電信網絡詐騙案件問題分析

史運偉

(重慶市涪陵區人民檢察院,重慶 408000)

隨著電信網絡技術的發展,電話、網絡帶給人們生活便捷的同時,也成為犯罪分子使用的犯罪工具。電信網絡詐騙犯罪逐年增多,電信網絡犯罪具有組織性、隱蔽性、科技性、離散性等特征,有別于傳統詐騙犯罪。本文針對該類犯罪實務中存在的實務問題,提出針對性較強的應對措施,為有效預防此類犯罪提供借鑒。

一、電信網絡詐騙犯罪的基本特征

電信網絡詐騙作為詐騙的一種類型,本質上是行為人通過虛構事實、隱瞞真相方式讓受害人受騙后主動交出財物。不同的是電信網絡詐騙中,行為人利用電信網絡等電子通訊設備向不特定人員傳遞虛假詐騙信息,行為人與被害人并不直接接觸,電信網絡詐騙往往具有組織性嚴密、隱蔽性較強、科技含量高、空間跨度大、時間跨度長等特征。

(一)以結伙作案為組織形式,犯罪分工呈現組織性

大部分電信網絡詐騙案件均為多人結伙作案,參與作案人數多,且分工明確,具有不同層級“金字塔型”的管理體系。通常情況下,管理層級分為三級：最高層級為組織決策者,中間層級為詐騙管理者,最底層為詐騙行為實施者。組織決策者負責糾集組織成員,作出決策發布指示命令;中間管理者具體負責管理指揮詐騙行為,包括購買詐騙工具,培訓他人實施詐騙,日常管理團隊,實施具體詐騙行為等;最底層的參與者則通常是具體實施詐騙行為者,包括受雇提供取款、變現、匯款、提供網絡技術等幫助行為?？梢?電信網絡詐騙具有嚴密的組織分工,組織者、管理者通常隱身于幕后,真正實施詐騙行為的參與者數量龐大、且分工明確,彼此之間不明知對方的存在。案發后抓捕難度大,難以固定證據。并且處于第三層級的最底層參與者,往往只是按照上層命令實施撥打電話、發送詐騙信息、取款變現等行為,這些人不參與分成,只獲取一定工資報酬,實際上是上層管理者的犯罪工具。

(二)以網絡信息技術為保障,詐騙行為凸顯隱蔽性

電信網絡詐騙行為主要是通過電信網絡等現代通訊技術平臺作為媒介傳播詐騙信息,電信網絡詐騙方式根據傳播方式不同大概可以分為電話詐騙、短信詐騙、網絡詐騙三種。有的會使用任意號碼顯示軟件、釣魚網站等新技術,有的利用銀行卡信息側錄設備盜取電子數據,有的利用木馬程序獲取他人信息等等。無論詐騙方式表面再多樣,本質上就是利用電信技術手段制造虛擬場景欺騙受害人。在電信網絡詐騙中,詐騙行為人與受害人不直接接觸,詐騙行為人可以身處地球的任何地方就可以在網絡上實施詐騙行為,因此電信網絡詐騙行為不受空間限制,隱蔽性強。首先,地域空間跨度大。借助電信網絡技術,詐騙行為人可以身在國外進行遙控指揮,組織者與詐騙行為人身處不同地域,公安機關往往抓獲的均是詐騙行為某一環節實施者,很難抓獲背后組織者。其次,詐騙場景虛擬性強。網絡詐騙行為人給受騙人設置各種虛擬場景,真真假假,讓人防不勝防。例如,詐騙行為人利用改號軟件,使被害人手機接聽電話時顯示詐騙行為人所設置的任何號碼。該種虛擬場景下,詐騙行為人虛構的事實往往會讓被害人更容易受騙。最后,單線聯系方式隱蔽性強。在已破獲案件中,被抓獲的詐騙行為人往往是電話員、取款人等詐騙團伙底層人員,詐騙組織者、管理者與這些實施者往往單線聯系,造成實務中抓獲難度大。

(三)犯罪對象離散性,危害后果呈現延續性

電信網絡通訊發展具有延伸空間的放大功能,導致某一特定行為產生的行為效果更明顯。電信網絡詐騙相比傳統詐騙方式而言,詐騙對象因不同地域分布呈現廣泛性、詐騙行為因不同地域實施呈現離散性、犯罪結果因時間跨度呈現分離性,這些特性使電信網絡詐騙危害后果更嚴重。首先,詐騙行為的離散性。詐騙行為往往由不同環節、不同過程的詐騙者參與實施,這些行為人在不同環節扮演不同的角色,甚至需要專業技術人員予以支持,形成整體的詐騙鏈條。其次,詐騙對象跨地域化。因為詐騙人利用電信或者網絡向不特定對象群發詐騙信息,其對象是無法預估的網絡群體,造成被詐騙潛在后果的不確定性。最后,詐騙后果的時差性。電信網絡詐騙行為人最終獲取被害人錢財通常需要通過銀行卡的多次轉賬,這也是行為人防止被查獲的反偵查手段。同時,行為人使用的銀行卡是通過網絡購買的他人銀行卡,行為人獲取詐騙款必須取款或者刷卡消費,這樣詐騙后果發生具有一定延遲性,導致危害后果的延續性。

二、電信網絡詐騙犯罪司法適用中的疑難問題

在辦理電信詐騙犯罪中,存在很多爭議問題,本文將對此進行深入探討。

(一)發布詐騙信息行為的性質認定

電信網絡詐騙最初環節需要成員在網上發布詐騙信息,以此為后續詐騙行為做準備工作。發布詐騙信息行為是詐騙罪預備行為,還是實行行為存在爭議。[1]司法實踐中被害人收到詐騙信息后會有兩種結果:第一種是被害人收到詐騙信息后被欺騙將財物匯入指定賬戶,詐騙成立。第二種是被害人收到詐騙信息后,不相信詐騙信息內容,詐騙失敗。第一種情況下詐騙信息發揮作用,成為詐騙行為一部分,是詐騙行為人成功騙取錢財不可或缺的環節,對被害人財產法益具有實際侵害危險。該情形下發布詐騙信息行為應該納入到詐騙實行行為范疇。第二種情形下詐騙信息沒有達到欺騙效果,詐騙信息變為垃圾信息,收到者的財產法益不可能受到侵害,對法益不具有實際侵害性的行為不是實行行為,所以該情形下發送詐騙信息行為應該是預備行為。[2]但是僅僅以詐騙信息實際是否發生效果作為判斷是否系實行行為本身就論證不充分。

根據最高人民法院、最高人民檢察院、公安部發布的《關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)中規定:“在互聯網上發布詐騙信息,頁面瀏覽量累計五千次以上的,應當認定為《刑法》第二百六十六條規定的其他嚴重情節?！边@一條屬于明顯的法律擬制,當無法查清犯罪數額的時候才可以適用。當發送詐騙信息達五千條以上,撥打詐騙電話五百人次以上,在互聯網上發布詐騙信息頁面瀏覽量累計五千次以上，這三種情形可以直接認定為犯罪未遂。犯罪未遂發生在犯罪行為人已經實施實行行為過程中,因為客觀因素沒有完成,或者實行行為已經結束,但是危害結果沒有發生的階段。網上發布詐騙信息行為按照《意見》規定應該認定為電信詐騙的實行行為階段。但是如果詐騙信息收到者拒絕接受詐騙信息的情況下,這些詐騙信息不可能具有侵害法益的現實危害性,不應認定為實行行為。所以,《意見》將發送詐騙信息、撥打電話、在網上發布詐騙信息達到一定數量認定為犯罪未遂是基于電信詐騙證據收集困難,打擊電信詐騙的刑事政策考慮。[3]

(二)取款幫助行為的性質認定

電信網絡詐騙犯罪區別于傳統詐騙罪特征之一就是網絡詐騙犯罪中詐騙成員之間是上下線單線聯系,網絡的虛擬性使電信詐騙隱蔽性更突出。詐騙行為人為轉移視線、逃避追查,詐騙行為人通常會找到多個取款人幫助取款,取款人之間可能并不知曉彼此的存在。對于取款、變現等幫助行為,司法實踐中如何認定爭議較大。從現有資料來看,各地法院判決不一,爭議焦點在于詐騙罪、掩飾、隱瞞犯罪所得罪和妨害信用卡管理罪等罪名的適用。該爭議不僅體現在行為人單純的實施幫助取款行為的定性,還體現在幫助取款人既實施電信詐騙行為又實施取款行為的罪名適用。[4]根據《意見》規定,“明知是電信網絡詐騙犯罪所得及其產生的收益,為其轉賬、套現、取現的,以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事責任;事前通謀的,以共同犯罪論處?！薄兑庖姟放袛鄻藴适且允虑笆欠裼泄仓\,作為判斷是詐騙罪共犯,還是掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。[5]在解決罪名適用問題之前首先需要界定取款行為是作為詐騙實行行為還是詐騙后的幫助行為,當然這涉及到詐騙罪既遂標準問題。實際控制說理論認為當被害人將被騙將財物匯入指定賬戶或者自己賬戶內時(詐騙行為人已經控制該賬戶情況下),即可認定為詐騙既遂。根據該學說,取款人的取款行為是在被害人將財物匯入到指定賬戶后的事情,這時候詐騙行為已經既遂,取款人的行為自然不是詐騙罪的實行行為,而是詐騙既遂后的幫助行為。其次,在判斷取款行為不是實行行為結論后,以取款人事前與詐騙行為人有無共謀判斷是否單獨定罪還是作為詐騙罪共犯認定?！笆虑啊薄笆潞蟆钡恼J定問題也要根據詐騙罪既遂標準來認定,在既遂之前共謀的,應當以詐騙罪共犯認定。取款人在既遂之后參與共謀進而實施取款行為,應當將取款行為評價為掩飾、隱瞞犯罪所得罪。

(三)完成形態的認定標準

電信網絡詐騙行為完成形態的判斷標準存在不同觀點,理論界主要有“占有說”“控制說”“失控說”“失控加控制說”等不同觀點。[6]占有說要求詐騙行為人必須實際占有被害人財物為標準認定既遂,該學說忽視被害人法益被侵害的事實,不利于打擊犯罪。失控說和控制說的區別在于判斷既遂標準是以被害人失去財物的控制權還是以詐騙行為人獲得財物的控制權為區分。[7]這兩種學說是否適用于電信網絡詐騙犯罪還有待實踐檢驗。通常狀況下,詐騙行為人欺騙被害人使其將財物存入犯罪行為人指定賬戶后,詐騙行為人獲取財物的情形是典型的犯罪既遂形態,這也是失控加控制說的既遂觀點。當然如果堅持電信網絡詐騙與普通詐騙一樣的“失控加控制說”,財產所有人雖然暫時失去了對財物的控制,但其擁有一定的救濟條件,如向該平臺運營商申訴等,故并不意味著被害人完全喪失了對財產的控制。但由于電信網絡詐騙的特殊性,筆者認為,應堅持“控制說”,詐騙行為人對財產擁有實際控制權宣告犯罪完成。理由在于:一是“控制說”體現了對電信網絡詐騙犯罪從嚴打擊、懲處的立場,與我國嚴懲電信詐騙犯罪的刑事政策相符合;二是在電信網絡詐騙中,采“控制說”更符合電信詐騙的行為特點,例如,對于盜竊信用卡、搶劫信用卡的行為,一般以行為人實際使用、消費的數額認定犯罪數額。而盜竊支付憑證、有價證券、有價票證的,對于記名、可掛失和無記名、無法掛失的情形,在數額認定上也作相應的區分。雖然詐騙犯罪為交付類犯罪,但電信網絡詐騙有擬制交付的情形。一般詐騙行為中,唯有在行為人實際取得被害人自愿交付的財物的情況下,其行為才能構成既遂。而對于網絡詐騙,特別是存在第三方運營商的時候,交付存在延時性,因此采取“失控說”難以對詐騙財產行為進行綜合評價,而采取“失控加控制說”則標準過嚴,不利于對網絡詐騙犯罪的打擊。[8]

三、電信網絡詐騙犯罪治理對策

關于治理電信網絡詐騙犯罪措施,在2015年國家召開的第一次部際聯席會議上就提出了要建立“黨委政府統一領導,聯席會議制度組織協調,有關部門齊抓共管,社會各個方面積極參與”的大治理格局。這個措施符合我國實際情況,只要落實到位就會從根本上遏制電信網絡詐騙犯罪日益蔓延的形勢。但是從目前實際情況來看,這一大治理格局需要進一步完善。

(一)完善“不易騙”的大宣傳格局

電信網絡詐騙犯罪得逞的關鍵在于被詐騙對象基于錯誤認識從而處分財產,要是每一個人都能提高警惕、正確辨別電信詐騙,那么電信網絡詐騙就會成為無源之水。因此,增強廣大人民群眾對電信網絡詐騙犯罪的自我防范意識成為最本源的措施。完善“不易騙”的大宣傳工作格局主要包括宣傳主體、內容、方式、時間和評估等幾個方面。一是宣傳主體最好是公、檢、法三家,因為他們具有天然的職責優勢。當然,這三家也不可等同事之,應該要確立其中一家為主,其余兩家為輔;二是宣傳的內容,應該以前瞻性的眼光,從眾多的電信網絡詐騙犯罪案例中總結為簡單易懂的文字予以宣傳;三是宣傳的方式,方式可以是多種多樣的,但是基于目前手機已經普及且不離身的情況下,最好的方式是與中國移動、聯通和電信三家運營商協商,以短信的方式實現無死角、全覆蓋的宣傳;四是宣傳的時間,時間雖然可以根據實際情況來確實,但是也要有一個總的規劃。只有時間足夠了,才能達到宣傳的效果;五是宣傳的評估,宣傳效果的評估是最好處理的,經過一段時間全覆蓋的宣傳以后,只要看電信網絡詐騙犯罪的案件數是上升還是下降了,就一目了然了。

(二)完善“不敢騙”的大懲罰格局

加大國家對實施電信網絡詐騙犯罪的打擊力度,使其“望而卻步”,形成對法律的敬畏之心,確實做一個守法公民。一是要修改刑法,可以將電信網絡詐騙犯罪像信用卡詐騙罪、保險詐騙罪、貸款詐騙罪等一樣單列出來,作為一個獨立的罪名,并且加大刑罰處罰的力度,甚至可以增加死刑,從而增強打擊電信網絡詐騙犯罪的法律依據。二是加大國家機關打擊強度,依法打擊電信網絡詐騙犯罪的機關主要是公安、檢察院和法院等國家機關,其中公安是處于絕對主體地位,因此必須充分發揮公安的主體作用。要建立健全偵查電信網絡詐騙犯罪的專業化隊伍,不斷增強隊伍的打擊素能,同時，要建立健全偵查電信網絡詐騙犯罪的工作機制,確實發揮機制的整體效能。三是要增強對電信網絡詐騙犯罪刑罰執行的力度,兩高要認真調研電信網絡詐騙犯罪刑罰執行情況,從而出臺關于電信網絡詐騙犯罪刑罰執行的司法解釋,限制其減刑、假釋等,從而加大對實施電信網絡詐騙犯罪刑罰執行的力度。

(三)完善“不能騙”的技防大格局

一般而言,實施電信網絡詐騙犯罪都包括“獲取個人信息”“電信網絡聯系”和“金融機構取錢”三個環節。犯罪分子恰恰是利用銀行、電信和互聯網在技術上和制度上的漏洞大行其事,從而達到詐騙的目的。因此,在這三個環節中,銀行、電信和互聯網還有巨大提升空間,可以進一步完善技防大格局。一是銀行、電信和互聯網等企業要制定關于防范電信網絡詐騙犯罪的行業技術標準,并按照行業標準架構好自己的軟硬件設施,同時要根據形勢發展變化,適時對行業技術標準進行調整。二是銀行、電信和互聯網等企業還要進一步完善關于防范電信網絡詐騙犯罪的制度,不僅要將現有制度落實到位,而且要隨著形勢的發展建立新的防范制度。如,對電話卡、銀行卡和寬帶實名制開展一次徹底的專項清理活動,杜絕匿名、冒名的情形。三是諸如中國人民銀行等國家機關要自動履行其監管的主體責任,加強對銀行、電信和互聯網企業對防范電信網絡詐騙犯罪進行標準和制度防范的引導,同時要加強對其督查,對于為不認真落實的企業要加大處罰的力度?？傊?只要銀行、電信和互聯網企業等供給側在有關國家機關的統籌下,扎扎實實在技術上、制度上落實對電信網絡詐騙犯罪的防范,就一定會讓想實施電信網絡詐騙犯罪的人束手無計,望洋興嘆。