立體商標的顯著性認定研究

(長春理工大學 吉林 長春 130022)

一、立體商標及其顯著性概述

近年來，立體商標得到了來自世界各國立法、司法和學術界的密切關注。與二維商標相比較，立體商標自身擁有強表現屬性。更能緊抓消費者的目光，將所代表的產品優勢凸顯出來?？v覽我國相關的立體商標案件，涉及各法院層級的審理過程，且各機關之間難以給出相一致的認定結果，使得案件爭議頗多，怎樣判定立體商標顯著性問題再一次占據探討的焦點。

(一)立體商標的概述

立體商標作為新型商標種類之一，通常歸為非傳統商標。立體商標的三種類型是：第一類是能夠和所指代產品和服務徹底割裂開的三維商標，如勞斯萊斯汽車上的“歡樂女神”標志。第二類是商品的包裝容器外形，如我國“酒鬼”酒所具有的特殊包裝外形形狀的酒瓶。第三類是商品自身的三維外觀，如美國好時巧克力的螺旋紋狀形態外觀。在注冊審查實踐時，爭議最多、最激烈的是后兩類，即商品包裝外形和商品自身三維外形的顯著性情況。

立體商標自身的天然優勢就是能直觀且具象地表現商品服務特性，一方面緊抓消費者的注意，產生強烈的視覺印象；另一方面企業文化、企業精神等信息會通過立體商標向消費者更好地傳遞和表達強烈的品牌信息，從而使消費者更容易在紛繁復雜的商品服務中做出選擇，節省了選品時的時間和精力。立體商標具有的強烈區分識別特性。立體商標所有者利用其進行廣告宣傳所達到的影響力是傳統平面二維商標所無法企及的。

(二)商標顯著性的理論概述

缺乏商標的“顯著性”還可以稱作商標的“辨認性”或者商標的“區分性”，主要作用是引導消費者識別并區分不同經營商家提供的相似或相同的商品、服務類型。依據我國《商標法》的釋義，商標權產生的必備要件就是商標要具有顯著性，故立體商標想要被準予注冊也必須應該具備顯著性特征。

1.商標的固有顯著性

商標的固有顯著性是指最初被設計成商標的標志，因其別致的相關元素組合而具有的原始顯著性。標志與它所代表的產品、服務越能割裂開，則代表關聯性越弱，商標作用就會發揮得越充分，固有顯著性越強；反過來，則越輕微。我國《商標法》中有關商標顯著性的法律規定有四條，分別是第八條、第九條、第十一條和第十二條。我國法院在判斷商標是否具有固有顯著性時，主要依據相關公眾的認識習慣及商標本身的獨特設計這兩方面要素。雀巢方形瓶案，法院判定雀巢方形瓶不具有顯著性，給出的裁判理由是消費者會認為該方形瓶僅僅是商品包裝而不是商標。在這個案件中，商標局、商評委和法院給出截然不同的認定，說明審查機關之間沒有統一的觀點，對同一商標進行審查但得出的結果卻不同。

2.商標的獲得顯著性

商標的獲得顯著性是指標志本身欠缺固有顯著性，但經過長期使用而產生新的顯著特征，即可以注冊為商標?！渡虡藢彶榧皩徖順藴省芬幎ú痪哂酗@著性的三維形狀、商品本身的三維形狀和包裝外形這三類想要獲得注冊則需能證實立體商標歷經所用而取得獲得顯著性。證明的方式即舉證商標獲得了“第二含義”。在實踐中，商標審查部門及法院會依據商標申請人提交的有關商標使用證據來判斷該商標在經過使用而是否具有獲得顯著性特征。

二、中國立體商標顯著性的基本情況

(一)我國立體商標顯著性的認定現狀情況

近年來，我國法律實務界傾向于否定商品形狀和包裝外形具有固有顯著性，認為要申請的標志只有經過使用且具有來源識別功能的才能獲得顯著性。法官判斷該立體商標有無固有顯著性情況，普遍認可相關公眾是判斷的主要依據。

(二)立體商標顯著性認定的困難所在

1.難以界定相關公眾的認知

消費者習慣思維中，更多的是靠常規化、可視化的文字和幾何商標來識別、區分商品或服務。消費者在面對不同的商品外形時，會自然而然地將外形包裝與產品自身的作用或性能聯系起來，而將忽視其商品來源區分的功能，因而商標就欠缺固有顯著性特質。此種狀況下，證明其該標志還具有“第二含義”，但相關公眾認知的強烈主觀色彩，決定了舉證難度相當大。法官運用相關公眾認知并結合商標顯著性區分五分法來判斷三維標志的顯著性問題。因立體商標自身的獨特性，使用此方法審查并不完善。一般法院會依據相關公眾認知習慣來否認商品形狀或商品包裝外形的固有顯著性，提高了認定門檻，把相關公眾認知放到過高的位置。

2.立體商標本身的特質

我們可以運用多種方式來評定平面商標顯著性程度。但立體商標是集三維造型、顏色及其組合、若干圖案等為一體且依附于產品整體的設計，即商品形象的組成部分。消費者容易被商標本身的外形所吸引，但很難產生區分商業來源的認知，所以立體商標本身的特質就決定了其認知門檻較一般傳統商標更高。立體商標的獨特設計與商標固有顯著性的確存在一定的關聯，但判斷標準并不明確，究竟如何認定立體商標是否屬于獨特設計還需探討。當前法院對標志獨特設計與商標的顯著性的判定含混不清。金沙巧克力案，法院認可了立體包裝商標的獨特設計是具有固有顯著性的，但后來卻又否定了芬達飲料瓶的包裝設計，理由是其設計不具有獨特性。

三、我國立體商標顯著性認定規制建議

(一)科學認定相關公眾的認知情況

判斷商標有無固有顯著性不可忽視的關鍵就是相關公眾的認知情況。商品及其外包裝存不存在固有顯著性，消費者的認知至關重要，經營商家的認知不能決定。因此，要認真對待消費者調查報告。運用得當，一方面可規制執法和司法的自由裁量權，另一方面會反向影響相關公眾對立體標志的認知注意力。事實上，法院很少將調查報告作為證據予以采用。主要原因是當下制定的消費者調查報告缺乏權威性認定，使得報告作為證據使用的可信度大打折扣。證明力的提高是重中之重。第一，明確調查的主角是相關公眾。第二，根據商標的市場使用情況、不同人群的消費承受度以及結合商品服務本身的特性來設計調查報告內容，科學規范地設計調查問卷的內容。第三，注重公證機關的地位。

(二)合理認定商標本身的獨特設計

恰當運用著作權法的獨創理論，對于商標標志獨創性而言，具備創造性即可不需要達到相當的水準。如果商品外形或包裝外形是具有一定的獨特性設計的標志，且不會造成消費者混淆，那么該標志就有可能符合商標法對顯著性的要求，即申請商標與現有商標存在較明顯的區分度。對于商品形狀和包裝形狀而言，不應該設定高于傳統商標的審查標準，立體標志本身的獨特設計就是顯著性的體現。在判斷固有顯著性時，無論是商品本身的形狀還是包裝外形，都要與該類商標所指代的商品或服務進行比較認定，與指定使用商品上的常用或慣用標志不同即可。

所以相關部門在認定申請商標的設計是否屬于獨特設計時，認定的關鍵是比對要申請的商標與市面上現存的同類商品的商標標志的相似程度。首先，可以充分依靠互聯網云平臺、人工智能算法、大數據檢索分析。其次，細化比對的方式，可以采用最基本的三視圖比對法、直接觀察法、組成元素拆分比對法等。檢索比對后，如果標志與現存同類產品或服務存在多方面相同和近似的元素，那么就可斷定商標標志未達到獨特性的要求，即缺少顯著性。

四、結論

我們要更深入研究論證立體商標顯著性問題，在借鑒國外實踐經驗的同時，尊重我國商標保護的實際國情，以更科學嚴謹的論證方式解開立體商標顯著性的困擾，從而使立體商標取得全局性的保護。