，《行動計劃》中還對馳名商標的保護和邊境執法問題進行了規定。

可以看到，第二次中美知識產權談判的重點已經轉為執法，重中之重是海關執法。中美協議后不久，7月5日即發布了《中華人民共和國知識產權海關保護條例》，當年10月1日實施。由于中國被視為侵權、盜版的源頭，因此中國的海關邊境執法制度一開始就與多數發達國家的邊境執法并不相同——中國海關不僅查扣進口侵權產品，還查扣出口侵權產品，后者才是當年美國關心中國邊境執法的重點。后來的事實證明，出口、進口雙向執法也是對的。如圖1所示，近10年來，每年的進口扣留貨物件數在十萬數量級，而出口扣留貨物件數卻是在千萬數量級。當然從圖中可以看到，隨著國內加強執法，出口貨物的侵權情況大幅減少，而境外進口的侵權貨物增加。

圖1 中國海關進出口貨物扣留情況

在其他的執法方面，中國從中央到地方的各級政府也進行了積極且有成效的工作，在各省和直轄市建立了由多個部門參與的執法隊伍，領導了一系列打擊各類知識產權侵權行為的工作。中國的法院也開始加強對知識產權案件的審理，并在北京、廣州、深圳等主要城市的法院專門設置了知識產權審判庭。同時，中國還編輯出版了關于知識產權保護的法律法規匯編，并由媒體大力宣傳，向大眾進行普法工作。

當然還可以注意到，伴隨著對加強執法的要求，美國也首度提出了美國知識產權產品的市場準入問題。顯而易見，美國費盡心力要求中國完善知識產權制度和保護，則中國必須成為美國知識產權產品的市場，否則，這種努力對美國而言就沒有意義。

（三）第三次中美知識產權爭端

然而，美方對第二個知識產權諒解備忘錄的執行仍不滿意。爭議焦點在于，中國如何執行1995年達成的協議，或者說，中國以何種方式完善自身的知識產權保護體系。美方認為，中國確實有效清理、整頓了其國內音像和計算機軟件作品的零售市場，但并未對其侵權的源頭進行處理，也即，沒有清理、關閉全國的29家生產盜版CD的工廠，僅對其進行了登記并仍然“放任”其大規模生產、銷售和出口盜版產品。其次，對于協議規定的一些實質性承諾，例如海關執法和市場準入問題，卻幾乎未能得到執行。中國海關雖然已經開始查處、沒收侵權產品，卻未能積極追查侵權人。邊境執法實施的責任不恰當地被轉移到了權利人身上，而根據協議本應由海關官員自行發起調查和扣押。在知識產權市場準入方面，中國依然使用非正式配額和低效率的審批，并伴有高額的稅收，情況幾無進展。

1996年4月29日，在當年度的《特別301報告》中，中國再次被認定為“重點國家”，理由是中國未能履行1995年簽署的協議。此次報告的特殊之處在于，美方將中國認定為“重點國家”，其理由是中國未能履行協議，而不需要再進行調查。而此前兩次依“特別301條款”發起的程序，在制裁前會有一個調查的前置程序。因此，此次中國面對美國的貿易制裁威脅，只有極短的應對時間。隨即，在1996年5月15日，美國貿易代表辦公室正式確認中國沒有令人滿意地履行協議，并擬對中國產紡織品、服裝和電子產品征收30億美元的關稅。美方的制裁措施很有針對性，紡織品和服裝占據了中國出口的很大份額，而且紡織品和服裝的配額是世界性的。如果美國對中國的紡織品和服裝征收高額關稅，中國難以將受影響的產品出口至其他國家，而美國則可以從其他國家進口替代商品，不致受到較大損失。且中國的服裝和紡織品主要生產地為廣東，也是知識產權侵權的猖獗地帶。美方認為，對紡織品和服裝課以高額關稅，也有助于貿易制裁措施發揮最大的作用。與此同時，中國也迅速擬定了一份反報復清單，擬對美國的農牧產品、植物油、車輛及零部件、通信設備、照相機、游戲機等產品加征關稅，并限制美國電影、錄像、藥品等產品的審批和進口。

中美兩國在貿易和知識產權保護方面雖然存在很多分歧，但同樣存在許多共同利益。中美雙方互為對方重要的貿易伙伴，一方面，美國希望能將自己的知識產權產品輸送入中國，開拓中國的市場；另一方面，中國也不希望失去美國市場，并希望繼續完善自身的知識產權法律法規體系。正是基于這樣的共同利益，中美雙方暫時避免了貿易戰的真正開啟。為表達誠意，中方做出了一系列的努力，由公安部和文化部在全國范圍內進行集中執法，查處了大批侵權產品的生產者、運輸者和銷售者。在市場準入方面，中國也出臺了一系列文件，確立了規則、程序或下發了通知。

1996年6月17日，中美雙方達成了第三個知識產權協議。同日，美國貿易代表辦公室宣布取消對于中國“重點國家”的認定。協議主要包含中美雙方的部長換函和兩個附件，兩個附件分別為《關于中國在1995年知識產權協議項下所采取的實施行動的報告》和《其他措施》。新的協議主要明確了中國在對1995年簽署的協議的履行狀況以及將會進一步采取的措施，主要包括改善音像制品、電影和計算機軟件等知識產權產品的市場準入。

總的來說，20世紀90年代的三次中美知識產權爭端和談判，雖然在時間上筆者將其歸入同一個階段，事實上可以分為兩期。第一期是1991年的談判，其可以說是建交之初中美互動的延續，重點在于推動中國的知識產權立法。1992年達成協議之后，中國政府從完善國內立法和加入國際條約兩個方面，完成了中國知識產權制度的基本架構。第二期是1994和1996年的知識產權談判。美國的訴求，從推動中國立法進程轉為關注執法力度，以及與之配套的美國知識產權產品的市場準入問題。中美兩國在1995年達成的協議涉及知識產權執法措施、市場準入、執法透明度等各項措施，是美國與其貿易伙伴所簽訂的最為廣泛和詳細的知識產權協議。［7］

回首這三次中美知識產權爭端，不可謂不激烈，但客觀上倒逼、推進了我國知識產權法律制度的建設。［8］(P76)盡管我國的改革有我們自己的步調，但是可以看到，我國知識產權制度的基本構架，無論是國際條約的加入，國內立法的進展，執法機制包括海關和知識產權法庭的建設，都有美國推動的因素。曲三強曾梳理20世紀后20年的中國知識產權保護工作，其中一條清晰的線索就是“以美國為首的西方國家的左右”，使得我國知識產權保護雖然缺乏本土的社會土壤和文化基礎，但卻“取得很大進步”。［9］(P120)即便是今天的知識產權法院建設，仍然在以美國為參照系進行構建和完善。設若沒有美國的外在壓力，可能我們的改革依然會進步，但知識產權制度的建立和完善可能達不到現在的進度。正如李嵐清同志回顧改革開放進程時所說：“我們在具體工作中深深體會到，我們內部的許多改革措施是被對外開放促出來甚至逼出來、榨出來的，也有許多是在對外開放中學到的。同時改革又為對外開放創造了條件，促進了對外開放?！保?0］(P168)

四、“同床異夢”，還是磨合期？——孩子長大了

美國學者、曾擔任美中關系全國委員會主席10年的大衛·藍普頓（David M.Lampton）教授考察1989年至2003年之間的美中關系之后，將中美關系比作“同床異夢”。他說：“經濟和資訊的全球化進程，連同國際機制和多邊合作組織的發展，已經使中美兩國在同一張地球之‘床’上靠得越來越近，但我們兩個各自的制度、利益、領導人和大眾的觀念，以及我們兩個民族的固有特征，卻使我們兩國做著完全不同的夢?！保?1］(PXI)那么，在知識產權問題上，中美兩國是否也是“同床異夢”？或者說，如普通夫妻那樣，在“七年之癢”之后雖缺乏激情，但卻也進入了敢于直面現實的磨合期？

現在看來，1992年鄧小平“南巡講話”對后來中國發展的走向問題，是決定性的，具有深遠意義。事實上，自1997年以后，美國對中國的知識產權保護有著較為積極的認識，并且愿意以一種富有建設性的姿態，來督促中國進一步加強知識產權保護。此后，中美兩國在知識產權問題上沒有再發生過嚴重的雙邊沖突，中國也從未被列入“重點國家”名單。此外，WTO的成立和中國積極申請加入該組織，為美國改變對華知識產權政策提供了新的政策選擇。中國的入世談判成為美國對華知識產權政策所能利用的最有效的政策工具。美國把中國在知識產權保護上的記錄作為中國加入WTO的先決條件，以此來迫使中國按照美方要求來解決雙邊知識產權問題。［12］(P183-184)為適應加入WTO的要求，中國相繼修訂了《專利法》（2000）、《商標法》（2001）和《著作權法》（2001）等。

中國加入WTO初期，美國對華知識產權政策的注意力主要集中在利用301條款監督中國履行WTO義務上。但是，經過3年多的觀察和評估，美國認為中國沒有認真履行在加入WTO時候的承諾，知識產權問題在兩國之間又再度升溫。美方的不滿，認為中國對侵犯知識產權行為的刑事制裁門檻設置過高，知識產權執法缺乏威懾力和透明度，以及市場準入等方面，仍然存在重大的缺陷。［5］(P76)但這些不滿，主要還是在WTO爭端機制之內解決。

2007年4月10日，在發布年度《特別301報告》之前，美國貿易代表辦公室對中國知識產權保護問題提起三項WTO爭端解決機制下的磋商請求，訴求核心分別是中國對國內盜版行為打擊不力以及對美國圖書音像制品和國內銷售施加限制。2009年1月26日，WTO專家組向各成員公布最終報告。三項爭議裁決中，中國兩項敗訴。美方認為，中國在三個方面違反了TRIPS協定的條款：（1）中國對盜版和假冒注冊商標商品的刑事處罰門檻過高；（2）中國海關處理沒收的侵犯知識產權物品的規則，違反了WTO關于上述違規物品應該完全置于市場之外的原則；（3）對等待審查階段的音像制品，明顯地缺乏知識產權保護。［13］此后，中國修改了與此相關的《著作權法》（2010）。

從1997到2007是一個10年，從2007到2017又是一個10年。前一個10年，主要的工作在于WTO對中國的接納和磨合。在加入WTO這個目標的推動下，加上此前在美國推動下已經打好的基礎，中國有提高知識產權保護水準、融入世界貿易體系的動力。后一個10年，全世界見證了中國融入世界貿易體系，快速發展壯大的過程。在此期間，如表1所示，中國自身的知識產權創造和保有量急速上升。因此，完善知識產權制度，提高知識產權保護水平，不僅是外國的需求，也是中國自身的需求。

表1 知識產權年度增量（各門類知識產權年度登記/授權/頒證量之和）

在此期間，中美之間再無大的知識產權沖突，但是美國仍然在持續不斷地發布年度《特別301報告》。觀察一下近10年來的美國《特別301報告》，美國對于中國知識產權保護狀況有兩個顯著的認識和判斷（如表2所示）。

表2 美國《特別301報告》對華部分的變遷

第一個顯著的認識和判斷是，美國政府作為持有大量知識產權的美國權利人的代表，持續不斷地關注各個領域的執法力度和執法效果問題。在20世紀90年代完成知識產權體系的建立，以及加入WTO之后，中國已逐漸認知和在某種程度上開始適應知識產權制度。在此基礎上，美國對中國的執法力度和執法效果的批評，事實上與國內的政府、企業、學者的認知是一致的。

第二個顯著的認識和判斷是，美國越來越多地關注商業秘密問題、市場準入問題，以及與市場準入密切相關的所謂強制技術轉讓、歧視性技術許可，以及對“自主創新”的各種政策傾斜，包括稅收、補貼以及采購政策等。這些方面，有的是我國官方本身也是不認可，也不能去做的，例如竊取商業秘密、強制技術轉讓等。但是，美方認為，中國事實上未認真履行其作出的承諾。對于其他問題如市場準入、歧視性技術許可、對自主創新的政策傾斜包括補貼等，則存在雙方認知的差異。例如，中國政府認為，出于國家安全和意識形態控制的考慮，某些市場準入限制是必要的；同時，技術許可和轉讓政策，以及對自主創新的政策傾斜，對于發展中的中國而言，是十分必要的。［14］(P4-5)

但是，總的來說，盡管中國不認同美國對他國內政包括立法和執法指指點點的做法，但中美一直維系著比較良好的互動和溝通，在美國的年度《特別301報告》中，美方也在不斷地對中國在立法、司法上的進步表達其認可。這種較好的合作態勢，也跟中美兩國整體上保持接觸，而非挑戰與遏制的政治氛圍有關。在此期間，中國發生了巨大的變化。無論是貿易總量，還是知識產權總量，都有了驚人的增長。事實證明，當初加入WTO時所作的讓步并沒有讓群狼擠垮國門；相反，中國很好地利用WTO規則，融入了世界經濟體系，并追趕至世界第二的位置?？梢赃@么說，以中國的改革開放政策為前提，在美國推動下建立的知識產權制度，包括融入WTO和TRIPS體系，結出了豐碩的成果。因此，在知識產權問題上，這一時期的中美關系更多地體現為進一步的“磨合”，甚至有一種彼此增益的“甜蜜蜜”的味道。

五、“離婚”？——美國對華301調查

對美國而言，中國的迅猛發展已逐步對其主導地位構成了威脅。在奧巴馬政府后期，總統奧巴馬和國務卿希拉里·克林頓已經在構建TPP，在重返亞洲，以免中國掌握制定規則的主動權。在知識產權和經貿政策上，美國逐步形成了兩個認知：一是從歷年《特別301報告》可以看出，美國對中國的知識產權的保護和執法力度進展并不滿意，同時認為中國在努力推動自主創新，而中國的知識產權執法，只是在虛與委蛇，以換取自主創新的時間；二是認為中國并未徹底向市場經濟轉變，尤其是國有企業構成了不公平的競爭優勢，扭曲了市場。待到20世紀80年代即痛陳“為何讓日本為王”的特朗普上臺為總統，其商人習性及民粹性格，加上中國信心滿滿的各種計劃的刺激，促使他揭開了中美關系溫情脈脈的面紗。

如前所述，一般301條款針對的是美國與貿易伙伴之間的任何貿易問題，包括但不限于知識產權問題，而特別301條款專門針對美國貿易伙伴的知識產權問題。前三次中美知識產權爭端，美國所運用的是特別301條款，尚未對中國的知識產權問題運用一般301條款。此次一般301條款的運用，固然有特朗普沖動性格的一面，導致其需要有隨時能夠拿起來的武器（《特別301報告》系一年一度，顯然特朗普等不及）——包括涉及鋼鋁關稅的所謂“國家安全”理由，但是我們仔細考察其調查的四個方面，與其說是知識產權問題，倒不如說是技術、投資與產業政策問題，至少不單純是知識產權問題。這四個方面包括：利用所有權限制及行政審批程序來要求或強迫技術轉移，歧視性的技術許可要求，以獲取技術為目的的對美系統性投資和并購，以及政府支持的網絡竊密。除了最后一項涉及商業秘密的保護之外，其他三項其實并不涉及傳統意義上的知識產權保護。因此，在這次爭端中，中方很多時候不斷強調我國在不斷加強知識產權保護，似為無的放矢。

當然，跟前幾次中美爭端一樣，特朗普并不掩飾美國的動機：美國的利益必須得到保障。至于美國是否已改“接觸政策”為“遏制政策”，屬于更為宏大的議題，暫且不論。但無論特朗普或者美國兩黨揣著什么動機，其根本的緣由總是圍繞著301條款。貿易逆差問題是不是更為根本的緣由呢？貿易逆差可能只是一個結果，而究其原因，在美國人看來，還是在于301調查所揭示的原因。因此，我們需要考察：美國301調查所指出的四個問題是否存在？是否仍然像以前一樣，美國的要求其實與我們自身的改革與利益是一致的，抑或這次已經出現了質的改變，中國沒有必要改革而美國只是拿301調查作為遏制中國的一個借口？如果是后者，中國恐怕無法接受美國的訛詐，即便雙方達成某種協議，那也是一紙“離婚協議”而已。

從現在的態勢來看，盡管2018年G20期間兩國元首共進晚餐，達成緩和的協議，但美國在知識產權問題上仍持續保持高壓，而且特朗普似乎志在必得。不過，特朗普也在承受著來自國內產業界（包括農民）的壓力。顯然，中國政府已釋放出了較大的善意，也頻頻“自主”進行了一些改進的動作——除了辯解美中貿易逆差的形成有多重原因（例如美國自身和世界貿易的結構性因素、統計口徑因素等）之外，亦積極努力擴大進口，包括剛剛舉行的“進口博覽會”、G20峰會承諾，以努力消除或者減少貿易順差這個表面上或者結果上的因素。同時，中國亦不斷地消除了不少市場準入方面的障礙。所以，從中美雙方來看，大家似乎都不想“離婚”。

但是，美方卻一再表明，他們要的并非是僅僅表面上的結果（減少貿易逆差），而是要解決深層次的原因。那么，就301調查報告所指出的四個方面，如果暫且不揣摩背后的動機，中美利益是否有重疊之處？

第一，所謂強制技術轉讓問題。中國領導人早已承諾和要求不能進行強制技術轉讓。2018年11月6日，國務院總理李克強在釣魚臺國賓館同世界銀行行長金墉、國際貨幣基金組織總裁拉加德、世界貿易組織總干事阿澤維多、經濟合作與發展組織秘書長古里亞、金融穩定理事會主席卡尼和國際勞工組織副總干事格林菲爾德舉行第三次“1+6”圓桌對話會，再次確認“決不允許強制轉讓技術”。誠然，美方關注的是行政機關，尤其是地方政府的角色問題。對此，一方面，固然不能將市場主體的自主市場行為混淆于強制技術轉讓的行政行為；另一方面，也需要進一步規范行政機關的施政方式。

第二，商業秘密問題。在我國現行的法律制度下，對商業秘密進行保護的必要性本身并無疑問，中國領導人亦早已有過相關承諾。⑥問題在于，美國所聲稱的所謂政府和軍方的參與——這是一個執行和事實問題，不屬于本文討論的范圍。

第三，所謂歧視性技術轉讓要求，美方所指出的法律條文是明確存在的。改革開放40年，時過境遷，這些條文已無存在的必要。［8］(P61-76)相反，與強制技術轉讓問題一樣，國內企業需要作為獨立的市場主體去參與談判，而不能將政府視為保姆，或者政府直接干預企業的談判與貿易行為。

第四，國家推動的對美國以獲取技術為目的的系統性投資。這個問題背后反映的是國家資本的角色，以及國有企業的行事方式。事實上，前三個問題，除了第三個問題涉及法律層面的缺陷之外，最終也與具體的行政權力，以及跟行政權力具有千絲萬縷聯系的國有企業有關，還跟在國內也引起廣泛討論的產業政策有關。⑦

在廣泛關注的國進民退問題上，中國領導人最近派送了一些“定心丸”。國家主席習近平在各種場合強調了民營企業不可替代的地位，之后各部門都在積極跟進、采取具體措施。在紀念改革開放40周年的大會上，習近平再次強調：“前進道路上，我們必須毫不動搖鞏固和發展公有制經濟，毫不動搖鼓勵、支持、引導非公有制經濟發展，充分發揮市場在資源配置中的決定性作用，更好發揮政府作用，激發各類市場主體活力?！保?5］(P9)更進一步，政府亦跟進宣稱要采用“競爭中性”或“競爭中立”原則對待國有企業。2018年10月14日，中國央行行長易綱在印度尼西亞峇厘島舉行的2018年G30國際銀行業研討會上表示，為解決中國經濟中存在的結構性問題，將加快國內改革和對外開放，加強知識產權保護，并考慮以“競爭中性”原則對待國有企業。［16］其后，中國國家市場監督管理總局局長張茅于11月6日稱，今后將采取競爭中立政策，對內資外資、國有企業和民營企業、大企業和中小企業一視同仁，營造公平競爭的市場環境。

由此可見，就301調查的主題而言，中美最終并無實質性分歧。除了商業秘密是在現行的知識產權體系下之外，其他各個方面（包括商業秘密）均涉及健全的市場（包括主體制度）和友善的營商環境，中國此前需要，此后也需要。所分歧者，事實和執行而已。而官方的承認，如果并非心不由衷的話，那么必然是對國家有利，則何不加大執行的力度？

六、結論：是壓力，也是動力

中美建交之初與1991年的第一次中美知識產權談判，焦點是中國知識產權法律體系的建立與完善，以及與國際知識產權制度的融合。1994和1996年的中美知識產權談判，以及2007—2009年在WTO機制下的磋商和爭議裁決，除了繼續完善法律制度之外，重點在于已有協議的履行和法律的實施，是執法層面的問題。

事后來看，引入和完善知識產權制度，加入和融入世界知識產權制度和世界貿易體系，加強知識產權執法和保護，是符合中國長遠利益的。盡管中美爭端或者談判中，美國的著眼點是其自身的利益，但是其利益的實現乃在中國的“國民待遇”體系之下，中國并未如清末對洋人賦予特權或者歧視，例外的可能有1992年的《藥品行政保護條例》和《農業化學物質產品行政保護條例》。而從現在的眼光來看，當年維持這樣的內外之別實無必要。中美糾葛中，中方在很多情況下的顧慮在于，一體保護對外國權利人有利而不利于國內產業發展，因之認為，如果進行區別待遇的話，應賦予國內權利人更多權利，而非相反。誠然，中國社會存在著一種觀點，認為對于發展中國家的相對較低的科技與經濟水平而言，不宜拔高保護水平，否則不利于民族產業和經濟的發展。中美建交之際，美國的要求在某種程度上促進了中國知識產權法律制度的構建和完善。此后的爭端中，中美之間的分歧，只是在于腳步的快慢而已。毫無疑問，快或者慢之間的博弈，結果必然加快了中國相應的改革步伐。目前，我們并沒有什么證據能夠證明，在美國壓力之下建立和推進的知識產權制度對中國產生了什么樣的嚴重的不利后果。當然，可以理解，已經建立和運行的制度之所以效果良好，可能也正是因為在中美博弈的過程中，中國已經剔除了不利于中國發展的因素。

在過去10年，方向相反的兩條線索一直在發展。一條線索就是知識產權保護水平的不斷提升，這一點在中美之間是有共識的，延續了過去30年的基調和中美互動模式。對此，我們展開過研究和分析，結論也印證了這一點。⑧另一條線索，就是不斷浮現，直到2017年爆發的301調查所涉及的四個方面的問題。矛盾的最終爆發，一方面在于美方認為中國不斷地虛與委蛇，已頗不耐煩；另一方面在于，中國實力的顯著增長，而美國則認為這種實力增長的很大一部分因素與中國知識產權保護不力息息相關。

因此，此次301調查所涉及的問題嚴格來說并非知識產權問題，而是技術創造與技術轉移問題。在本次中美爭端的語境下，技術創造與技術轉移問題其實與國內的知識產權保護狀況的關系并不大，之所以仍然言必稱知識產權，是因為現今的技術，都表現為已經權利化、財產化的知識產權。面對美國的這次301調查，國內很多專家學者、政府機構和官員反復強調我國知識產權保護制度已經十分健全，知識產權保護在取得不斷地進步，則略顯文不對題，應對失策。

跟以前一樣，美國人關注其自身的利益并不奇怪，更何況這次與以前有所不同的，很可能涉及國際地位的轉換。而中國所要做的也跟以前沒有什么太大的不同：那就是篩選，美國人的哪些要求，其實跟中國的長遠利益是一致的。不一致的，屏蔽；一致的，則我們需要改進。當然，談判和要價的策略，那是另外一回事。但是，中國不能墮入對抗性的思維，也不能被中國過去的成績所迷惑，以至于分不清什么樣的選項是對中國長遠利益真正有利的。

按照本文的分析，我們應當采取的選項其實很明白：已有的承諾，執行。因為那不僅對美國有利，也對中國有利。顯而易見，中國技術發展的路徑，就應當是“拿來”（四項調查可以說都是針對“拿來”的）為輕，良好的營商和創新環境為重。尤其是，中國近40年取得的成就，究竟是新引入的市場機制的成就，還是保留的國有機制和國有資本的成就？如果能夠正確認識中國成功的原因，那么，未來的路徑也就很明確。創新的動力，應當來自市場，而不是產業政策。

總之，反觀中國知識產權制度的演進，有一條很清晰的脈絡：制度構建——＞完善——＞強化執法——＞制度檢視。只不過，知識產權制度建立之初，首要解決的是從無到有的問題。彼時，任何經驗尚無，還談不上思索制度的更深層面問題。而如今，對制度層面的重新審視，在于探究知識產權制度的根本：旨在激勵“創新”。因此，制度的安排，重點要放在創造上，而非其他。美國對中國的壓力，并未脫離這個根本路徑。若有如此認知，我們不妨化壓力為動力，將本輪301調查作為倒逼中國趟過改革深水區的外部推動力。

注釋：

①See Office of the Press Secretary,Presidential Memorandum for the United States Trade Representative,https://www.whitehouse.gov/the-press-office/2017/08/14/presidential-memorandumunited-states-trade-representative.

②See USTR,Findings of the Investigation into China’s Acts,Policies,and Practices Related to Technology Transfer,Intellectual Property,and Innovation under Section 301 of the Trade Act of 1974,https://ustr.gov/sites/default/files/Section%20301%20FINAL.PDF.

③See USTR,President Trump Announces Strong Actions to Address China’s Unfair Trade,https://ustr.gov/about-us/policy-offices/press-office/press-releases/2018/march/president-trumpannounces-strong.

④See USTR,Notice of Determination and Request for Public Comment Concerning Proposed Determination of Action Pursuant to Section 301:China’s Acts,Policies,and Practices Related to Technology Transfer,Intellectual Property,and Innovation,https://ustr.gov/sites/default/files/files/Press/Releases/301FRN.pdf.

⑤參見《商務部新聞發言人就中國在世貿組織起訴美國301征稅建議措施發表談話》，http://www.mofcom.gov.cn/article/ae/ag/201804/20180402728557.shtml?from=timeline&isappinstalled=0.

⑥APEC成員（包括中國）和G20領導人分別在2016年和2015年重申或聲明，不得利用信息通信技術盜取知識產權來為商業部門和公司提供競爭優勢。中國亦在中美雙邊協議中進行了承諾。See Kristen Eichensehr,The US-China Cyber Agreement:What’s In and What’s Out,https://www.justsecurity.org/26412/u-s-china-cyber-agreement-whats-whats/.

⑦關于產業政策爭論的兩派意見，兩位突出的代表人物為北京大學的林毅夫教授和張維迎教授。參見：張維迎《產業政策爭論背后的經濟學問題》(《學術界》2017年第2期，第28-32頁)。

⑧2017年6月至2018年5月，北京大學國際知識產權研究中心和中國社會科學院法學研究所承接國家知識產權局委托項目，對2008—2018年10年來的中國知識產權保護狀況展開調查研究。此次研究的相應的主要成果，印證了這種主流觀點。相關代表性觀點，參見：李明德《國家知識產權戰略與知識產權法制建設》、易繼明《我國知識產權司法保護的現狀和方向》、李春暉《我國知識產權行政執法體制機制建設及其改革》（均載于《西北大學學報》哲學社會科學版2018年第5期）。