網上藥店侵犯消費者權益的救濟途徑

陳遠紅 馬韶青 司怡君

北京中醫藥大學人文學院，北京，102488

自2015年7月4日《國務院關于積極推進“互聯網+”行動的指導意見》倡導“互聯網+”醫療新模式以來，以網上藥店、移動醫療APP等為主的醫藥電商行業得到了前所未有的發展。2019年《政府工作報告》明確提出，要發展“互聯網+醫療健康”，加快建立在線遠程醫療服務體系。通過互聯網技術的不斷提升來解決人們日益增長的醫療衛生需求將會逐漸成為新常態，但“互聯網+”醫療模式在快速成長的前提下，也出現了許多侵權現象，給用戶的消費安全造成諸多威脅。

1 網上藥店及其發展現狀

網上藥店，又稱藥品電子商務、虛擬藥店、電子藥店。國家藥品監督管理局《藥品電子商務試點監督管理辦法》第二條規定，藥品電子商務，是指藥品生產者、經營者或使用者，通過信息網絡系統，以電子數據信息交換的方式進行并完成各種商務活動和相關的服務活動。我國第一家當時意義上的電子藥店于1998年在上海出現。由于電子藥店監管困難，1999年原國家藥品監督管理局(以下簡稱“原藥監局”)出臺《處方藥與非處方藥流通管理暫行規定》，明令強調暫不允許網售藥品。因此，2000年之前互聯網藥品經營一直處于禁止階段，上海的網上藥店不久也被關閉。2000年，原藥監局批準北京、上海、廣東和福建4個網售非處方藥品的試點地區著手探索，并且在全國批準了8家藥品電商的試點單位；同年12月，原藥監局又發布了《互聯網藥品信息服務管理暫行規定》，表示僅批準可通過互聯網進行藥品信息服務，不允許通過互聯網進行藥品交易。2004年5月，原國家食品藥品監督管理局(以下簡稱“原食藥監局”)公布《互聯網藥品信息服務管理辦法》規范互聯網藥品信息服務。2005年，原食藥監局出臺《互聯網藥品交易服務審批暫行規定》(以下簡稱《暫行規定》)，規定互聯網藥品交易服務企業只能在網上銷售本企業經營的非處方藥。在經歷一系列起伏之后，國內第一家合法的網上藥店正式出現，該《暫行規定》也成為經營與監管電子藥店的基本政策依據。

2014年5月原國家食品藥品監督管理總局(以下簡稱“原食藥監總局”)發布《互聯網食品藥品經營監督管理辦法(征求意見稿)》，提出互聯網藥品經營者應當按照藥品分類管理規定的要求，憑處方銷售處方藥。國務院辦公廳2017年1月24日下發并實施《關于進一步改革完善藥品生產流通使用政策的若干意見》，提出推進“互聯網+藥品流通”，以滿足群眾安全便捷用藥需求為中心，引導“互聯網+藥品流通”規范發展。此后，藥品電子商務得到了快速發展。據統計，截至2017年1月2日，原食藥監總局已經發出《互聯網藥品交易服務資格證書》896份[1]；同年1月21日，國務院發布取消醫藥電商B、C證審核的行政決定，敞開了醫藥電商行業的“大門”。2019年1月1日起正式實施的《中華人民共和國電子商務法》，為網絡售藥等電子商務爭議的處理提供了高位階法律。準入門檻的降低和高位階法律的保護，讓更多經營者看到了商機。截至2019年8月，能夠向個人消費者提供互聯網藥品交易服務的企業已達992家，獲得醫藥電商交易資格證書的企業達到693家，能夠提供互聯網藥品信息服務的網站已達15637家[2]。盡管網上藥店取得了快速發展，但與國外相比，其經營模式與管理運營體制還存在較大不足。

2 網上藥店對消費者權益的侵犯

網上藥店的靈活性為其監管帶來諸多困難。目前，針對網上藥店的相關從業人員和包括網上藥店在內的整個醫藥電商行業，尚未形成完整的自律規范和行業監管措施。同時，多部門監管網上藥店，監管職權交叉，致使監管效率低下，從而導致網上藥店對消費者存在諸多侵權隱患。

2.1 侵犯人身健康權

網上藥店銷售或使用假藥、劣藥，或者消費者在在線藥師的錯誤指導下用藥，以及電子藥店違法出售處方藥時，均可能出現侵害消費者人身健康權的現象。2018年11月，上海一22歲女孩分別從4家網上藥店無處方購買18盒處方藥秋水仙堿并服下200粒，最終因過量服用藥物造成中毒死亡[3]；關于“寵物照片充當處方竟能網購處方藥”的報道也引發輿論熱議[4]。網售處方藥是否能保證安全的問題一直難以得到確定。2019年《中華人民共和國藥品管理法》修訂之前，網售處方藥在我國從未被允許，但卻禁而不絕。網上藥店根據患者在線填寫的信息為其開具處方并銷售明顯不符合要求，該處方的真實性不能保證，消費者的用藥安全更難得到保障。原食藥監總局發布的《互聯網藥品信息服務管理辦法(2017修訂)》要求電子藥店設立時應當提供在線咨詢服務，聘用執業藥師給予瀏覽藥品信息的消費者更加全面、科學的藥品咨詢服務，與消費者進行信息交流提供意見反饋，為消費者提供良好的購買環境和海量的信息。但是部分網上藥店的藥劑師并未辦理相應的資質審核，在咨詢過程中無法為消費者提供與病情相對應的用藥信息指導，消費者在網上藥店購藥存在極大的人身健康隱患。有些網絡交易平臺網售處方藥時，采取一些打擦邊球的做法，如網上展示處方藥信息、電話聯系購買、線下配送。消費者在網上藥店購藥過程中，由于識別用藥安全的能力較弱，針對用藥禁忌、藥品副作用、處方藥和非處方藥等問題更加需要執業藥師的服務，而專業服務的不足很可能導致患者疾病的治療受到影響，甚至錯誤用藥致病、致殘等，造成人身健康損害。

2.2 侵犯隱私權

個人信息、隱私泄露是當今電子商務行業之“通病”，2019年最高檢、消協等共同評選的“2018年十大消費侵權事件”中，“大數據殺熟”是消費者關注的熱點之一[5]。這樣的行為是對消費者隱私權和知情權的一大侵害，在藥品電子商務行業也是如此。隱私權是指公民享有的私人生活安寧與私人信息依法受到保護，不被他人非法侵擾、知悉、搜集、利用和公開的一種人格權[6]。歐盟議會于2016年4月14日通過，并于2018年5月25日在歐盟成員國內正式生效實施的《通用數據保護條例》(General Data Protection Regulation，GDPR)，給各大互聯網平臺經營者敲響了警鐘，迫使平臺經營者更加關注平臺使用者個人信息的保護、使用。

在網上藥店這種電子商務活動中，隱私權保護則是指針對消費者個人信息的保護、合法采集及使用。首先，用戶在網上藥店注冊時，需要向商家提交聯系方式、收貨地址等信息，面臨個人信息數據被泄露、被盜的風險；其次，消費者在購買藥品時需要透露自己的癥狀、病情等情況，其個人信息很有可能會被商家非法出售或者用于數據分析，以此向用戶兜售相應的藥品、產品，給用戶造成困擾。

許多消費者并沒有充分意識到自己的隱私存在安全隱患，不知道個人信息自我保護的重要性，亦或根本不明白如何保護個人信息，沒有意識到私人信息被外泄帶來的嚴重后果。同時，平臺經營者也未盡相應的提醒義務，針對消費者進行有效的網絡數據使用說明和指導，保證消費者充分知曉隱私政策。再者，由于網絡的虛擬性和變動性特點，致使互聯網更容易受黑客的攻擊，如果平臺經營者不能為消費者提供更先進的技術保障，其隱私和個人信息更可能被泄露。

2.3 侵犯財產權

互聯網廣告的便捷性、靈活性，數字化操作、制作簡單等特點，致使網上藥店的虛假廣告、虛假宣傳可以隨時發布、撤銷?；ヂ摼W本身缺少地域限制但在監管上又屬于屬地監管的特點，使得以電子商務平臺為主的跨地域違法犯罪嚴重，監管部門在面對此類廣告時也經常力不從心。河南省公安廳公布的河南省2018年上半年“打擊食品藥品犯罪十大典型案例”中，互聯網或者電子商務平臺是發布虛假信息誤導消費者購藥以及銷售假藥、劣藥的普遍渠道[7]。

2014年5月7日原食藥監總局發布《網絡購藥消費提示》，提醒消費者可以在網上藥店根據其標注的資格編號查詢核實該企業資質，但許多非正規網站仍利用虛假廣告、虛假藥店網頁鏈接，誘騙消費者通過點擊鏈接進入虛假網上藥店界面，使判斷能力不足或者自我保護意識薄弱的消費者陷入網絡詐騙。同時，我國目前的網絡安全技術仍然存在許多漏洞，消費者進入仿冒的釣魚網站而導致資金損失的事件時有發生[8]，財產安全受到侵害。網絡的虛假性和不穩定性使公安機關或者其他監管部門監管困難。

美國通過全國性的媒體宣傳活動指導網上藥店用戶如何在網上安全購買藥品，提高消費者的安全購買意識[9-10]；澳州通過澳洲治療用品管理局(the Australian Therapeutic Goods Administration，TGA)發布存在潛在危險但是未進行合理規制的網上藥店名單，以警醒消費者[11]。但我國對“網上購藥安全”的宣傳和普及做得并不到位，導致虛假廣告、虛假網站利用消費者藥品知識儲備不足，迷惑其購買不需要的藥品；或者故意模糊藥品的性質，夸大藥品療效和適用范圍，使消費者誤認為某藥品為處方藥或者非處方藥，進一步侵犯網上藥店用戶的財產權益。

3 網上藥店侵權救濟途徑的完善

3.1 完善相應立法

2000年我國正式出現網上藥店的試點之后，一直是通過各種條例、政策性文件進行規范、監管，并無專門針對網上藥店的高位階法律。2019年新修訂的《中華人民共和國藥品管理法》對網售處方藥作出了原則性規定，即線上線下相同標準、一體監管原則。要求網絡銷售藥品遵守藥品經營的有關規定；規定了疫苗等幾類實行特殊管理的藥品不得在網絡上銷售。同時規定藥品銷售網絡必須和醫療機構信息系統互聯互通，信息共享；網售藥品配送也必須符合藥品經營質量規范的要求。這對規范網上藥店的銷售行為，確保處方的來源真實，保障消費者的用藥安全具有重要意義。但如何對藥品上市許可持有人、藥品經營企業及第三方平臺提供者進行有效監管，對消費者發生侵權時如何救濟等仍需要進一步具體規定。我國可以借鑒英國和美國的做法，完善相應的專門法和實施細則。

英國制定了包括《電子商務條例》(Electronic Commerce Regulations, ECR)、《隱私和電子通信條例》(Privacy and Electronic Communications Regulations ,PECR)在內的多部法律法規，形成了相對完善的針對消費者電子商務交易安全和隱私安全保護的立法體系，為消費者以投訴[12]、訴訟等方式維護自身權利提供了法律依據及途徑。美國在《聯邦食品藥品化妝品法案》(Federal Food, Drug, and Cosmetic Act, FDCA)的總體要求下，頒布了《互聯網藥店消費者保護法》(Internet Pharmacy Consumer Protection Act ,IPCPA)和《瑞恩·海特網上藥店消費者保護法案》(Ryan Haight Online Pharmacy Consumer Protection Act, RHA)，致力于救濟互聯網藥品經營過程中消費者的權利、確定經營者的責任；也形成了以食品藥品監督管理局(Food and Drug Administration，FDA)、美國聯邦貿易委員會(Federal Trade Commission，FTC)、美國緝毒局(Drug Enforcement Administration，DEA)和海關、郵政等多個聯邦機構、州政府和行業組織、行業協會共同監督的網上藥店藥品安全保證框架[13-14]。因此，我國應加快制定藥品網絡銷售監督管理辦法和其他相應的實施辦法，建立嚴格的第三方平臺銷售處方藥的準入和退出機制；建立電子處方標準、全國醫療信息共享平臺和藥品質量電子監管信息系統；確立網絡違規銷售處方藥的預防和懲罰機制。完善民事侵權救濟制度，明確第三方平臺、違法藥店、侵權責任人的具體責任，確立網絡銷售藥品侵權的具體救濟途徑。在提高侵權人違法成本、增強法律威懾力的同時，為網上藥店消費者維護其合法權益提供立法依據。同時，需要進一步明確網絡交易平臺的責任。網絡交易平臺對于平臺內的經營者銷售處方藥要履行更多的管理義務，審查處方的真實性、合法性，審查醫師資質，以及處方是否由具備資質的醫師開具等。

3.2 完善訴訟途徑

當網上購藥遭受侵權時，法院始終是解決糾紛矛盾的重要途徑之一。2014年3月15日起施行的《最高人民法院關于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規定》第二條說明，因購買藥品受到損害的，消費者可同時或分別起訴生產者和銷售者；第十一條提出，消費者因虛假廣告購買存在質量瑕疵的藥品致其受害的，可請求廣告經營者等主體承擔連帶責任，以此確立該類訴訟中的責任承擔主體和網上藥店用戶向該主體追責的進一步法律依據。

但在司法實踐中，訴訟成本高、訴訟判決耗時長等問題依然存在，如何更加高效地對受到侵權的消費者加以救濟，仍然需要進一步的探索。針對訴訟審理時間長、成本高等問題，可以考慮將該類糾紛視作消費糾紛，適用小額訴訟程序。小額訴訟程序一般適用于標的額小、爭議較少的糾紛，通常用于判決合同糾紛和涉及人身關系的案件。因在網上藥店購買假藥、有缺陷藥品或者在網上藥店藥師的錯誤指導下用藥造成的人身、財產損害，采用小額訴訟程序，一方面可以為雙方提供便利，使受害人在最短的時間內受償；另一方面也緩解了法院的壓力，能夠迅速有效地解決糾紛。

3.3 完善調解機制

調解是一種成本低廉而高效的糾紛處理方式，法院主持的調解必須在受理之后60日內結案且不收取任何費用，調解協議在經過法院司法確認之后具有法律效力。對由于購買網上藥店藥品造成損害的消費者來說，在雙方自愿的前提下，調解是一種較為容易接受的救濟途徑，并且解決糾紛的方式較為緩和，同時，也能關注到藥品這一特殊產品造成損害的情況。

在調解組織的設置方面，由于網絡銷售藥品的特殊性，采用群眾組織進行調解不具有可行性?？梢栽谒幤繁O管部門設置專門的調解委員會，該調解委員會由藥品監管工作人員，醫學、藥學方面的專家，法學專家，互聯網經營、電商服務等方面的專家和人民調解員組成。雙方當事人發生糾紛時，均可向該委員會提出調解申請。另外，也可以在互聯網法院的調解平臺增加網絡銷售藥品侵權的調解中心。目前北京互聯網法院的調解平臺設置了北京多元調解發展促進會，主要負責各類網絡合同、侵權責任的處理?？梢越梃b北京經驗，或者擴大已有調解委員會的調解范圍，增加網絡藥品侵權調解的內容；或者設置專門的網絡藥品侵權的調解中心或委員會。

在調解內容方面，侵犯人身健康權的糾紛還是屬于民事糾紛范疇，與醫療糾紛人民調解類似，主要解決的是賠償問題——是否賠、賠多少，消費者受到的損害、損害與購買的藥品二者的因果關系為處理該糾紛的重點。在調解隊伍建設方面，應增加具有醫學經驗或者同時具有醫學經驗和法學經驗的調解人員。這些人員除了要在調解中給予專業性建議外，還需要在鑒定事項、鑒定機構的選擇等方面提供意見，以保證調解協議的順利履行。同時各地也應當整合關于調解技巧、賠償數額等方面的經驗，為以后更加便捷、高效地解決該類糾紛提供參考。

可以建立“訴調對接”機制，實現訴訟與調解無縫對接地處理矛盾糾紛，通過司法確認的方式加強調解結果的執行，增強調解協議的社會認同感，同時也可以通過調解機制緩解訴訟機制的生硬與強制性，為解決該類糾紛發揮更大的作用。

3.4 加強行業協會的仲裁作用

美國已經開放了處方藥的網上售賣，特別強調充分施展行業協會的監管功能。美國國家藥房理事會協會(the National Association of Boards of Pharmacy, NABP)是網上藥品經營的行業管理機構，該機構會對網上藥店進行非官方、非強制性的網上藥房認證(the Verified Internet Pharmacy Practices Sites, VIPPS)，并組織年度評價，消費者也能夠通過該協會進行投訴來維護個人的權利[15]。

我國關于網上藥店消費者保護的行業協會只有消協，關于網上藥店及其相關從業人員的行業協會有中國網上藥店理事會、中國藥師協會、醫藥商業協會等，但是我國網上藥店的監管職責多存在于行政部門，極大地限制了行業協會監管作用的發揮，無法形成行業自律性。同時，行業協會至今未出臺有關網上藥店相關行業和從業人員的行業自律規范，行業協會的紐帶作用、監管作用不能有效發揮。因此，應加強行業協會在網上藥店和消費者之間的仲裁作用，更好地維護市場競爭和規范交易秩序，為消費者提供良好的消費環境。

在仲裁機構的設置上，可以成立由消協、醫藥商業協會等行業協會成員組成的仲裁庭。由于在“商對客”(Business-to-Customer,B2C)電子商務交易模式中，許多“商”和“客”在交易合同中都會“默認”簽署網上仲裁條款，消費者與網上藥店之間的糾紛在性質上仍然屬于由侵權行為引起的財產權益糾紛，成立由行業協會組成的仲裁庭更能有針對性地解決糾紛。該仲裁庭制定仲裁員名冊供爭議雙方選擇，依自愿原則根據雙方之間的仲裁協議，由具備相應專業能力的各領域專家對其糾紛進行裁決。同時，依據仲裁的不公開審理原則，涉及消費者私密信息的部分不會在仲裁活動中泄露，能夠更好地保障消費者權益。

在仲裁程序方面，可以利用先進的互聯網技術設立網上仲裁平臺，通過互聯網完成仲裁的申請、相關文件的送達和舉證質證等環節，最終電子形式的裁決文書經仲裁員電子簽名、委員會電子簽章并有效送達之后，與紙質裁決文書具有相同效力。這能夠減少開庭審理的次數，節省仲裁時間，有效提高仲裁效率，廣州仲裁委員會的網絡仲裁平臺就是一個值得參考的例子。

3.5 建立責任保險制度

藥品安全領域強調多元化社會主體共同參與，因此責任保險制度、救濟基金等其他社會救濟方式，也是解決網上藥店侵權問題的有效途徑，以社會力量來分擔損害，分散司法救濟壓力，為消費者的人身和財產損害提供賠償。

在投保主體方面，主要是網上藥店經營者。針對規模較大的網上藥店，可以組織經營者在申請設立互聯網銷售平臺之初繳納一定數額的責任保險金，以保障網上藥店消費者在受到損害之后可以及時得到救濟；針對規模較小的網上藥店，可以允許各平臺以團體的方式按照份額投保責任保險，減小企業壓力的同時提高投保率，從而提高網上藥店侵權損害救濟的保障水平[16]。

在投保的監管者方面，可以由藥品監管局等專門的機關監督保險合同的履行情況，對違反相關法律規定的情形給予處罰，鼓勵保監會帶頭設立風險評估隊伍，完善、細化相應的評估標準，使其更加規范和標準化；同時考慮針對網上藥店侵權建立較高的懲罰性賠償，刺激網上藥店經營者的投保積極性，促進該責任保險制度的建立。

保險金的適用主體主要是網上藥店消費者，針對存在較大爭議、責任主體暫不明確的受害者先行墊付，以及時救助消費者[17]；針對因購買網上藥店藥品引起疾病等人身健康損害的潛伏期較長、損害發病時間慢的受害者，可以運用該保險責任金得到應有的救濟。