論商標領域反公地悲劇現象及其對策

張一泓

(華東政法大學 知識產權學院，上海 200042)

2018年我國商標注冊申請量達到737.1萬件，商標注冊量500.7萬件，其中國內商標注冊量479.7萬件。截至2018年底，我國國內有效商標注冊量(不含國外在華注冊和馬德里注冊)達到1 804.9萬件，每萬戶市場主體商標擁有量達到1 724件[1]。我國的商標申請注冊量以及商標存量已經連續多年位居世界第一。與此同時，我國商標閑置率也高達50%[2]。在商標申請注冊量連年攀升的同時，商標的閑置率也高居不下，日益嚴重的商標囤積現象，已成為我國商標領域亟待解決的問題之一。我國當前商標領域存在的問題不是商標不足，而是商標過多，公共資源被過度私有化。商標權作為知識產權之一，本身具有排他權的屬性，商標權的過度密集產生的后果就是對諸多標志都享有排他權的主體并不真正使用商標，從而使得真正的商標使用行為被嚴重擠壓，因此產生了商標領域的反公地悲劇現象。本文從法經濟學的角度對商標的反公地悲劇現象進行分析，并試圖提出解決辦法。

一、商標領域反公地悲劇現象及其成因

(一)反公地悲劇理論的由來

Garrett Hardin在《公共地的悲劇》一文中提出了公地悲劇理論。他認為，產權不明和零交易成本會導致公地因被過度使用而產生退化或者廢棄現象，即公地悲劇。沒有產權，沒有交易成本，公地就容易發生悲劇現象。公地悲劇的表現即為對某一財產客體，諸多人都擁有使用權，從而導致公共地被過度開發和利用，使得資源枯竭[3]。公地悲劇理論誕生后，即成為證成、創設私有產權的經濟分析基礎。Michael·A·Heller在《反公地悲?。簭鸟R克思到市場化轉型中的產權》一文中提出了反公地悲劇理論。他認為，產權不明和零交易成本會導致公地因被過度使用而產生退化或者廢棄的悲劇現象，然而產權過多和交易成本過大則也會導致公地閑置和資源浪費，即反公地悲劇[3]。之所以也叫悲劇，原因在于每個當事人都知道資源或財產的使用能給其帶來收益，但由于相互之間的阻撓會導致收益減少或資源浪費。所謂反公地悲劇，就是一個客體上的私權利過多所導致的資源浪費現象，即對某一財產客體諸多人都有排他權，一方需要使用必須經過多方的許可，從而導致該客體無法被有效使用。簡而言之，公地悲劇是由于在同一客體上存在多個擁有使用權的主體，導致資源因被過度利用而退化或廢棄，而反公地悲劇則是由于對同一客體存在多個擁有排他權的主體，導致資源因無法被充分利用而閑置或浪費。

在商標領域，由于商標注冊量的不斷攀升，公共領域的諸多標志當前均存在對其擁有商標權利主張的主體。而實際的商標權人并未充分的利用該商標，市場上其他意圖使用該商標的主體又不能自主使用該標志，進而導致該標志無法得到充分利用，由此就產生了商標的反公地悲劇現象。正如在“優衣庫”商標案中，原告擁有2 000余件商標，卻并未充分使用這些商標，只是在取得商標權之后通過轉讓或者訴訟商標權謀取利益，使商標未能在市場中發揮識別來源、促進交易的作用[4]。這種行為嚴重背離商標法促進市場交易的立法初衷。

(二)商標領域反公地悲劇的成因

我國自1984年頒布《商標法》以來，至今已歷經1993年、2001年、2013年、2019年4次修改，一直執行的是商標注冊取得制度。注冊取得制度下權利的穩定性是現代交易所必需的，但由此也會引發商標搶注現象，產生嚴重的商標囤積，阻礙市場經濟的發展。究竟是何種原因導致了我國商標領域產生如此嚴重的反公地悲劇現象?下文將對此進行分析。

1.產業政策過度介入

我國于2008年頒布了《國家知識產權戰略綱要》，鼓勵和支持企業實施商標戰略。從國家戰略高度促進商標的發展是利用知識產權推動我國經濟發展的重要舉措，原本是推動知識產權保護所必需的。但各地政府在具體落實中出現了偏差，過度追求商標申請注冊量，使得產業政策過度介入市場，錯誤地引導了市場。有的地方政府把企業的知識產權擁有量作為政績考核標準，大肆鼓勵、補貼商標申請①。在我國完全實施商標注冊取得制度的前提下，各地政府在政策上的鼓勵催生了大量注而不用的閑置商標?；谑袌鲋黧w趨利性的特點，政府在政策上對商標申請注冊的鼓勵，成為產生商標囤積、導致商標反公地悲劇現象的最直接原因。當然，不同于針對商標注冊的鼓勵，爭創馳名商標是推動我國品牌建設的重要方式，一般不會產生商標囤積現象。

2.商標授權把控不嚴

我國現階段商標囤積現象嚴重的另一個成因是授權部門在商標授權階段把控不嚴。雖然我國在2019年修改《商標法》之前并未在商標授權程序中要求申請主體在申請時應已經使用或者具備使用商標的意圖，但依舊規定了商標注冊申請人應在實際生產活動中對其商品或服務需要取得商標專用權時才能提出申請②。也就是說在生產活動中不需要使用商標的主體不應當提出商標注冊申請。但在實際授權的過程中商標局更多的是在審查商標的顯著性有無問題，并未審查申請人在申請商標時是否具有使用意圖，從而導致了部分申請人為了搶注商標而提出大量的注冊申請。且當前我國商標局允許申請人在多個類別商品上申請注冊相同商標。上述在商標授權階段不審查申請人是否有將申請的商標投入使用可能性的模式是導致我國現行商標囤積現象嚴重的另一個重要原因。

目前立法者也意識到了該問題。2019年新修訂的《商標法》第四條加入了使用意圖的規定，沒有使用意圖的申請可以作為商標公告異議期間的異議理由和商標注冊后的絕對無效事由。但究竟該如何認定商標申請人有無使用意圖？是否需要申請人提交已經使用的證明或者在申請后一定時期內提交使用的證據？這些都是需要進一步細化的問題。

3.“三撤”制度效力言過其實

商標連續三年不使用即可成為商標被撤銷的法定事由，該規定原本是為了防止商標囤積而進行的法律設計。根據前述分析，我國當前的商標囤積現象愈發嚴重，三年不使用撤銷制度并沒有從根本上解決該問題。通過分析現有相關案件發現，多數商標權人原本沒有使用商標，但在接近年滿三年的時候將商標投入一定的使用(即通常所說的突擊性使用)，以此來規避連續三年不使用撤銷制度。然而我國對此類突擊性使用行為并未進行法律規制，導致“三撤”制度產生的法律效果大為降低。

商標囤積現象愈演愈烈產生的商標領域反公地悲劇現象的成因當然不僅僅是上述三種，譬如市場存在錯位，商標市場沒有形成正確的價值觀，少數商標代理機構因其對商標申請程序非常熟悉、因商標局不對使用意圖進行審查申請注冊大量商標、并通過轉讓商標牟取利益等，都是商標反公地悲劇現象產生的原因。新修訂的《商標法》在一定程度上對此進行了制度設計上的修正③，但由于新修訂的商標法剛實施，實際效果如何有待市場的檢驗。本文接下來試圖通過法經濟學的視角對上述商標反公地悲劇現象進行剖析。

二、法經濟學角度的剖析

法經濟學是用經濟學原理闡述法律問題的學科，是將經濟學的理論和經驗方法全面運用于法律制度分析的學科。其研究目的在于使法律制度更為清楚地呈現出來，而不是改變法律制度[5]。從法經濟學的視角來分析商標領域的反公地悲劇現象，目的是從經濟學的視角來探析反公地悲劇的成因以及解決路徑，從而更好地完善現行的商標法律制度。

(一)經濟學的相關基本理論

美國著名的經濟學家保羅·薩繆爾森認為：“經濟學研究的是一個社會如何利用稀缺的資源生產有價值的商品，并將它們在不同的個體之間進行分配?！盵6]3在經濟學中，與人類的需求相比，物質資源具備稀缺屬性，如何更好地分配和有效地利用這些資源成為經濟學的主題。在商標領域亦是如此。相對于人們的需求而言，商標資源是稀缺的。所謂的商標囤積現象就是少數人囤積了大量的商標資源，使得商標資源無法合理地分配給有需求的市場主體，從而使得商標資源不能得到有效利用。

成本—收益分析是經濟學的核心內容，也是法經濟學重要的分析方法。任何供給的基礎均是社會需求，供給量會隨著社會需求的變化而變化，法律供給也不例外。法律成本的高低和收益的大小是人們做出法律供給決策的主要考慮因素。西方經濟學中將人假定為“理性人”和“經濟人”，認為人都是“理性追求自身利益最大化的主體”[7]49。因此法律成本的高低和收益的大小也是經濟主體選擇遵守法律、規避法律或者違反法律的“晴雨表”。法律的成本—收益分析亦是法律法規調整及規范對象選擇守法亦或違法的決策依據[6]13。

(二)法律的成本—收益分析

法律主體在進行選擇時必然會仔細權衡法律成本和收益兩方面。經濟學上的“機會成本”④即是人們作出一種選擇時所必須考慮的。對于某種社會關系是否運用法律來調整，選擇何種法律規范來調整，做出這樣的立法規定而不做出那樣的立法規定時所放棄的東西，就構成了法律的“機會成本”。這也是立法者在立法時所必須權衡考慮的。在知識產權立法過程中法律機會成本思想體現得尤為明顯。知識產權原本就是社會公共政策的產物，當立法者決定保護知識產權人的私人利益時則必須放棄在該部分對公眾利益的保護，這部分被放棄的公眾利益即是法律制度設計的機會成本；反之亦然。一項合理的法律規范，從全社會的角度來看，必須是守法收益大于守法成本、守法收益大于違法成本。全社會的凈收益大于零，是法律規范合理性的第一標準[8]。

(三)商標反公地悲劇現象的成本—收益分析

1.商標囤積人的成本—收益分析

商標領域反公地悲劇現象的核心就在于商標囤積現象的日益嚴重，導致了商標大量閑置、無法實現“物盡其用”，造成了商標資源的浪費。從成本—收益的角度來看，我國存在嚴重商標囤積現象的原因除了前文所述的我國采用商標注冊取得制度模式外，囤積人申請注冊商標、擁有商標權付出的成本遠低于其在后期侵權訴訟中的獲利則是該現象產生的經濟根源。當前我國申請注冊一件商標的費用僅為300元，且不存在維持年費[9]，因此導致我國相關主體申請注冊并擁有一項商標權的成本非常低，而后期通過相關侵權訴訟或者商標轉讓可獲得的預期利益卻是非?？捎^。在指南針、中唯公司訴優衣庫公司商標侵權案[10]中，指南針公司、中唯公司企圖通過訴訟被告的商標侵權索取高額商標轉讓費，最高院對此惡意囤積商標然后主張侵權的行為表明了不予支持的態度，并依據“誠實信用原則”駁回了指南針公司、中唯公司的訴訟請求。但在此之前，本案原告指南針公司、中唯公司早已經通過大量轉讓注冊商標謀取了不菲的利益。原告廣州中唯咨詢公司注冊有“拉瑪尼”“凡希哲”等各類商標1 931個，原告廣州指南針會展服務公司注冊有“舒馬仕”“派寶龍”等各類商標706個，這些注冊商標核定使用的商品或服務涉及16個類別。原告廣州指南針會展服務公司先后向他人轉讓了各類商標共164個[11]。在全國范圍內通過此種商標囤積模式進行牟利的公司并不在少數。

反過來看，在現行的商標法律制度下，商標囤積人囤積商標所需承擔的成本僅包括300元/件的商標注冊費以及侵權訴訟過程中的相關訴訟費用。而根據知識產權的相關立法規定，在知識產權侵權訴訟中，原告可以主張合理的開支，即如果原告的訴訟請求獲得法院的支持，原告為了維權所支出的公證費、取證費、律師費等成本都可以要求納入被告的賠償數額當中⑤。2013年修訂的《商標法》增加了懲罰性賠償制度，更是加大了商標侵權中原告獲利的金額[12]。雖然我國《商標法》建立了連續三年不使用而被撤銷的“三撤”制度，看似提高了囤積人的維持成本，但實則不然。囤積人可以通過突擊性使用來規避“三撤”制度，囤積人需要承擔的僅僅是每隔三年進行突擊性使用時所產生的低廉成本。當然，若某些商標本身價值不大，不能給囤積人帶來可觀的預期利益，即使該商標被撤銷，囤積人損失的也僅僅是300元的注冊費，該成本可以說是微乎其微的。

從商標囤積人的角度來看，囤積商標承擔的成本與通過轉讓商標或訴訟謀取的利益相比，簡直微乎其微。即使類似上述“優衣庫”商標侵權案中原告無法通過訴訟獲得侵權賠償導致囤積人在該案中一無所獲，但由于原告本身并沒有放棄任何利益，此時囤積人的機會成本為零。這就是商標囤積現象日益嚴重的經濟根源所在。

2.社會的成本—收益分析

站在社會公共利益的角度分析：首先，商標囤積現象使得真正需要該商標的人無法合法地利用該商標進行市場交易，從而使得一部分交易無法有效進行，以此造成了社會總體效益的減少；其次，囤積人通過訴訟程序意圖獲取高額賠償金，即使訴訟請求最終得不到法院的支持，但其發動司法訴訟程序浪費的司法資源(公共產品)就是由納稅人來承擔的違法外在成本(社會凈損失)。按照法經濟學的觀點，違法的社會成本=違法的私人成本+違法的外在成本。而違法的社會成本總是大于違法者支付的私人成本，所以，違法的私人成本過低是商標囤積現象日益嚴重的社會原因所在。因此，在進行法律設計時應盡可能地把違法的外在成本也交由違法者個人承擔[7]51。

商標囤積現象有違《商標法》的立法目的，使得有限的商標資源無法在市場上充分實現其交易價值，從本質上來說這是一種違法行為。通過法律制度的設計，提高商標囤積人的違法成本，從而規制商標囤積現象的產生，防范商標領域的反公地悲劇現象，是促進商標法律制度良性發展的必然要求。

三、規避商標反公地悲劇現象的對策

如何更好地解決商標囤積現象，使得有限的商標資源得到充分的市場利用成為當前商標領域亟待解決的現實問題。通過上述法經濟學分析，我們發現要規制商標囤積現象，關鍵在于加大囤積人的違法成本。當囤積人囤積商標所承擔的經濟成本大于其預期收益，作為理性人的市場主體就不會貿然進行商標囤積。為此提出以下建議：

(一)增加商標注冊的使用意圖要件和建立惡意囤積商標的處罰機制

改變純粹的注冊取得制度而引入一定的使用取得制度可以有效地緩解商標囤積現象。在商標注冊階段明確要求申請人必須具備使用意圖或者已經使用，從源頭上規制市場主體在沒有使用意圖的情況下大量注冊商標的行為。在新修訂的《商標法》中已經有所規定，但究竟如何認定申請人是否具有使用意圖？是否可以引入美國《蘭哈姆法》中要求申請人申請后6個月內提交實際使用證據的相關制度設計[13]？這些都是需要后期在具體實踐中需要解決的問題。

對沒有使用意圖而大量申請商標注冊、被認定為商標惡意囤積人的相關市場主體，應加大懲處力度，提高其違法成本，不再是僅僅無法獲得賠償的機會成本為零。新修訂的《商標法》對此也已經有所規定：對于提起訴訟的惡意囤積人，人民法院也可對其進行處罰。該處罰機制是促使惡意囤積人所承擔的違法成本大于其預期收益的重要舉措。

(二)建立惡意囤積的“黑名單”制度

基于我國目前商標惡意囤積現象泛濫，建立商標惡意囤積注冊嫌疑人名單制度將有助于遏制惡意囤積現象。建立商標惡意注冊“黑名單”制度，將進行大量商標惡意注冊、意欲進行商標囤積從中牟利的主體納入“黑名單”，在商標申請階段，商標局完全可以直接依據名單的內容對申請進行駁回，提高商標審查的效率[14]?！昂诿麊巍敝贫缺苊饬擞邢薜男姓Y源被具有惡意囤積意圖的申請人浪費，防止社會成本的不當累加，能有效地減少行為人進行惡意囤積行為給社會帶來的公共成本，能夠更好地區分惡意囤積人的申請和善意使用人的商標申請問題。但“黑名單”應當設立一定的準入門檻，否則可能導致行政權力的濫用，進而遏制商標制度的發展?！昂诿麊巍钡慕斠浴罢\實信用原則”為基準，以規制無使用意圖進行商標囤積為原則。當然，“黑名單”也應當設立退出機制，不能因為市場主體曾進行過惡意商標囤積而永久地剝奪其申請具有使用意圖的商標的權利。

(三)加強司法的事后治理

對惡意囤積人提起相關訴訟，法院依據“權利濫用”“違反誠實信用原則”對其訴訟請求不予支持的做法是值得贊賞的。在“歌力思”商標侵權案中，最高人民法院認為原告“違反誠實信用原則”，構成商標惡意注冊，認定其構成權利濫用，對其訴訟請求不予支持[15]。另外，在拜耳消費者關愛控股有限責任公司、拜耳消費者護理股份有限公司、李慶等知識產權權屬、侵權糾紛一案中，法院認為被告惡意注冊了上千個商標，多次大規模、持續性的舉報、威脅拜耳要求其高價購買其商標，這種行為構成不正當競爭[16]，法院不予支持。法院在司法訴訟過程中針對此種商標惡意囤積并提起的訴訟采取不予支持的態度，會使得商標惡意囤積人的預期利益落空，雖然機會成本依舊為零，但在沒有預期可獲得利益的情形下，市場主體進行惡意囤積的動力自然會大打折扣。故加強司法的事后治理對于規制該類惡意囤積現象具有至關重要的作用。

四、結語

自我國1984年實施第一部《商標法》以來，商標制度的構建和運行為我國市場經濟的發展發揮了舉足輕重的作用。然而隨著市場經濟的不斷發展，某些市場主體利用商標注冊取得制度的不足，大量申請并不使用的商標，從而依靠轉讓商標和提起侵權訴訟謀取了大量的不正當利益。從法經濟學角度來看，由于商標惡意囤積而產生的商標領域反公地悲劇現象的根源在于惡意囤積人在相關惡意囤積行為中獲得的預期收益遠遠大于其所需要承擔的私人成本。與此同時，商標惡意囤積人通過訴訟等各種方式謀取利益的行為無形中加大了整個社會的成本支出，最終讓納稅人為其牟利行為承擔了相關成本。通過行政和司法上的制度設計進行規制，可從根源上加大商標惡意囤積人進行商標惡意囤積的成本支出，從而使得囤積人的成本支出大于其預期收益，迫使其站在理性經濟人的角度，放棄商標惡意囤積的違法行為，進而大大減少從事商標惡意囤積行為的市場主體的數量，最終使得商標制度重回良性運行的軌道。

注釋：

①《蘭州新區商標戰略實施方案》新辦發[2017]235號：第2.5條：增加企業自主商標品牌擁有量。到2020年，蘭州新區注冊商標總數達到1 000件以上；第4條：每成功注冊一件商標，獎勵1 000元。

② 2013年版《商標法》第4條：自然人、法人或者其他組織在生產經營活動中，對其商品或者服務需要取得商標專用權的，應當向商標局申請商標注冊。

③ 2019年《商標法》第19條針對代理機構注冊與其代理服務之外的商標，認定為商標異議理由和絕對無效事由。

④ 機會成本：人們在選擇一種東西時意味著要放棄其他一些東西，一項選擇的機會成本即是其相應的所放棄的物品或勞務的價值所在。

⑤ 參見《著作權法》第49條第1款，《專利法》第65條第1款，《商標法》第63條第1款。