跨境并購交割條件的法律性質分析

陶 奕

（北京市盈科律師事務所，北京100124）

在大型跨境并購交易中，并購協議一般分為簽約（Signing）與交割（Closing）這兩個階段。簽約完成即表明合同生效并受其約束，從簽約到交割之間存在一個過渡期，協議雙方設定一系列交割條件，只有交割條件成就或者被豁免后，才能進入交割階段。

由于交割安排原本是依據英美法制度而構建的，本文試圖以英美法作為出發點，分析交割條件在中國法下的法律性質。

一、跨境并購中的交割與交割條件

（一）交割的實質是合同主要義務的履行

交割是一個實務概念，并不是嚴謹的法律概念。從實踐用法來看，交割在并購交易中一般可以形象地描述為“一手交錢、一手交貨”。表現為交易標的和價款從一方轉移至另一方，交割結束即意味著交易的基本完成。換言之，一般情況下的交割是“錢物兩清”型的交割。在某些并購交割中，價款的支付可能會安排在交割之前或者之后進行，交割可能只表現為交易標的的轉移。

交割通常是產生轉移法律所有權和滅失風險的效果。有時，所有權轉移要待政府批準或者登記，交割僅具有轉移滅失風險的作用。具體的安排中，交割不一定是一步就能完成，可能是分為兩個或多個步驟完成，有時還會區分買方交割和賣方交割。不同步驟的交割和不同主體的交割可以設置不同的交割條件。

由于交易標的和價款的轉移是并購協議項下賣方和買方各自的主要義務，因此交割本質上是合同義務履行，具體表現為合同主要義務的履行。

（二）交割條件是合同主要義務的履行條件

在跨境并購安排中，交割通常需要附條件。交割條件通常包括：政府許可/批準（包括反壟斷批準）；第三方同意；買方取得融資；賣方的承諾和保證真實準確；完成重組；目標公司無重大不利變化，等等。

交割條件中有些是為了滿足監管要求，有些是為買方利益而設定（例如目標公司無重大不利變化），另有一些是為賣方利益設定（例如買方取得融資）的。如果交割條件未能成就，而受益一方認為有繼續完成交易的必要，也可經受益一方豁免，從而進入交割階段。

（三）交割條件不一定是嚴格意義上的條件

究竟何謂“條件”？英美法系與大陸法系對于合同“條件”的界定都是一致的：未來不確定發生的事件才能構成條件。①如果雙方互負義務，一方義務的履行以另一方的履行為條件，這并不是真正的條件。

跨境并購協議中規定的所謂交割條件，有些構成真正的條件，例如，政府許可、批準以及第三方同意。有些則屬于合同義務，例如賣方的承諾和保證真實準確以及完成重組等。

由于合同義務的法律適用比較明確，本文僅對構成真正條件的交割條件進行探討。

二、英美法系視角下的交割條件

（一）英美法系上的先決條件和后決條件

英美法系上將合同“條件”分為先決條件（Condition Precedent）和后決條件（Condition Subsequent）。后決條件的含義比較簡單，當該條件成就時即可解除合同的效力。

先決條件又能進一步分為合同成立的先決條件（Condition Precedent to Formation）與合同義務履行的先決條件（Condition Precedent to Performance）。由于英美法系上的合同成立與生效不予區分，因此合同成立的先決條件實際上就是合同生效條件。為了表述方便，合同成立的先決條件，下文稱為生效條件（與下文的大陸法系上的生效條件區分時，稱英美法系上的生效條件）；合同義務履行的先決條件，下文稱為履行條件。

（二）交割條件是履行條件而不是生效條件

前文指出，英美法系合同不區分成立和生效，在合同成立和生效前，協議雙方不受合同約束。因此，如果合同約定的是生效條件，在生效條件成就前，合同并不存在，任何一方都可以隨時從相關安排中退出。

如果合同約定的是履行條件，合同已經成立生效，履行條件產生前，合同義務尚無需履行，但當事方無法隨意退出。

在跨境并購交易的安排中，協議雙方意圖先簽約并生效，這樣雙方都受協議約束，不能隨意退出（Walk Out），消除了交易的不確定狀況。因此，交割條件是發生在合同生效之后、合同主要義務履行之前，屬于履行條件而不是生效條件。

三、交割條件不是中國法上的合同生效條件

（一）我國法上的合同生效條件與英美法系上的先決條件并不具有對等性

多數大陸法系國家規定了合同的停止條件和解除條件。其中，解除條件與英美法系上的后決條件相同，都是具有合同解除效力的條件。停止條件又叫延緩條件或生效條件，下稱大陸法系上的生效條件。

大陸法系上的生效條件，顧名思義，即合同的生效條件。從效果上看，與英美法系上的生效條件具有相似性。不過，與英美法系不區分合同成立與生效的做法不同，大陸法系的某些法域（例如法國）并不區分合同成立與生效；在另一些法域（例如瑞士）則進行區分。如果是在不進行區分的法域，則其生效條件與英美法系上的生效條件完全等同。反之，效果存在一定的差別。

我國現行《合同法》規定了附條件生效的合同。②即將生效而取代《合同法》的《民法典》規定了附條件生效的民事法律行為，③由于民事法律行為是合同的上位概念，此規定也視為對附條件生效合同作了規定。但我國法理上區分合同的成立和生效，成立但未生效的合同并不是毫無效力，而是具有法律約束力，當事人不得隨意解除。④因此，同樣是生效條件，在我國法上，當事人無法解除合同，而在英美法系上，當事人可以隨時退出交易安排。

（二）交割條件不是合同生效條件

從上文分析可以看出，如果是我國法上的生效條件，當事方無法隨時退出交易安排，這似乎與跨境并購的交割安排的效果一樣。那么，交割條件是不是我國法上的合同生效條件呢？

這要從交割本身入手進行分析。如前文所述，跨境并購的交割實質上是合同主要義務的履行。在交割條件成就以前，合同的某些條款已經產生履行力。上文已經提到，某些交割條件就是合同義務（例如，完成重組），需要當事人予以履行。如果合同尚未生效，這些作為交割條件的合同義務的履行力就無從說起，交割條件也無法得以成就。換言之，即便是在中國法上，交割條件也必須在合同生效之后才能存在。

四、交割條件在中國法上構成合同條款的生效條件

（一）我國法理和司法實踐中存在附條件的合同條款

附條件的合同條款，又稱“附條件條款”或“合同條款附條件”。根據崔建遠老師的解釋，是指“整個合同已經生效，所附條件僅限制合同項下的某項義務或某幾項義務的履行效力”。⑤根據崔建遠老師的觀點，這種條件屬于停止條件或生效條件，⑥因此也可稱之為合同條款的生效條件。

司法實踐中，比較典型的附條件的合同條款（或附條件條款）是建設工程分包合同的“背靠背”條款⑦、貸款合同的加速到期條款⑧以及對賭協議。⑨

以“背靠背”條款為例?！氨晨勘场卑才旁从跉W美國家建設工程的“Pay If Paid”或“Pay When Paid”安排。這種安排是總承包商與分包商達成的“以業主支付為前提”的約定，即總承包商收到業主付款后，再向分包商支付工程款，這是一種商業安排上的風險分配機制。主流看法認為，我國語境下的“背靠背”安排應當構成附條件的合同條款，司法實踐中法院也大多持有這種觀點。⑩

（二）附條件的合同條款的法條適用依據

以上分析表明，附條件的合同條款不僅僅是學理上的提法，在司法實踐中也得到了運用。

但附條件的合同條款在法律適用上的具體依據是什么呢？現有法律規定中只有《民法總則》第158條、《民法通則》第62條和《合同法》第45條[11]相關規定。其中，《民法總則》第158條規定：“民事法律行為可以附條件，但是按照其性質不得附條件的除外。附生效條件的民事法律行為，自條件成就時生效?！薄睹穹ㄍ▌t》第62條規定：“民事法律行為可以附條件，附條件的民事法律行為在符合所附條件時生效?！薄逗贤ā返?5條規定：“當事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時生效?！边@3條的規定大同小異，都指向民事法律行為/合同可以附條件，由于民事法律行為是合同的上位概念，因此，合同附條件的法律問題也可以直接援用關于民事法律行為附條件的規定。[12]根據通說的闡述，這是民事法律行為/合同之整體的效力附條件，而非其條款效力附條件。[13]附條件的合同條款似乎找不到直接的法條適用依據。

然而，通過對案例進行檢索，筆者發現，法院在涉及附條件的合同條款問題的判決時，一般是直接援引民事法律行為（《民法總則》第158條或《民法通則》第62條）和/或合同（《合同法》第45條）附條件的規定。例如，在“浙江省東陽第三建筑工程有限公司廣西分公司、廣西新路物資有限公司（原廣西新路物資公司）買賣合同糾紛案”（（2017）桂01民終355號）中，“《鋼材供應合同》約定經雙方結算核對后，東陽三建廣西分公司收到新路公司開具的增值稅發票后3個工作日支付相應貨款，如新路公司逾期開具，東陽三建廣西分公司有權暫緩支付相應貨款；如東陽三建廣西分公司逾期付款的，違約金按3.5元/噸支付”。二審法院根據《民法通則》第62條和《合同法》第45條認為：“新路公司未按約定開具全額增值稅發票，東陽三建廣西分公司的付款條件也就尚未成就”。這表明，法院對民事法律行為/合同附條件的解釋，并未嚴格遵從通說，而是作了擴大解釋。也就是說，法院認為這些規定不僅是關于民事法律行為/合同之整體生效附條件的規定，也是關于其條款生效附條件的規定。

（三）交割條件構成合同條款的生效條件

筆者認為，交割條件構成合同條款附條件，也就是合同條款的生效條件。理由如下：

其一，要考察交割在我國法上如何處理，需要對跨境并購交易方進行相關安排的意圖進行把握?？缇巢①彽慕桓畎才牌鹪从谟⒚婪ㄏ瞪系南嚓P交易架構安排。如前所述，跨境并購區分簽約和交割兩個階段，一方面是希望消除交易的不確定狀態，使交易方受合同約束，不能隨意解除合同；另一方面是延緩合同主要義務的履行效力，設置一系列交割條件，待交割條件成就后才產生該主要義務的履行效力。這些都是交易方之間的真實意思表示，只要不違反法律的強制性規定，就應當予以承認。

其二，合同條款附條件與英美法系上的履行條件效果等同。前文已經說明，要達到上述“既受合同約束、又要延遲履行效力”的效果，不能將交割條件視為合同整體的生效條件，即便是在中國法上，交割條件也必須在合同生效之后才能存在。如果將交割條件視為合同某些條款的生效條件，合同成立即生效，交割條件成就后才進入合同主要義務的履行效力階段。這樣合同既產生雙方不能隨意解約的約束力，結束了交易的不確定狀態，又能賦予某些義務的履行效力，待交割條件成就后，才產生主要義務的履行效力。因此，這種處理方式能夠完全實現跨境并購交割安排的真實意圖和目的。

其三，先決條件與后決條件之間存在轉化關系。有些情況下，合同約定的先決條件不成就，從另一角度來看，就是后決條件的成就，將導致合同被解除?？缇巢①徑灰字?，作為交割條件的“買方取得融資”以及“目標公司無重大不利變化”等都冠以先決條件之名。但是，并購協議同時還約定，如果這些條件未成就，受益一方可以行使合同解除權（Termination Rights）。如前所述，這種后決條件就是大陸法系上所說的解除條件。根據我國法律規定，約定解除條件的前提就是合同生效，如果合同不生效，合同效力自然也無法解除。如果承認交割條件就是附條件的合同條款，這種先決條件與后決條件的轉化也能得以完美實現。

因此，將交割條件視為合同條款附條件，真實地反映了跨境并購交易方的真實意圖，實現了中國法與英美法系規定的對接和融合，達到殊途同歸的效果。同時，類似案例的處理表明，這種做法在實務界能夠得到主流觀點的認同。

五、結語

在類似案例中，法院承認了附條件的合同條款，且通過對民事法律行為/合同附條件的規定作擴大解釋，找到了法律規定上的適用依據。

近年來，交割或交割條件不再局限于跨境并購安排，也被國內并購交易所接受，逐漸進入司法視野，相關判決日益增多。此類交割條件同樣應當視為合同條款附條件進行處理。根據筆者的檢索結果，多數案例談到交割條件或先決條件時，并未對其法律性質展開分析，說理并不充分。在加強法治建設、司法實踐日益走向完善的今天，筆者希望通過對這一問題的分析，為法院的司法實踐提供借鑒，這不僅是實現與國際接軌的需要，也是當事方服理服判的必然要求。

注釋

①See Black’s Law Dictionary 6th ed. (St. Paul: Westing Publishing,1990)at 293.另參見《法國民法典》（2016 年修訂版）第1304 條規定：“當債務的存在取決于將來的不確定的事由時，該債務是附條件的?！?/p>

②《中華人民共和國合同法》第45 條規定：“當事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時生效。附解除條件的合同，自條件成就時失效?！?/p>

③《中華人民共和國民法典》第158條規定：“民事法律行為可以附條件，但是根據其性質不得附條件的除外。附生效條件的民事法律行為，自條件成就時生效。附解除條件的民事法律行為，自條件成就時失效?！?/p>

④張雪楳.論合同生效[J].法律適用，2009（11）。

⑤崔建遠.合同條款附條件絕非合同附期限[J].中州學刊，2017（7）。

⑥同上。

⑦參見案例：（2017）皖0207民初230號、（2018）浙0902民初1059號和（2019）新02民終241號。

⑧參見案例：（2018）湘民初76號和（2017）粵民終1888號。

⑨參見案例：（2020）陜民終13號。

⑩張永亮.建設工程合同中背靠背條款的適用及其規制[J].山東法官培訓學院學報，2018（6）。

[11]這三條規定將被2021年1月1日生效的《民法典》第158條取代。該條規定：“民事法律行為可以附條件,但是根據其性質不得附條件的除外?！?/p>

[12]《民法典》只對“民事法律行為附條件”作了規定，因此，關于“合同附條件”的問題未來將直接適用“民事法律行為附條件”的規定。參見上注。

[13]崔建遠.論法律行為或其條款附條件[J].法商研究，2015（4）。