建設工程造價司法鑒定問題研究

摘要：從建設工程造價司法鑒定的理論概念和特征入手，探討工程造價司法鑒定應堅持的原則，包括合法性、獨立性、客觀性的一般性原則和有約定服從約定、取舍等特殊原則。分析了當前建設工程造價司法鑒定存在的工程造價司法鑒定立法碎片化、缺乏統一的管理體制等問題，就完善我國建設工程造價司法鑒定的立法，提出了統一司法鑒定制度、統一司法鑒定管理體制、加強對工程造價司法鑒定機構的監管等建議。

關鍵詞：建設工程造價;司法鑒定;遵循原則;立法建議

中圖分類號：D922.297? ? 文獻標識碼：A文章編號：CN61-1487-（2019）11-0032-03

近年來，隨著我國建筑市場的蓬勃發展，在建筑工程領域出現了大量的不規范行為，建設工程價款糾紛層不出窮，以建設工程糾紛作為主要訴因引發的案件呈逐年上升趨勢。在司法實踐中，大約80%以上的工程價款糾紛都需要經過工程造價鑒定這個程序。由于建筑工程糾紛案件的特殊性、復雜性，涉及到諸多的專業問題，再加上不同的合同類型及對于工程造價的不同約定，所以在很多方面，特別是在計價方式、結算標準、風險費用等方面，以及在司法鑒定中出現了以鑒代審、程序不規范、鑒定意見不具有可裁性等相關問題，導致人民法院、仲裁機構的裁判標準和尺度不完全一致，這不僅加大了司法審判的難度，也影響到司法鑒定的科學性和權威性。

一、建設工程造價司法鑒定概述

（一）建設工程造價司法鑒定的概念

在建設工程領域，建設工程造價司法鑒定是指司法鑒定機構在訴訟或仲裁活動中接受人民法院或仲裁機構的委托，指派司法鑒定人員運用工程造價知識、專業技術和方法對建設工程糾紛或仲裁案件當中涉及工程造價的專業問題進行分析、鑒別、判斷和評定，并提出工程造價鑒定意見的活動。

通常建設工程造價司法鑒定包括以下幾方面：一是已完工程即經過竣工驗收的工程造價鑒定;二是未完工程的造價鑒定，即在合同履行期間，由于雙方產生爭議，或者發生不可抗力等情形，合同需要解除，這種情況下的未完工程的造價鑒定;三是專項工程造價鑒定，如總工程經專業分包后的消防工程、防水工程、鋼結構工程等;四是工程索賠的費用鑒定，即在合同履行期間，因多種原因發生索賠，在糾紛出現以后，雙方對索賠這部分爭議的數額或費用進行鑒定;五是工程質量的修復造價鑒定，即在承包方主張工程價款結算、要求發包方支付工程價款、發包方提出工程質量和工期問題并索賠、針對工程質量缺陷進行修復的費用和因工期延誤造成的損失進行鑒定;六是對罰沒財產進行造價鑒定，即在工程施工期間，可能對違法所得進行追繳，對罰沒或者追繳的財產進行鑒定。

（二）建設工程造價司法鑒定的特征

1.工程造價司法鑒定涉及的當事人比較多

通常司法機關或仲裁機構在解決工程價款爭議中可能會涉及多方面的利益，不僅涉及到發包人、承包人，可能還涉及分包單位，包括專業分包、勞務分包，還可能涉及材料供應商、租賃商、設備供應商等，涉及這些機構的費用。所以，工程造價鑒定涉及到的利益比較復雜、當事人也較多。

2.工程造價司法鑒定難度較大

由于建設工程周期較長，生產過程也比較復雜、專業，特別是對于計價標準、計價范圍和計價方法，往往紛繁復雜、多種多樣，導致在鑒定過程中時間周期也很長、難度非常大、內容繁瑣，很多情況下不僅一個專業工程，單位工程可能涉及土建、水、電、暖、通風、消防、強電弱電等，因而造價鑒定難度較大。另外，建筑市場的不規范也導致工程造價鑒定難度增大。由于建筑行業在實際中大量存在墊資施工、低價承包，或者低于成本價，或者層層轉包，這些情形造成在發生工程價款糾紛后，權利受到侵害的一方舉證困難，工程造價鑒定難度非常大。

3.工程造價司法鑒定程序復雜

工程造價鑒定一般包括材料收集、現場勘驗、進行鑒定、出具司法鑒定意見書等一系列的嚴格程序。鑒定機構要對大量的證據和鑒定的材料進行分析，包括簽訂的合同、工程簽證、結算文件等，所以計價過程復雜。

4.工程造價計價的動態變化影響司法鑒定

在建設工程領域里，一方面是人工價格和原材料價格動態變化對鑒定的影響。由于簽訂建設工程合同時都是固定總價合同或固定單價合同，這些總價或單價涉及的價格如人工價格、材料價格可能會隨著市場變化而發生變化，如當事人有約定就按照約定，但如果沒有約定，這種價格變動如何鑒定、如何采信和適用都是需要探討的問題。另一方面是計價體系的變化對造價鑒定的影響。由于計價體系是不斷變化的，如建筑行業在“營改增”后計價方法發生了很大的變化，這就是稅制改革對建筑業計價的影響，這些變化都增加了計價過程的難度。

二、建設工程造價司法鑒定應遵循的原則

建設工程造價司法鑒定應遵循的原則決定了工程造價鑒定的合法性、科學性、客觀性和公正性。根據《最高人民法院<關于人民法院司法鑒定工作暫行規定>》第三條，明確規定了司法鑒定應當遵循的原則：

（一）建設工程造價司法鑒定的一般原則

1.合法性原則

合法性原則是司法鑒定的基本原則，也是工程造價鑒定的基礎，它是指鑒定機構的鑒定依據、鑒定方法、鑒定標準、鑒定程序必須遵循國家相關法律規定，確保鑒定結論的合法性。合法性包括委托主體合法、實施主體合法、鑒定材料合法、鑒定方法合法、鑒定程序合法。

2.獨立性原則

作為鑒定機構，實質上是中介服務機構、第三方機構。獨立性原則是指工程造價鑒定機構或者鑒定人員在鑒定過程中應當在形式上和實質上獨立于委托人和行政主管部門，保持獨立，以事實為依據，以法律為準繩，不受案件利益方或雙方或委托人的影響，獨立運用相關工程造價知識來進行鑒定，獨立發表鑒定意見。

3.公正性原則

這種公正性是相對的，是指鑒定機構應當尊重科學、尊重事實，在鑒定過程中對雙方當事人的利益站在公正的立場上來評判，不因當事人的影響而有所傾斜。

4.客觀性原則

客觀性原則是指鑒定人必須按照案件的真實情況來進行分析和評價。包括以下幾個方面：一是要真實。真實性是鑒定的前提，也就是說鑒定所依據的事實材料是真實的而不是虛假的，要與事實相匹配，虛構的材料不能作為鑒定的材料。鑒定的材料包括現場勘驗、現場調查而得出的鑒定結論，它應該以真實的材料為前提。二是要準確。鑒定應采用科學的、先進的技術，而不是采用落后的、過時的技術來計價、鑒定。在鑒定過程中，經常需要進行勘驗、檢測、分析，都應該運用科學的、精確的方法來進行。三是要可靠。在對工程造價進行鑒定時，應該是客觀、真實、經得住科學檢驗的，特別是計價的方法，應該是可靠的。

（二）建設工程造價司法鑒定的特別原則

以上是司法鑒定的通用原則，工程造價鑒定除遵守以上原則外，還有自身的特別原則，主要是以下兩項：

1.有約定服從約定的原則

建設工程合同屬于民事合同，應遵循民法的基本原則。民法遵循當事人自愿、意思自治的基本原則。在建設工程合同招投標合法、有效的情況下，應遵循合同當事人約定的計價標準和計價方式來進行，司法鑒定機構不應隨意變更雙方約定的計價標準和方式。民事活動當事人遵循自愿、平等、公平、誠信、等價有償、意思自治的基本原則，雙方當事人在交易活動中自主約定符合自愿的原則。這是一種契約約定，即使不合理，也應按照約定，這是體現雙方當事人真實意思表示，符合合同法規定。我國合同法第八條規定：依法成立的合同，對當事人具有法律約束力，當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同，依法成立的合同應該受法律保護。所以合同法體現的是自愿和誠信的原則，只要當事人約定，在合同不違反法律法規的情況下，鑒定機構應服從當事人的約定。

2.取舍原則

在工程造價鑒定過程中，由于當事人的證據情況比較復雜，作為審判機關在第一次開庭時，很多情況下無法確定合同的效力，或者是合同履行期間雙方的責任承擔。在這種情況下，一方提出鑒定后，如果按照法律規定，應當委托鑒定，鑒定機構應適用取舍原則。換句話說，鑒定機構在征得人民法院或委托人意見后，應根據不同的證據分別進行鑒定，得出鑒定結論。如雙方的合同既有依據中標備案的合同也有依據實際履行的合同，那么在法院沒有認定鑒定依據的情況下，鑒定機構可以在征得委托人的情況下分別按照中標備案合同和實際履行合同做出兩份鑒定結論，提交審判機關，由審判機關根據雙方的舉證、質證、辯論來決定采信哪份意見。

三、我國建設工程造價司法鑒定存在的問題

當前建設工程領域工程造價司法鑒定存在一些問題，這些問題涉及法院、委托人、鑒定機構及其工作人員、當事人和律師，應該引起我們的重視。結合司法實踐，理論和實務界認為建筑工程造價司法鑒定存在以下幾個方面的問題：

（一）工程造價司法鑒定立法碎片化

作為司法鑒定的主要依據是《全國人民代表大會常務委員會關于司法鑒定管理問題的決定》《最高人民法院關于人民法院司法鑒定工作暫行規定》，還有《人民法院對外委托司法鑒定管理規定》等規范性文件，但這些規定都過于籠統，對于工程司法鑒定規定特別少。如最高人民法院司法解釋涉及工程鑒定的只有三條。由于涉及工程鑒定的特殊性、技術性規范較多，所以實踐中司法鑒定的委托都出現不同的做法，甚至同一個案件委托不同的鑒定機構所出的鑒定結果出現很大的差距。2013年中國造價協會發布《工程造價檢定規程》，司法部也曾發布《司法鑒定程序規范》，但前者屬行業協會的行業標準和規范，后者屬行業管理部門和司法鑒定主管部門頒布的規范性文件。對鑒定來講，隨著建筑行業發展，需要更高層級的機構對于工程造價鑒定給予更權威的法律規范。

（二）工程造價司法鑒定缺乏統一的管理體制

當前，我國鑒定管理存在兩大弊端：一是鑒定機構設置混亂，二是對鑒定機構的管理分散，監督不力。雖然這些問題各有關部門也相應出臺了一些規章和規范性文件，但實際執行起來收效甚微。以工程造價鑒定來講，國家對工程造價司法鑒定機構的資質管理分散、混亂。在立法上，工程造價鑒定并沒有列入司法鑒定的范疇。雖然司法部有冠以建設工程司法鑒定的規范，但并沒有按照全國人大常務委員會的規定，并未把工程造價鑒定列入司法鑒定的范疇，這就造成了政府司法鑒定管理機構對于工程造價鑒定機構和鑒定人員的資質并沒有管理權，無權授予司法鑒定人資格，而造價鑒定機構資質是由住建部門頒發的，而費用收取是物價部門、發改委來制定的，鑒定過程中鑒定的質量由行業協會來管理，上述問題造成了各部門之間步調不一致，缺乏對鑒定機構資質認定和鑒定過程、結果的監督管理，直接影響到鑒定結論的公正性和裁判的合法性。

（三）工程造價司法鑒定的啟動程序標準不一

首先，在工程造價鑒定的啟動程序上，根據相關規定，首先應由當事人向法院提出申請，法院委托鑒定機構進行司法鑒定;在當事人不申請的情況下，法院根據案件需要，如果必須進行鑒定，法院也可依職權進行鑒定。根據以上分析，啟動司法鑒定應以當事人申請為主，法院依職權為輔。但在司法實踐中，對于必須通過鑒定才可查清案情的情況，往往出現當事人不申請，法院也不依職權鑒定的情形，最終法院裁定駁回訴訟請求，造成糾紛最終沒有得到解決。

其次，要不要做鑒定、能不能做鑒定，應由法院來決定。由于法院是專門的審理案件的單位，因此在實踐中法院確定的鑒定范圍或鑒定內容有可能不明確或不準確，造成鑒定不能做或無法做，這種情況下應由人民法院來考慮當事人所申請的鑒定能不能做、有沒有可操作性。

最后，從鑒定機構的選擇上，沒有一個明確的規定和統一的標準。在實際操作中就比較混亂，有隨機抽取、搖號、抽簽甚至抓鬮的方式來確定鑒定機構，但無論采用哪種方式，都應當體現公正性，不能人為操縱，因此應有明確的統一的操作標準。

（四）工程造價司法鑒定效率低周期長

雖然相關規定明確了造價鑒定的期限，但由于鑒定過程中因各種事由導致鑒定周期長、效率低下。據法院不完全統計，鑒定周期在60天以內的只有5%，鑒定周期在60天至半年的55%，鑒定周期半年至一年的占35%，鑒定周期在一年以上的占5%，甚至還有更長的鑒定周期，這嚴重影響了審判質量。雖然民事訴訟法規定鑒定期間不計入審判期間，但這對當事人來說是不公平的。

（五）對工程造價司法鑒定機構缺乏有效監管

目前社會上的造價鑒定機構數量比較多，但由于缺乏準入標準和監管，造成造價鑒定機構魚龍混雜、專業水平參差不齊。具體表現在：第一，有的鑒定機構存在著鑒定業務外包或身份替代的情況，有鑒定機構將較小的或簡單的案件委托給個人或其他鑒定機構，而真正簽字的造價師或者鑒定人員，并未參與鑒定;第二，鑒定人員專業水平參差不齊，有的缺乏基本的職業道德，甚至有的鑒定人員通過弄虛作假、偽造證據、拖延時間等手段故意偏袒一方;第三，鑒定的質量較低，不能讓人信服，鑒定過程缺乏說理性，從事實陳述、認定、法律依據，到最后的鑒定結論，缺乏嚴密的邏輯推理過程。

四、完善我國建設工程造價司法鑒定的立法建議

（一）統一司法鑒定制度

由全國人大常委會制定統一的司法鑒定制度，并由最高人民法院配套出臺相關的司法解釋。在統一的法律規定和司法解釋中，針對建設工程造價司法鑒定，制定統一、規范的操作規程，廢除國家住房和城鄉建設部、司法部、造價協會等的規定。

（二）統一司法鑒定管理體制

把工程造價鑒定列入司法鑒定的范疇，統一由司法部進行監督、管理。將工程造價鑒定機構和鑒定人員納入司法鑒定機構和鑒定人員的范疇，鑒定機構和鑒定人員資質由司法部頒發，鑒定費用收取標準統一由物價管理部門和司法行政部門進行管理，鑒定質量由司法行政政部門進行監管。

（三）加強對工程造價司法鑒定機構的監管

由全國人大常委會制定統一的司法鑒定機構和鑒定人員準入標準，明確司法行政部門是司法鑒定業務的監督管理機構，建立退出機制。明確規定鑒定機構和人員違規操作的法律后果;制定明確的鑒定人員準入標準，對違反基本職業道德的鑒定機構和人員，堅決令其退出司法鑒定市場;除細化司法鑒定程序外，在實體上也要增強說理性，從事實陳述、認定、法律依據，到最后的鑒定結論，要有嚴密的邏輯推理過程。

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作者簡介：衛江波（1982—），男，漢族，山西省永濟市人，法學碩士，運城職業技術學院講師，研究方向為民商法學、法治教育。

（責任編輯：馮小衛）