生涯犯罪人的法律規制

[摘要]對隨機選取的J省監獄在押的七次以上被判刑或勞教的59名罪犯進行深度訪談所獲資料，利用方差分析、話語分析等定量、定性研究方法綜合分析發現：生涯犯罪人的生活道路是持續走向犯罪，與國家、社會的關系日益疏離緊張。這是國家、社會、犯罪人都想避免但卻實際助推的“意外后果”?？s短生涯犯罪人犯罪生涯的持續時長、減少犯罪數量及其危害，并不取決于刑罰的嚴厲程度和“資格刑”的擴張范圍，而是取決于國家是如何理性認識罪犯、科學控制犯罪： 修正國家對犯罪人的根本認識， 推進對生涯犯罪人的分押分管分教， 調整與有犯罪前科者相關的刑事法律， 清理排斥刑釋人員就業的一般法律法規， 銳化對犯罪前科者的累進處遇制度， 強化對初犯的懲罰和教育。

[關鍵詞]重新犯罪;生涯犯罪人;犯罪生涯;犯罪終止;刑事政策

[中圖分類號]D917[文獻標志碼]A[文章編號]1672-4917（2019）03-0099-08

一、問題的提出

根據研究者2017年1月的調查，J省在押犯中前科罪犯占比達到22.41%，五次以上判刑或勞教的罪犯總數超過千人，其中某罪犯累計判刑和勞教次數高達20次之多。政府投入了巨大的司法資源用于對此類人的偵查、起訴、審判和改造，但這些持續重復的犯罪說明國家對他們的懲罰、教育、感化和改造幾乎歸于無效——既無法達致正義目標，也未能實現功利訴求。犯罪成為這部分人（我們稱之為“生涯犯罪人”）的生活方式和職業形式。這就促使我們提出這樣一個問題：國家采取何種策略才能終止生涯犯罪人的犯罪生涯以減少潛在被害人并防衛社會？

2017年2月到2018年2月， 研究者采用分層抽樣（以監所為單位）和簡單隨機抽樣（隨機抽出不少于3名的占所在監所“七進宮”罪犯總數的至少1/4的罪犯）方法選取了J省監獄在押的59名七次以上被國家嚴厲制裁（包括監獄服刑、社區矯正、勞動教養）的罪犯作為研究對象。①我們將這些研究對象稱之為“生涯犯罪人”（Career Criminals[1]）：作案起數多、形成犯罪習慣、犯罪成為主要生活來源、犯罪持續時間跨度大、前科次數多。研究者收集了這些罪犯的刑事判決書和罪犯自傳，利用結構化的犯罪和資本變化表對罪犯進行了訪談。對調查所獲定量資料利用SPSS進行頻數統計、方差分析和卡方檢驗，以發現其中的因果關系和作用機制。對罪犯訪談和自傳材料進行質性分析，以更深入地揭示定量分析所顯示的變量關系。

二、調查結果

59名調查對象全部為男性。成長地79.10%為農村， 16.10%為鄉鎮， 4.80%為城市。年齡最小的26歲，最大的60歲，平均年齡41歲。犯罪生涯長度8～48年，平均生涯長度19.70年。犯罪前科7～20次。作案均值56起。其中58人（占98.30%）涉足過盜竊犯罪，29人專門從事盜竊，另外29人除從事盜竊外，還從事一種以上的其他犯罪。

（一）犯罪生涯持續中的作案情況變化

根據調查數據，生涯犯罪人第7～10次被抓前的作案起數均值分別為：2.33、4.03、8.22、11.67次，見表1，從第八次被抓開始作案起數有明顯增加。圖1直觀地反映了這一變化。

調查顯示，當處罰次數達到較高數量后，犯罪次數會出現激增。

（二）犯罪生涯持續中的資本變化

調查顯示：生涯犯罪人在犯罪生涯展開過程中，一般社會資本（合法機會及資源）下降，專業犯罪資本（非法機會及資源）上升。這種變化可以表示如下：

在犯罪生涯持續過程中，隨著犯罪和處罰次數的增加，來自正常社會的合法資源和機會急劇減少;與此相反的是，生涯犯罪人與灰色圈子和犯罪群體的相互認同逐步加強，違法犯罪機會和資源日益增加[2]，見表2。

（三）犯罪生涯持續中的懲罰體驗變化

由表3可見，在前六次中，隨著處罰次數與刑罰痛苦性呈現反比關系，犯罪人的服刑體驗是越來越“沒有感覺”。但從第七次開始刑罰痛苦性出現了拐點，也即，服刑體驗中的“痛苦”成分有一定程度的增加。這有可能與犯罪人的年齡或這一時期的特殊境遇有關。圖2直觀地反映了這種變化。

三、法律規制

基于對生涯犯罪人生活史的研究，筆者認為，雖然造成出獄人重新犯罪的原因是復雜多元的[3][4][5][6]，特別是出獄人自身的價值觀念、性格偏好、行為習慣等具有行為選擇上的決定性作用。但國家、社會層面的問題，如現行法律法規、政策規章中的不科學、不合理條款對出獄人再犯罪仍具有至關重要的不利影響，應當對與重新犯罪的相關刑事法律和社會政策予以反思和重構，如此，才能在更大程度上減少生涯犯罪人的出現和及時終止生涯犯罪人的犯罪生涯。

（一）修正國家對犯罪人的根本認識

對犯罪人的認識是構建刑事法律、刑事政策及其他與之相關的社會政策的前提。我們總是認為犯罪人和我們是不一樣的人，從內心深處相信他們是兇殘、懶惰、狡猾的“壞人”。因此，對這些人的排斥、區隔和懲罰就成為我們的慣常思維。但我們忽略了“犯罪是按照一定主觀圖式組織建構起來的事實，而不是純客觀自在的對象”。[7]?？抡J為，“肉體的規訓和人口的調整構成了生命權力機制展開的兩極。在古典時代里建立起來的這一偉大的雙面技術——既是解剖學的，又是生物學的;既是個別化的，又是專門化的;既面向肉體的性能，又關注生命的過程——表明權力的最高功能從此不再是殺戮，而是從頭到尾的控制生命”。[8]117自17世紀以來，“讓”人死或“不讓”人活的古老權利已經被“讓”人活或“不讓”人死的權力取代了。[8]116這也影響到懲罰罪犯的方式 （財產刑VS生命刑&自由刑）。關于犯罪和刑罰的法律法規與刑事政策根本上取決于國家對犯罪人的看法。如果犯罪人是政治上的“敵人”（罪犯的政治學稱謂），就要打擊、鎮壓和消滅;如果犯罪人是道德上的“惡人”（罪犯的倫理道德學稱謂），就要批判、否定和懲罰;如果犯罪人是生物學上的“病人”（罪犯的心理學、精神病學稱謂），就應該評估、診斷和治療。無論是“敵人”“惡人”，還是“病人”，都是不正常的人，[9]都需要隔離、矯正、規訓。這些不正常的人一方面被貼上“罪犯”的標簽，另一方面，通過物理或制度隔離使他們跟正常人保持距離——這既是對“壞人”的警示，也是對“好人”的保護。在?？驴磥?，“需要改造的人”是一系列權力和知識體系運作的結果，是國家為了保衛社會，有意建構的不正常的人之一種。18世紀以來逐步形成了這樣的觀念，犯罪不僅僅是一種對他人造成損失的過錯，犯罪還危害到社會。就是說，犯罪是一種個人打破聯結自己與他人的社會契約并對自己所在的社會宣戰的舉動。犯罪無疑是一種暫時的，在瞬間激活一切人反對一切人的戰爭行為，在這里是一個人反對一切人。罪犯是社會的敵人，懲罰不應該是對他人的損害賠償，也不應該是對錯誤進行處罰，而是一種保護措施，是社會對罪犯采取的反戰措施。[10]30生涯犯罪人屢次向社會宣戰，似乎預示著他與社會和解絕無可能。誠如?？滤?，社會為其想要擺脫的人安排了不同的命運，其方法是社會控制試圖躲避權力的人，控制以這樣或那樣方式僭越、打破、逃避法律的人。心理學對社會為排斥某一部分人而采用的技術、程序和機關加以粉飾，然后給這部分冠以異?；蚱５拿?。社會排斥的概念為我們提供的是社會表象范圍以外的個人地位。被排斥的人是在社會表象范圍內才會表現如此：在表象體系層面上，他不再與他人進行交流，正因為如此，他表現出了偏常。[10]3-5這一深刻的洞察或許暗示只有國家首先讓步才能打破回歸悖論，我們不得不反思關于犯罪人是不正常的人的假設是否成立，犯罪人有沒有可能是其他性質的人？他們并沒有那么壞，那么可怕和不值得信任。如果他們只是“做了錯事的正常人”，為自己的錯誤付出應有代價之后是否可以不附條件地回到普通人中間。從生涯犯罪人的形成過程和當前政策所導致的后果看，視犯罪人為“犯了錯的人”，是可欲和可行的。

（四）清理排斥刑釋人員就業的一般法律法規

如前所述，不加區分地打擊累犯的刑事法律會增加財產型生涯犯罪人的再犯概率，而有關刑釋人員就業的一般法律法規對犯罪生涯的影響更為深遠和寬廣——有犯罪記錄者只要試圖找工作幾乎都會無可避免地遭遇相關問題。 涂爾干歷史地研究了世界范圍內的刑罰，發現了刑罰演變的兩個規律，當社會屬于更落后的類型時，當集權具有更絕對的特點時，懲罰的強度就越大（量變規律）。[16]328懲罰就是剝奪自由（僅僅是自由），其時間的長短要根據罪行的輕重而定，這種懲罰逐漸變成了正常的壓制類型（質變規律）。[16]338雖有刑法格言：“因為有犯罪并為了沒有犯罪而科處刑罰”。[17]但是，目前國家層面排斥有犯罪記錄者就業的法律法規有38部之多，[18]這還不包括各種各樣的行業規章和用人單位的內部辦法，如《保安服務管理條例》（國務院2010年1月1日起頒布施行）第十七條第一、二款規定：（一）曾被收容教育、強制隔離戒毒、勞動教養或者3次以上行政拘留的;（二）曾因故意犯罪被刑事處罰的不得擔任保安員。再如《浙江省安全技術防范行業資信等級評定管理辦法》（浙江省安全技術防范行業協會2017年3月17日起實施）第十六條第二款規定：有暴力犯罪、危害國家安全及有組織違法犯罪記錄的， 不得從事安全防范工程設計施工業務。如此大規模的廣域的就業歧視導致刑釋人員就業選擇范圍越來越窄，有一技之長者可能也無用武之地，只能從事高強度、低收入等相對低端的工作、也往往不能依法簽訂勞動用工合同，一旦出現勞資糾紛則無法得到《勞動法》的保護。對這些法律法規應當做進一步的梳理、細分和限定，以下原則應當被遵循：（1）不籠統一概地排除有犯罪記錄者的就業機會;（2）對過失犯罪者（如高空墜物傷人）不應納入排斥就業的范圍;（3）對財產犯罪記錄者與暴力和性犯罪記錄者應當根據招錄崗位性質區別對待;（4）對一次犯罪記錄者和兩次以上犯罪記錄者的就業限制應當有所區分;（5）一次犯罪前科，10年以上沒有再犯者，應當給予與無犯罪記錄者同等就業待遇;（6）非國家層面的法律法規明確規定的情形，任何地方法規、行業規章、單位內部管理辦法等均不得做排斥有犯罪記錄者就業的規定。

（五）銳化對犯罪前科者的累進處遇制度

國家打擊和預防累慣犯的沒有區分度的籠而統之的政策法律一方面失之過嚴，另一方面，又失之過寬——起不到特殊威懾的作用。部分屢次服刑者既對本次服刑缺乏痛感，也對以后再入獄沒有畏懼。正如有的生涯犯罪人所言：“對監獄生活很適應，進來了就當是休息?！惫P者建議，在國家調整了對有犯罪前科者相關的刑事法律和針對刑釋人員就業的一般法律法規的前提下，對一次暴力或性犯罪前科者，二次財產犯罪前科者應當設置以犯罪嚴重程度為基礎的，刑罰嚴重程度與前科次數的梯度關聯制度，強化對屢教不改者的懲罰力度，以有效減少被害人和更好地保衛社會。對第三次盜竊者的判刑，可以以初犯標準來計量其基礎刑期，再以前科次數進行加權來確定最后刑期。美國聯邦量刑指南（The Federal Sentencing Guidelines）為刑期和前科次數的關聯設置進行了長期的探索。[19]“如果要計算某一犯罪的恰當量刑幅度，法官必須參考量刑指南的核心部分：由縱橫兩個軸分別代表犯罪事實以及其犯罪前科狀況，然后為由罪行嚴重程度和前科事實組合而成的 258種情形構建量刑幅度”。[20]筆者認為，此法可借鑒，如某人第3次犯盜竊罪的基礎刑期為1年，則最后刑期為1×3×1/2=1.5年，如某人第7次犯盜竊罪的基礎刑期為1年，則最后刑期為1×7×1/2=3.5年，以此類推。但加權系數的最后確定應當以阻止刑釋人員再犯罪為限度，而不只是追求嚴懲。銳化的累進處遇制度必須以前科封存和就業限制清理為前置條件，如此寬嚴相濟、恩威并施才能起到終止生涯犯罪人犯罪生涯的作用。

（六）強化對初犯的懲罰和教育

盡管大多數少年犯沒有成長為生涯犯罪人，但幾乎所有的生涯犯罪人都曾是少年犯。這一觀點得到了來自美國和英國的研究數據支持（如墨菲特、法林頓等），筆者的生涯犯罪人調查也發現了同樣結論。如果能在少年犯第一次服刑時，就對其犯罪生涯進行預測，識別出那些今后可能會成為生涯犯罪人的少年犯，然后施以針對性的懲罰威懾和教育矯正，防止其犯罪生涯的持續，不失為一種良策。正如本研究所揭示的，第一次國家制裁首次把犯罪人置于看守所或監獄這個充斥著犯罪亞文化和犯罪知識的罪犯聚集之地，犯罪和制裁之后隨之而來的是嚴厲的社會排斥。如果國家只是例行公事地把少年犯罪人拋置在一處“犯罪富礦”進行泛泛地約束和說教，而不強化懲罰和教育，則除感染更多“犯罪病菌”外，還會弱化少年犯罪人對法律的尊重，對警察的敬畏，對監獄的恐懼。由于刑罰執行的寬松，以致于有的少年犯對服刑“沒有感覺”，甚至因為結交了新朋友、學到了新犯罪和反偵查技能而覺得“值得”。?？抡J為，監獄的運作機制在于：“分配人員，固定他們的空間位置，對他們進行分類，最大限度地從他們身上榨取時間和力量，訓練他們的肉體，把他們的連續動作編入法典，維持他們的徹底可見狀態，在他們周圍形成一種觀察和記錄機器，建立一套關于他們的知識并不斷積累和集中這種知識?！盵21]無論是19世紀以前體罰和暴力流行的舊監獄，[22]還是今天主張職業訓練和心理咨詢的新監獄（我們國家稱之為“現代化文明監獄”），都具備?？轮赋龅谋O獄的幾個根本要素：法典，權力，分類，時間管理，空間限制，規定動作，可見狀態，觀察記錄，知識（實為權力的一種）。監獄設置這一系列程序的主要目的在于：對給社會造成惡害的犯罪者以懲罰，將危險者隔離在社會公眾之外，罪犯改造成“擁護……的公民”，“好人”和“健康（正常）的人”。監獄的首要功能在于懲罰，如果懲罰弱化甚至缺席，則會導致少年犯喪失對刑罰的畏懼，從而無法實現其特殊威懾功能，阻止少年再犯的最后一道防線也會陷落。如果刑罰的痛苦無法抵消犯罪的“甜頭”，則再犯可能性就增加了。[23]除了強化懲罰以外，應同步強化人生觀、價值觀、家庭觀、文化知識、勞動技能、為人處世、情緒管理、憤怒控制、成癮性物質或行為戒除、生活危機應對等方面的矯正項目的設計和實施，以削弱與少年犯罪相關的高致罪因素，減少出獄后再犯罪危險。

四、結語

當下，懲罰主義仍然主導整個立法和司法領域此處的“懲罰主義”類似于通常所說的“重刑主義”，但比“重刑主義”范圍更廣：涵蓋了公安機關、檢察院、法院、監獄和其他國家機構的“從重”理念和做法。。在歐洲已處于中心地位的“罰金刑”在中國適用比例仍遠低于自由刑，并且只屬于未入主刑之列的附加刑。賠償并沒有作為與監禁并列的懲罰策略之一被廣泛使用。[10]7-9“刑事契約”[24]的理念更是在國家視野之外。當國家把犯罪人視為“壞人”，“倫理性”執法本研究中所稱的“倫理性”執法包括但不限于“誘惑偵查”和“釣魚執法”，它是指公安機關根據內心的確信收集、選擇、制造證據，檢察院在“事實不清”“證據不足”的情況下起訴，法院在同樣情況下從重裁判的情況。、前科報告制度就會大行其道，而前科封存、前科消滅制度則舉步維艱。財產犯就會跟性罪犯和暴力犯一樣被不加區分地納入同一刑罰結構和制裁體系之中，而遭到國家和社會的普遍排斥?；趪遗c社會一致擠壓、排斥刑釋人員和生涯犯罪人犯罪類型專門化（基本為盜竊）的事實，可以認為：懲罰主義所衍生的不加區分的前科報告制度、制度化的社會排斥等法律法規和制度無疑是一種“不寬容非理性的惡法”，既阻礙了刑釋人員回歸社會，也損害了國家與社會的安全及利益。

國家對待生涯犯罪人有三種可供選擇的策略：（1）嚴厲打擊。出臺類似美國的“三振出局法”，對三次以上前科者科以重刑，判處10年以上有期徒刑、無期徒刑，乃至終身監禁。表面上看，對生涯犯罪人的長期隔離，可以有效保護社會。但這種策略既違背了現代刑法罪刑相適的基本原則，也會得不償失，[25]4-19導致犯罪行為的激變：盜竊變搶劫、一般搶劫變搶劫殺人。一方面囿于生存困境，另一方面又面臨終身監禁的風險，這很可能把生涯犯罪人推向一個更加灰暗的世界——“黑色地下世界”，強化其組織化程度和暴力程度，加深其社會敵意。（2）維持現狀，張網以待。國家繼續把盜竊犯、強奸犯、殺人犯都看成是“不可信任的壞人”，隨時隨地緊盯不放：違法必究、有罪必罰、罰則從重。（3）寬容理性地區別對待。封存一次前科未成年者的犯罪記錄，免除一次前科財產犯者的前科報告義務，清理限制有犯罪記錄者就業的法律法規。

當國家趨向現代治理，刑罰的立場不再只是國家主義取向下維護統治秩序的工具，而是處理國家、社會、犯罪人和被害人關系的手段。因此，刑罰的設定、變更和執行中，就有了更多的權衡和博弈。隨著“寬嚴相濟”刑事政策的推行和刑事科學主義的擴張，刑罰自身有了更多的維度和選擇，國家和社會對刑罰的適用有了更強的“科學”和“效率”要求。[26]縮短生涯犯罪人犯罪生涯的持續時長、減少犯罪數量及其惡害，并不取決于刑罰的嚴厲程度和“資格刑”的擴張范圍，而是取決于國家如何理性認識罪犯、科學控制犯罪。[27]

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