人類基因編輯行為治理研究

王利賓

（河南警察學院，河南 鄭州450046）

2018年11月26日，時任南方科技大學副教授的賀建奎宣布，經過自己研究組基因編輯的一對雙胞胎嬰兒在中國誕生。后調查組查明，該事件系賀建奎為追逐個人名利，自籌資金，蓄意逃避監管，私自組織有關人員，實施國家明令禁止的以生殖為目的的人類胚胎基因編輯活動。同時，一百多名中國科學家聯合聲明反對賀建奎的行為?！翱茖W家反對的核心理由是，目前利用CRISPR技術開展基因編輯，面臨著脫靶的風險，一旦讓經過基因編輯的活人出生，將可能導致不確定的遺傳物質混入人類基因池，給人類帶來不可估量的風險和危害。不僅如此，賀某實施的基因編輯只是為了讓嬰兒產生HIV抗體。應當說，通過母嬰阻斷或其他艾滋病預防技術，嬰兒感染HIV病毒的概率或許并不高，冒著危害全人類基因池的風險，獲得的收益卻非常有限，因此明顯得不償失?！盵1]2019年12月30日，賀建奎一審被判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣三百萬元。兩名同案被告也被判處了有期徒刑和罰金。此事件給我們以警醒，使我們認識到，必須正視人類基因編輯的重大風險及制度規制上的漏洞，從整體上確立“應然”態度，并在此基礎上進行系統性的制度調整。

一、人類基因編輯的現實問題

（一）行為本身的風險

1.倫理風險

“許多國家明令禁止對人類胚胎進行基因編輯，且基因編輯工具只能用于非生殖的成年細胞。在一些國家，用人類胚胎做實驗是犯罪行為?！盵2]之所以賀建奎團隊利用人類胚胎進行基因編輯被譴責，不僅是因為其違背了國際慣例和國家法律規定，更因為其違背了科技倫理，帶來了難以估量的倫理風險。

首先，它消解了人類競爭和發展的基礎，使人的發展變得不可捉摸、難以確定?？萍己歪t學的發展都建立在一定前提和基礎之上，這些前提和基礎包括但不限于人與人之間的自然性差異。正是這些差異使得個人具有了發展的動力，會通過后天的勤奮學習和工作來填補這種自然差異?？萍己歪t學的發展不應磨平這種差異，而是希望在差異的基礎上提高每個人的發展能力。這種差異性是社會發展的條件，也是社會發展的動力所在。如果人類基因編輯不是為了實現差異性發展，而是為了致力于消解差異性的基礎，則必將挑戰人類生存發展的自然規律，其結果很可能不是人類的福利，而是人類的災難。

其次，它挑戰了人的主體地位，使人淪為其他人的工具。人類基因編輯的危害突出表現為其對社會關系的破壞，會使人逐步客體化。也就是說，人類基因編輯一旦在社會上廣泛應用，就很可能成為謀取利益的工具。在此情況下，被基因編輯成功的人成為競相效仿的對象，具有優勢地位的人爭相向醫生購置這些人的基因進行編輯、利用，醫生則從中尋找商機，不斷靠基因編輯謀利。而且，隨著醫學的進步，這種基因編輯很可能不需要在自己或親屬間進行，富人甚至靠購買器官或役使他人就可以使自己獲益。如此局面意味著人的行為的逆向選擇、逆向回歸。人不再是地位榮耀的世界主宰，他很可能會回歸為羅馬法中“哞哞叫的奴隸”。

再次，它是對生命尊嚴的漠視。人類基因編輯被無限制地用于人的自身潛能的不斷改造和升級，不但不利于人類社會的發展，也不利于每個人的提高。一方面，它可能會使強者愈強、弱者愈弱；另一方面，它也可能使人與人的能力變得沒有多大差別，每一個人都是自己心目中的英雄，任何一個人都可以輕易地消滅他人、毀滅世界。上述情況不論是對人的提高還是對世界的發展都有害無益。更為重要的是，人類基因編輯剝奪了胎兒自主選擇的權力，使他自由成長、自由發展的固有尊嚴遭到破壞和玷污。

最后，它使人際關系變得模糊不清，人類的倫理道德也很可能名存實亡。既然人們可以按照自己認知的模樣來改變自我，他們也可以按照自己喜歡的方式來塑造后代，甚至不需要借助婚姻關系就可繁衍后代。在這里，誰是誰的兒女、誰是誰的父母都變得難以界定、難以分辨。既然如此，靠傳統倫理道德維系的親屬關系會被嚴重異化，用來約束人際關系的倫理規則也將名存實亡。還有，在人類能夠進行基因編輯的情況下，濫用很可能成為常態。一旦人們借助高度發達的技術鎖定基因的漏洞，便可以非常容易地對其他國家、其他族群、其他人種進行傷害和攻擊。在這種攻擊中，技術戰勝一切，國際法、國際規則、人類道義將遭到踐踏和鞭撻。很顯然，這是我們不愿看到的情況，也是我們極力排斥將人類基因編輯用于人的能力改進的原因。

2.技術風險

首先，人類基因編輯若不分用途地任意運用，很可能會違背技術發展的終極目標。醫學科技的進步是為了提高人類的福祉。如果技術進步不能服務于上述目標，就違背了技術利用的初衷。人類基因編輯之所以要格外謹慎，是因為此項技術并不完全成熟，現有的技術無法避免胚胎基因編輯的脫靶效應。還有，現有的技術無法完全確定疾病爆發是由哪些基因突變造成的，需要對哪些基因進行準確編輯，編輯的效果到底如何也都沒有確切的答案，這些基因編輯甚至是實驗性的。所以，如果貿然進行人類基因編輯，勢必會產生大量的、現有技術無法掌控的技術風險。

其次，基因編輯的技術風險不僅體現為對現有主體的損害，還可能通過代際傳遞的方式影響到下一代乃至無窮代。這種代際傳遞既表現為確定的隱患對下一代的消極影響，也體現為經過基因編輯的人體產生了其他難以預知的缺陷，這些隱性缺陷在下一代中無限制地疊加，從而造成不可估量的擴散性損失。

最后，如果從反人類的目的出發進行人類基因編輯，其技術風險會更大。從事基因編輯者更會無視人的價值、人的尊嚴，徑直以非人道的方式進行基因編輯。他們更會無視技術風險，創造出非人類的怪物。他們甚至會利用基因編輯技術毀滅人類。這不僅是技術風險，更是人類浩劫。

3.社會風險

首先，人類基因編輯可能從開始就使人與人之間變得不平等。在基因編輯能夠使人得到全面發展提高的情況下，獲取這種能力和條件可能需要大量的財富支出。這會超出一般人能夠負擔的水平，從而使資源變得稀缺、昂貴，使富人顯得更有優越性。如此使富人變得更有潛質，更能增加其對社會的控制，也使窮人沒有任何改變，從而淪為受統治的對象。也就是說，如果不加控制，基因編輯很可能成為最有力的擴大階級差距、增加貧富分化、實現階層固化的手段。很明顯，這違背了人的社會性解放的初衷，必然與社會發展背道而馳。

其次，基因編輯可能會進一步增加國際間的競爭，極大地增加國際社會的不穩定。二戰以來奠定的和平共處、共同發展的世界格局極大地促進了國際社會的團結、合作。這是世界人民共同努力的結果，是人類靠艱辛努力奮斗得來的。成果來之不易，各國人民應倍加珍惜。在總體和平、共同發展的國際大環境下，各國的發展狀況大不相同，仍然存在國家間的對立和斗爭。一個很明顯的事實是，發達國家更易于控制財富和科技知識。如果這些國家把人類基因編輯作為國家斗爭的工具，那么，國際平衡將會打破，國際社會很可能會重現弱肉強食的場景，這將會是人類的夢魘。

最后，基因編輯技術如果被濫用，不僅是各國的夢魘、國際社會的夢魘，更可能會發展成人類整體的夢魘。千里之堤，毀于蟻穴。人類基因編輯的閘門一旦失守，很可能沖破人類構筑的一切堤防，對人類展開反噬?？苹闷渡C》中令人心悸的場景不能不令我們深刻反思，我們到底應該讓人類基因編輯走多遠。

（二）制度規制的問題

1.無法圓滿解決行為的適當性

“基因編輯通過人為地干預人的自然生殖的過程，打破了人類自出生就本應享有的平等和自由前提。在深刻影響人類生存命運的方面，它會破壞人的自然本性、侵犯人之尊嚴和干涉未來人的自主性?；蚬こ痰目赡芙缦拊谟?，既要允許一定限度內的科研自由活動，同時又要將基因編輯嚴格限制在以治療為目的的范圍之內?！盵3]人類基因編輯面臨的倫理風險、技術風險、社會風險使我們很難對其行為尺度精準把握，也無法全面平衡人類尊嚴、人類安全、科研自由之間的關系。事實上，法哲學意義上的思辨性論證很難為人類基因編輯行為提供是否正確、是否適當的理由，這一切都要根據社會的需求和技術的發展進行客觀衡量。

2.缺乏系統的法律體系

我國《人類胚胎干細胞研究倫理指導原則》《涉及人的生物醫學研究倫理審查辦法》《干細胞臨床研究管理辦法》等規定雖能對相應的具體行為進行調整，但仍然存在很大的問題。首先，這些規定的級別較低，基本上以行政規章為主，無法從全局的角度對人類基因編輯行為進行全面規劃、調整。其次，從整體上看，我們仍然缺乏人類基因編輯方面的專門法律法規，也缺乏相應的輔助制度體系。這就使我們在基因編輯的行為調整方面往往力不從心。最后，從理論的角度看，賀建奎一審被判處非法行醫罪事實上面臨著解釋上的難題，這也是對刑法立法的拷問。從理論上講，人類基因編輯犯罪應當是法定犯，而且必須以違背明確的人類基因編輯法律法規為前提條件。但在賀建奎案上，這些問題都有待進一步解決。將賀建奎行為定為非法行醫可能并不準確。其行為并非醫療，而是非常明顯的基因改進或基因增強。對懷胎的母親，賀建奎行為并非醫療；母體中的胚胎也并非“人”，對其進行治療也面臨解讀上的困難。

3.監管缺位

“我國人類基因編輯呈現“多頭監管”的格局，各監管機構監管職能交叉，且缺乏清晰有效的監管措施，不利于受試者的尊嚴保護和醫學研究及其應用的健康發展?！盵4]在賀建奎基因編輯嬰兒事件中，2019年1月21日，南方科技大學也僅根據調查組的調查結果與賀建奎解除勞動合同關系，終止其在校內的一切科研活動，而并未對其事前行為和過程行為進行監管。在賀建奎公開人類基因編輯行為后，相關部門和行業協會才紛紛介入。這暴露出我國在人類基因編輯監管方面存在的漏洞，缺乏對此問題的充分關注和監管意識。而且，從處理情況看，各部門也是從禁止賀建奎從事其他活動入手來規制的，并未形成系統的、針對基因編輯的專業性處理意見。故要進一步強化行政執法和社會監督：行政執法機關要嚴格依據法律法規，落實行政監督責任；各個社會主體也要充分發揮社會監督的作用，積極檢舉揭發，讓基因編輯違法犯罪無處遁形。

4.缺乏損害賠償等救濟機制

與其他醫療行為不同，人類基因編輯對人體健康和人類安全具有持久而深遠的影響。所以，國家應高度關注、高度重視，法律規制也應更全面、更具體。但是，由于缺乏系統的法律體系，現實中既不能對其全部行為進行規范，也不能對違法犯罪行為的損害賠償和救濟途徑予以明確。這就造成一旦出現違法犯罪，研究者所在單位很容易以未經單位同意、系個人行為為由與研究者撇清關系，造成受試者的權利難以得到保障。而且，如果基因編輯一旦在不特定的人群中產生擴散，損害賠償和權利維護則會更加難以實現。

二、對人類基因編輯的“應然”態度

人類基因編輯是一把雙刃劍，用之得到則增進人類福祉，用之不當則危害無窮。在此問題上，我們既要保持坦然態度，又要以謹慎眼光認真面對。雖然人類基因編輯還處在探索階段，但我們仍然要正視此項技術可能帶來的各項風險，以明確的態度劃出行為紅線。既要避免危害人類行為的發生，又要給醫療科技的充分發展預留空間。我們在考量人類基因編輯時始終要秉承“人是科技的尺度”的基本立場，將所有的醫學探索運用到保持人類健康、促進人的全面、持續發展上。我們要全面研判人類基因編輯的利弊得失，通過法律制度體系、倫理評價體系、行業自律體系的全面構建提升大家的社會責任意識，確?；蚓庉嫷恼斝?、可控性。要兼顧各個利益主體的正當需求，在充分溝通的基礎上達成合作意向。要促進國際合作交流，努力達成國際共識，形成國際條約，為國際社會的長遠發展和共同進步奠定堅實基礎。

（一）病情治療而非基因改進

“現階段法律許可的基因編輯范圍應當被嚴格限制在那些安全有效性已得到確保的情形，包括基礎性研究和臨床前研究中的基因編輯、體細胞基因編輯。生殖系基因編輯的臨床試驗及應用、增強性基因編輯目前應被禁止，但在未來其安全性得到確保、社會共識達成和有效監管到位的情況下存在解禁的可能?！盵5]筆者認為，即便從長遠來看，也要將基因編輯用于治療目的而非基因改進或基因增強。一方面，醫學應用的前提是其安全性、人道性、健康性、風險可控性。如果醫學科技無法滿足上述任何一個要求，就應當被禁止。將基因編輯技術用于胚胎基因增強，對安全性、人道性、風險可控性都是挑戰，能否滿足健康性要求也值得懷疑。所以，必須從根本上堵塞其倫理風險、技術風險、社會風險，對其行為予以嚴格禁止。另一方面，制度規范之所以應對改進性基因編輯保持謹慎，是因為此項醫學技術從開始就遭遇反人道、反人類尊嚴的質疑和挑戰。在此類行為尚難獲得社會公認，其倫理性正當性、合法性遭受廣泛質疑的情況下，不應不顧社會輿論的呼聲貿然對其正當化、合法化。畢竟，法律制度屬于官方認可的行為，它必須滿足社會通識，必然是對社會常態行為的調整。改進型基因編輯無法滿足法律制度保守性、滯后性的基本要求，所以其必然無法獲得制度規范的認可。法律不需要預測，法律只需要解釋。即便法律要對人類基因編輯保持適度超前和前瞻，也必須在具備保守性的基礎上進行理解。

（二）強化自律和責任承擔

即便是出于治療目的進行的人類基因編輯，也要遵守各項制度規范并強化責任承擔。首先，風險社會的特征要求從事基因編輯的各個主體確立科學精神，進行嚴格自律。要進一步強化對研究團隊的管理，確保團隊負責人以高度負責的精神監督科研參與人和科研的每個環節，確保研究成果能真正用在人類的健康發展上。其次，要充分發揮醫學行業協會的行業自治作用，確實將人類基因編輯的起點確定為人出生后的階段而不是胚胎狀態。行業協會既能夠強化個人自律，也有助于相關法律制度的有效實施，所以，要充分發揮好行業協會的作用。而且，從某種意義上講，行業協會的行業管理職能要優于法律法規的管控，因為醫學行業的準入資格和行業認證能夠直接決定從醫人員的從醫資格和從醫能力。最后，一項人類基因編輯涉及研究者、受試者、監管者。如何分配各方責任是一項尚難得到解決的問題。在這里，不僅要強化研究者的責任意識、受試者的權利意識，更要強化監管者的監管意識和瀆職責任。

（三）強化有效監管

人類基因編輯涉及研究者、受試者權益的平衡，更涉及人類整體的利益，但研究者總是從個人利益出發，借助信息優勢、技術優勢對人類基因進行編輯，很可能會侵害受試者和其他人的利益。所以，在基因編輯中要進行有效的、全面的監管。監管不僅是協調當事人之間的權益，更重要的是實現個人行為與社會整體發展的協調和平衡。這種監管的優勢消解了研究者的短視，維護了受試者的利益，并將醫學發展控制在合理、合法的范圍內。當然，從監管的有效性上講，不應將監管權力單一地賦予行政機關，而應以行政機關為主，充分發揮各個社會主體的力量。這不但可以增加監督的效率，也能夠增加監督的公正性。

三、人類基因編輯的制度建設及完善

（一）明確人類基因編輯的行為界限

要確保行為的正當性，確保人類基因編輯符合道義基礎，國家就必須明確人類基因編輯的行為界限。首先，涉及人類基因編輯的事項必須要獲得國家許可。筆者認為，謹慎起見，要將審批同意的權力集中在國家層面。也就是說，只要進行人類基因編輯行為，都要層報中華人民共和國衛生健康委員會同意。增加此項制度剛性的目的是，以最大的謹慎來確保人類基因編輯的合規性、合理性、合法性。而之所以要層層申報，是為了增加地方衛生行政部門的積極性，從而更有利于對人類基因編輯行為的監管。其次，人類基因編輯必須征得被試者真實、有效的同意。即便未來人類基因編輯被合法化，編輯前也要把獲得受試人群的明確、真實的同意作為一項必備的要件加以規定。這種承諾從民事角度看是主體行使權利的表征，從行政角度看則是行為審查的內容。再次，程序要公開、透明。正義包括實體正義和程序正義。程序正義的目的是以看得見的形式再現實體正義。要實現程序正義，就必須確保人類基因編輯和其審查行為公開、透明。通過這種方式，確保人類基因編輯能夠隨時得到監督、檢查，防止研究者產生機會主義沖動，通過技術濫用的手段損害社會主體的利益。最后，人類基因編輯的風險必須可控。也就是說，要確保人類基因編輯技術穩定，行為過程和行為結果必須獲得倫理認可或容許，避免產生社會性風險。

（二）強化內在制度的約束

在制度經濟學看來，由宗教信條、倫理道德、風俗習慣、文化傳統等組成的內在制度能夠通過對人內在心性的熏陶、激勵、強化來主導人的外在行為。所以，雖然內在制度處于隱性狀態，很難從具體行為中直接反映，但從深層次看，內在制度的影響力卻不容小覷，它的作用甚至超過由法律、政策等顯性規范組成的外在制度。在人類基因編輯上，一方面，要強化外在規范的強制作用；另一方面，則要強化對科技倫理、醫療倫理的心理認同。要強化內在制度的作用，就要努力尋找抓手，確保事半功倍。首先，要在政府主管部門的指導下，組建人類基因編輯方面的科技倫理委員會，建立完善的基因倫理和行業規則，將行業科技委員會的第三方倫理評估、專業審核意見作為批準人類基因編輯工作的必備條件。其次，要通過官方、民間的共同努力，促進國際社會的知識交流和學術傳播，形成行業國際共識和基因倫理的一般性理論，更好地服務于我國基因編輯倫理規則的制定。最后，要通過宣傳、教育，做好人類基因編輯知識的傳播和普及，進一步拉近其與普通民眾的距離。使民眾對人類基因編輯的性質、意義、社會效果等產生印象，形成一系列的知識觀念，擴大與人類基因編輯相關的法律制度的社會認可度，為制度的實施節約執行成本。

（三）重視法律制度的體系化建構

“作為主觀權利的人類基因編輯研究自由應在法律允許的范圍內展開，不得危害國家安全、損害社會公共利益、危害人體健康、違反倫理道德，否則應承擔相應的法律責任?！盵6]所以，必須實現有法可依，努力建構基因編輯法律體系。首先，要在憲法中增加人類基因編輯的明確規定。憲法要直面生命科學的變化，正視基因編輯給人類帶來的挑戰和時代機遇，對基因編輯的限度、對象、相關各方的基本權利義務進行粗線條描畫，從根本法上確認基因編輯的地位。特別需要指出的是，憲法要充分考慮人的生命神圣權、生命尊嚴權、生命有限權，既為科技的充分運用提供空間，又為人類的健康發展指明前進方向。

其次，出臺專門的基因編輯法律法規，細化基因編輯管理辦法，修改、完善配套的法律體系。當前，擺在醫療管理部門和醫療機構、醫療群體面前的任務是，對人類編輯行為進行全面研究，在調查研究和橫向比較的基礎上形成立法建議草案，及時向立法機關提供立法草稿，努力推動人類基因編輯全面立法。立法的基本意義在于：進一步規范人類基因編輯行為，充分平衡科技發展和人類健康利益的關系，使人類基因編輯行為朝著增進國民福祉的方向不斷邁進。

最后，實現部門法的協整。憲法是國家根本法，具有最高的法律效力。但憲法規定具有抽象性，其原則性規定需要通過部門法具體化。在憲法之下，人類基因編輯行為涉及不同部門法，這些部門法涉及不同的法律責任。筆者認為，第一，要依靠民法充分保障受試者的人身權利和財產權利。民法可設專門章節對人類基因編輯活動作全面規定。立法的重點在于努力彌補基因編輯受試者權利保護方面的空白，全面規定其權利內容和可以采取的救濟途徑，并明確基因編輯研究者及所依托單位、歸屬單位等相關主體的民事責任。第二，從行政管理的角度看，需要進一步強化基因編輯等醫療、研究方面的行政立法，徹底改變因沒有行政法規定而無法可依的被動局面。行政法律法規要明確規定人類基因編輯被許可的種類、目的、程序以及基因編輯者的權利范圍和義務內容、基因被編輯者的權利和救濟途徑等。同時，行政法還要對刑法有關犯罪的前置規定予以全面規定，設定好與刑法的銜接機制。第三，要實現基因編輯刑事立法的專門化，這是因為刑法中的一些傳統罪名雖然可以與基因編輯中的嚴重違法行為大致銜接，但卻無法應對基因編輯中的整體性越軌。特別是基因編輯犯罪具有強烈的法定犯屬性，行政法的存在和行政違法的特殊性決定了刑法必須對嚴重的行政違法專門調整。這就涉及刑法的專門立法問題?！靶轮袊闪?0年來，在中國的刑事法治建設取得長足發展的同時，中國刑法學在始終恪守重視基礎理論的總結、創新與完善的基礎上，亦更加主動地回應社會現實關切的熱點、疑點、難點問題，彰顯出鮮明的時代特色，凸顯出刑法積極參與社會治理的重要功能，弘揚了新時代我國刑法學鮮明的問題意識與自主意識?！盵7]接下來，刑法學界要直面人工智能、基因編輯等新興科技的社會影響，認真研究刑法罪名和刑罰種類的改革問題。在刑法立法方面，“為了有效防范基因醫療犯罪，結合我國刑法分則的結構體系，要在我國刑法分則中增設‘基因犯罪’類罪名，并在該類罪名下規定相關具體罪名，如‘非法開發生殖性克隆人技術罪’‘非法轉讓基因醫療技術罪’‘非法改變人類基因罪’‘生殖性克隆人罪’‘利用基因技術制造變異人種罪’‘非法買賣人類遺傳物質罪’‘利用基因技術改變、制造、選擇人種罪’等?！盵8]“基于人類胚胎基因編輯所具有的上述風險，應當運用刑法手段禁止該技術用于人體試驗及有關應用行為：將人體胚胎基因編輯技術的人體試驗和應用行為定位為抽象危險犯，實現法益保護前置化；通過合理設置量刑幅度、設置財產刑和從業禁止的方式，實現犯罪預防目的；清晰劃定基因治療的禁止范圍，以免刑法過度剝奪公民自由?！盵9]

結語

可以預見的情況是，人類基因編輯行為很可能會隨著醫療科技的進步普遍性地深入我們的生活。在此背景下，完全無視和否定其存在并非明智的態度。正確的態度應該是進一步正視、反思其風險挑戰，科學評估規制理念和規制制度存在的問題，通過觀念解放和理念更新進一步伸展科技的翅膀，通過對現有規制制度的擴充、完善充分釋放科技的能量。其中需要特別強調的是，要始終秉持以人為本的思想，始終堅持在增加人類福祉的前提下展開科學實驗和臨床應用；要正視人類基因編輯技術的短板，始終在可控的范圍內有步驟、漸進性地開展工作；要始終堅持國家認可、全程監督的原則，將人類基因編輯永遠置于社會聚光燈下，全透明地展示，全過程地展示，全方位地展示；要建立、健全被害人損害賠償制度、補償制度，通過對監管主體、實驗主體、實驗對象的全面干預和調整科學調控人類基因編輯的行為尺度?？傊?，人類基因編輯挑戰和機遇并存，困難與希望同在。雖然在很長的時期內理論界仍可能在泥沼中徘徊掙扎，雖然制度的建構仍不免面臨這樣那樣的問題，但曙光已現，我們有信心、有能力以更加開放包容的心態擁抱人類基因編輯的光輝未來。