《專利法》第三次修改相關討論達到高潮

2009年《專利法》第三次修改，從適應國際規則轉向滿足本國發展需要。隨著訴至法院的專利權無效案件大量上升，有關“將專利權無效案件的性質確定為民事案件，不應將專利復審委員會作為被告”的討論也達到高潮。在《專利法》修改過程中，曾經有過試圖根據專利復審委員會研究報告的意見，對專利權無效案件性質作出明確的條款規定，但相關內容最終未被立法者采納。

一、國知局發表專題研究報告《專利復審委員會的訴訟地位》

在國家知識產權局2004年度軟科學指導性研究項目中，有一個專題研究報告，名稱是〈< 專利復審委員會的訴訟地位》。該報告在公開發表時，摘要稱：“專利復審委員會成為專利無效行政訴訟被告是我國專利立法尚不成熟、相關理論研究亦不深入的產物。此一問題在專利法修改前即已存在，專利法修改后更顯突出。在專利無效訴訟中，表面看來似乎是當事人對于專利復審委員會的決定不服，實質問題則是無效請求人與專利人因專利有效性所起爭執，如其中一方起訴，則應以對方為被告，如此既可促使被告積極參與訴訟，也可避免專利復審委員會的角色錯位問題。這不僅是理論上的必然結論，也是各國的通行做法?！?/p>

對于專利權無效案件，“雖然實踐中將其作為行政案件來審理，但是其究竟具有何種屬性，則很有探討的必要。事實上，專利法修改以前，由于這類案件數量較少，并未引起學界關注。專利法修改以后，由此而引起的問題已越發嚴重起來”。

該報告談到目前做法存在五方面問題，包括：專利復審委員會訴累問題、專利復審委員會被訴后的后果問題、循環訴訟問題、第三人參加訴訟問題、專利復審委員會的中立地位問題。其中談到：“專利復審委員會在審理無效案件的時候，雙方當事人之間爭議的權利有效或無效，專利復審委員會居間作出決定，是一個中立的地位。而進入訴訟程序后，專利復審委員會成了被告，從原來的居中、不偏不倚、沒有個人私利，變成必須為一方當事人辯護，是原來角色的終止。國家知識產權局田力普局長層分析了專利復審委員會的這一兩難境地：如果拼命辯護，專利復審委員會的審查員會覺得非常郁悶;如果消極，也很郁悶。太積極，肯定有一方當事人高興;太消極，另一方當事人高興?！?/p>

該報告研究比較了法國、德國、美國、日本、澳大利亞等國家的做法，認為“這些國家對于專利權無效訴訟都有一個共同的特點，即訴訟當事人一般情況下均不包括專利行政機關，其訴訟程序則釆用民事訴訟程序”。

該報告在理論上進行了探討，認為：“我國專利法并沒有就專利復審委員會的決定不服可以向人民法院提起訴訟的制度作出全面、完備的規定，在此之前也沒有進行充分的理論探討和準備，之所以出現由專利復審委員會當被告、按照行政訴訟法進行審理的結局，根本原因僅僅在于專利復審委員會是行政機關、其決定是行政決定。但是，這種推理過于簡單、結論也過于武斷。我國專利法已經走過了二十年歷程，理論研究也在不斷深入，現在有必要對這種糾紛進行新的審視。

“專利權在我國民法通則中被確認為是一項民事權利，TRIPs協議亦明確提出，知識產權是私權。因此，專利權與其他有形財產權一樣處于同樣的私權地位。專利復審委員會對專利的授權，是專利權產生的一個原因，但并非直接原因，智力勞動具有本源性意義。

“因專利無效裁決所生糾紛，并非針對該行政裁決而為爭執，而是針對專利權的有效性而加以爭執，基本上是對權利人所擁有的私權所起的爭執，性質上接近于財產權確認之訴。因此，請求宣告專利權無效應當視為無效請求人與專利權人之間的糾紛，專利復審委員會是居間進行處理和審查，對專利復審委委員會的決定不服而提起的訴訟應當是民事訴訟，由原雙方當事人作為訴訟程序的原告和被告，專利復審委員會可以應法院的要求出席法庭就有關問題作出說明。

“專利復審委員會居間裁決專利無效爭議，而人民法院依行政訴訟法進行監督，看似合理實則程序不對應，監督者與被監督者在認定事實、適用法律上采用的標準有時也不一致，嚴重影響了專利無效案件的審理效果。如果將專利無效案件作為民事案件則更有利于案件審理。我國在第二次修訂專利法時，曾涉及到了這一問題，在專利法第二次修訂案（草案）中已明確規定專利無效案件將作為民事案件處理。但遺憾的是，最終這一規定未能出現在新的專利法中?！?/p>

專利權無效案件不應當以專利復審委員會作為被告，“這不僅是理論上的必然結論，也是各國的通行做法。因而，應以民事訴訟程序而非行政訴訟程序來解決專利無效糾紛”。

從以上摘錄的報告內容看，這是一份內容豐富翔實、有理有據、觀點鮮明的研究報告。

二、三個專題報告共同研究“無效宣告請求訴訟程序的性質”

2005年4月，國家知識產權局啟動《專利法》第三次修改的準備工作，為了保障立法質量，國知局首次采取對外公開招標的形式，開展研究工作，截至2006年6月共形成40份研究報告。其中，涉及“無效宣告請求訴訟程序的性質”有三份報告，課題主持人分別是：北京務實知識產權發展中心程永順等，專利復審委員會李雋、程強等7人，中國專利代理（香港）公司董巍等8人。三個報告研究標題相同，都是“專利權無效案件性質研究”，分別從不同方面對此問題進行研究、論證。

這三份報告的共同點在于：均認為專利權無效案件的性質是民事訴訟性質，而不是行政訴訟性質，但在解決方案上各有不同。值得關注的是專利復審委員會李雋、程強等7人的研究報告，其中認為：“專利無效宣告程序主要表現為一種民事訴訟程序，應當適用民事法律進行審理?！蓖瑫r認為，專利無效程序的性質是一種準司法程序，它具有相當于司法程序的效力和地位?！币虼?，在修改《專利法》建議中，該報告提出專利復審委作為準司法程序，其作出的無效決定相當于一審判決，“當事人不服可以直接向北京市高級人民法院提出上訴”，而不是以專利復審委員會作為被上訴人。

三、專利復審委員會何倫健發文《中外專利無效制度的比較研究》

《專利法》第三次修改中，專利無效案件的性質問題是爭論的主要問題之一。因此，在這段時間內，還有很多對相關問題的研討會和文章陸續推出。專利復審委員會何倫健的文章《中外專利無效制度的比較研究》就很有代表性。文章主要觀點摘錄如下：

我國專利無效制度在實踐中至少存在以下幾個問題：

“首先，這一制度造成了專利復審委員會的訟累，影響到其復審和無效的審查工作?！瓕＠麖蛯徫瘑T會不得不設立一個‘應訴處專門出庭應訴，全委審查員隔三差五都得走上被告席去應對無休止的法律訴訟?！壳皩＠麖蛯徫瘑T會的自身工作任務已經很重，而近來每年頻繁的關于無效案件的訴訟，包括一審、二審，甚至再審，大大影響了專利復審委員會的其他業務。如果這種狀態持續下去，如何保證復審質量將是專利復審委員會面臨的另一個問題。

“其次，這一制度導致了專利無效案件曠日費時，甚至會形成循環訴訟，致使專利保護成本過高，司法效率低，不利于對無效請求人、專利權人以及社會公共利益的保護。一般認為，專利復審委員會的無效審查具有一種‘準司法性質，實質上它與法院的一審沒有太多區別。這使得專利無效案件事實上成了三審終審，延長了審理期限，耗費了大量的司法資源?！?/p>

“再次，專利復審委員會在關于無效案件的訴訟中充當被告的意義不大，反而增加了訴訟成本。這是因為在關于無效審查決定的訴訟中，業已存在足以代表雙方利益的兩方當事人。如果一方當事人的主張與復審委的主張不一致，那么存在代表其利益的另一方當事人，足以取代專利復審委的立場。如果雙方當事人的主張與復審委都不一致，那么在雙方當事人的舉證、質證和辯論過程中，法院已經足以查明事實真相，恰當的平衡公共利益與雙方當事人的個體利益，做出判決。由于專利復審委員會并非案件的真正當事人，它的參與反倒有可能不利于專利權人和利害關系人很好地維護其根本利益。

“綜上所述，我們沒有對專利權的本質屬性、行政授權的作用和解決專利無效糾紛的最佳方式等問題做充分的理論探討和準備，也沒有對國際上通行的專利無效制度進行實證分析研究，而僅以專利復審委員會是行政機關，其所作出的決定是具體行政行為為基礎去建構專利無效制度，其推理顯得過于簡單了，結論也就可能失之于武斷。

……

“現實的問題給我們指明了關于專利無效制度的改革方向，就是要提高專利復審委員會的審查質量和效率，有效維護專利權人和利害關系人的合法權益，同時也有利于節省司法資源國際上的通例，則給我們提供了可資借鑒的合理化進路。另一方面，現行立法也給我們留下了很大的改革空間。據此，可依以下兩個方案對我國專利無效制度進行合理化改革：

（1）將專利無效案件明確為民事訴訟，由中級人民法院一審管轄?？紤]到我國以往無效案件的審查實踐，建議在北京指定或成立專門的知識產權法院負責專利無效案件的一審。該法院應有具備法律職業資格的職業法官和技術法官。對知識產權法院的裁判不服的可以向北京市高級人民法院上訴，北京高院的裁判為終局裁判。

（2）將專利復審委員會作為專利無效案件的一審法院，取消其作為行政機關的簡單定性和作為行政訴訟被告的訴訟地位，對專利復審委員會作出的無效案件裁判不服的可以向北足市尚級人民法院上訴，該上訴審為終審?！?/p>

參考前述專利復審委員會專家對第三次《專利法》研究的報告，再結合何倫健《中外專利無效制度的比較研究》一文的觀點，可以了解當時專利復審委員會或者說是國家知識產權局對此問題的基本態度。

四、國務院法制辦專門收集整理“專利權無效訴訟程序的簡化問題”

2007年，國務院法制辦為《專利法》修改專門收集整理了“《專利法》實施情況”的綜合材料供專家討論時參考，其中專門涉及“專利權無效訴訟程序的簡化問題”。在承認現行法的規定存在問題的前提下，綜合材料歸納了對如何簡化程序、縮短專利無效和侵權訴訟的周期的觀點，其中提及了三種主張。對此問題理論界有三種不用主張：

“一是，由專利復審委員會對宣告專利權無效的請求進行審查并作出決定;對該決定不服的，由一方當事人以對方當事人為被告向法院提起民事訴訟。其優點是：（1）法院可以對專利有效性徑行判決，克服了專利無效案件的循環訴訟問題;（2）無效爭議申請人替代對實體權利無實質利害關系的復審委員會成為當事人，獲得了舉證、抗辯機會，符合程序正義的原則;（3）統一由人民法院行使司法權，符合我國現行司法體制。其中不利之處是：專利無效案件事實上仍然需要經過復審委審查和法院一審、二審三道程序，周期還是有些長。

“二是，建立專門的知識產權法院，將專利復審委員會作為準司法機關對待，當事人不服復審委員會裁決的，直接向知識產權法院上訴。在設立知識產權法院的條件尚不成熟的情況下，也可直接向北京市高級人民法院上訴。該主張具有第一種主張的第（1）、第（2）項優點，同時減少了一道法院審判程序，縮短周期比較徹底。其不利之處是：復審委行使司法權，不符合我國現行司法體制，法院二審不以法院一審為前提，與民事訴訟法的規定不一致。

“三是，取消專利復審委員會受理專利無效請求案件的職能，專利無效請求直接向人民法院提出，由北京市第一中級人民法院作為一審法院，由北京市高級人民法院作為二審法院。該主張具有第一種主張的第（1）、第（2）、第（3）項優點，也具有第二種主張縮短周期比較徹底的優點。但其缺點是：取消了復審委員會的審查，失去了對專利新穎性、創造性判斷的技術支持，復審委員會的人員又沒有法官資格，無法轉任法官，法官懂法律，但不懂技術，法院在專利是否有效的技術判斷上存在困難。

“但來自法院系統行政庭的同志和一部分行政法學界的學者則認為，專利授權是行政行為，對專利授權行為的司法審查就應該是行政訴訟性質，應該堅持現行做法。該主張的優點是：符合現行行政訴訟法的規定，與現行體制保持一致。其不利之處是：難以解決部門專利無效訴訟循環的問題?！?/p>

由此可見，在《專利法》第三次修改中，專利權無效案件性質問題不僅有很多爭論，而且從國務院法制辦整理的各方觀點看，這個問題已經得到了立法機關的高度重視，并進行了相關的研究。

五、《國家知識產權戰略綱要》制定中也涉及到此問題的討論

2008年我國出臺了《國家知識產權戰略綱要》。在這一綱要的制定過程中，曾經有一個專門課題，名為《中國知識產權保護體系改革研究》。該研究報告專門研究了知識產權確權糾紛解決機制問題，其主要觀點如下：

“涉及第三方的確權糾紛在本質上是一種民事爭議，權利人與第三人雙方對知識產權是否存在、權利效力、范圍如何等問題提出各自意見并進行論證，整個確權程序是一種類似民事訴訟的程序?！畠晌诔绦蛑械慕巧c法院審理民事訴訟案件并無區別。因此，國內很多研究者和實務工作者都稱這類知識產權確權程序是一種特殊的類似民事訴訟的程序，‘兩委在程序中的角色是準司法機構。在近年來建立知識產權專門法院的討論中，這種呼聲也得到越來越多的關注。

“考察WTO的主要成員國，它們的知識產權確權糾紛解決機制雖然各具特色，但為了追求公平與效率，基本上都是將知識產權確權糾紛案件作為民事糾紛案件或特殊的行政案件由專門的審判機構進行審理，例如美國的聯邦巡回上訴法院、德國的聯邦專利法院和日本的知識產權高等法院;而且無論行政程序和司法審級如何設置，上述各國在知識產權確權糾紛案件的審理過程中從行政程序到司法程序基本上均是兩到三個審級，法院均在一定情況下在案件中直接宣告權利的效力，從而節約了訴訟成本和爭議解決的時間，提高了審理的效率?！?/p>

在《國家知識產權戰略綱要》制定過程中，《中國知識產權保護體系改革研究》作為一個專題報告，研究了行政機關和司法機關未來的發展方向，有針對性地提出了研究成立知識產權終審法院的設想。

六、《專利法》修訂草案（送審稿）的變化

2008年前后，在《專利法》修改過程中，曾經有過試圖根據多數人的意見，對專利權無效案件性質作出明確的條款規定。例如，在《中華人民共和國專利法》修訂草案（送審稿）中，規定：

“第四十一條 ?國務院專利行政部門設立專利復審委員會。專利申請人對國務院專利行政部門駁回申請的決定不服的，可以自收到通知之日起三個月內，向專利復審委員會請求復審。專利復審委員會復審后，作出決定，并通知專利申請人。

專利申請人對專利復審委員會的復審決定不服的，可以自收到通知之日起三個月內依照《中華人民共和國行政訴訟法》向人民法院起訴。

第四十六條 ?專利復審委員會對宣告專利權無效的請求應當及時審查和作出決定，并通知請求人和專利權人。宣告專利權無效的決定，由國務院專利行政部門登記和公告。

對專利復審委員會宣告專利權無效或者維持專利權的決定不服的，可以自收到通知之日起三個月內依照《中華人民共和國民事訴訟法》向人民法院起訴?！?/p>

在上述第四十六條中，直接明確規定依照《中華人民共和國民事訴訟法》向人民法院起訴的案件，屬于民事案件。

除此之外，曾經還有一稿規定了將專利復審委員會作為“準司法”機構看待的條款，即《中華人民共和國專利法》（修改稿）（2008年2月28日修改）：

“第四十二條 ?國務院專利行政部門設立專利復審委員會。專利申請人對國務院專利行政部門駁回申請的決定不服的，可以自收到通知之日起三個月內，向專利復審委員會請求復審。專利復審委員會復審后，作出決定，并通知專利申請人。

專利申請人對專利復審委員會的復審決定不服的，可以自收到通知之日起三個月內依照《中華人民共和國行政訴訟法》向人民法院起訴。

第四十七條 ?專利復審委員會對宣告專利權無效的請求應當及時審查和作出決定，并通知請求人和專利權人。

對專利復審委員會宣告專利權無效或者維持專利權的決定不服的，可以自收到通知之日起三個月內依照《中華人民共和國民事訴訟法》向人民法院提出上訴?！?/p>

在上述第四十七條中，規定當事人對專利復審委員會宣告專利權無效或者維持專利權的決定不服的，可以直接“依照《中華人民共和國民事訴訟法》向人民法院提出上訴”，顯然是將專利復審委員會作為一審法院了。這也是在《專利法》第三次修改中專利復審委員會的基本觀點。

2008年6月，國務院法制辦在向全國人大教科文衛委員會匯報之后，對上述修改稿作了進一步修改。2008年7月3日，國務院第19次常務會通過了《專利法》修正案（草案），決定報全國人大常委會。

2008年12月27日，第十一屆全國人大常委會第六次會議通過修改《專利法》的決定。遺憾的是，其中涉及第四十二條、四十七條的上述修改內容未被立法者采納。據說是專利復審委員會提出的關于專利復審委員會的認定是“準司法”性質的觀點未被認可，原因是立法機關認為我國法律制度中沒有“準司法”一說。其他專家學者的觀點由于在《專利法》修改稿中沒有出現，因此也不可能被吸納。