連載

法官如此裁判

刑事審判要點解析·刑法總則卷

臧德勝

十、驅逐出境的裁判規則

刑法第三十五條規定：“對于犯罪的外國人，可以獨立適用或者附加適用驅逐出境?！边@就為對犯罪的外國人判處驅逐出境提供了依據。根據2012年刑事訴訟法的規定，基層法院可以審理外國人犯罪的案件，將外國人犯罪案件的管轄權下沉。與中國人犯罪相比，外國人犯罪案件的審理程序更為復雜。但從實體法上看，外國人犯罪與中國人犯罪沒有多大的區別，不會因為犯罪主體是外國人而影響定罪和量刑。主要的區別就在于驅逐出境的適用問題。一般認為，驅逐出境屬于附加刑，是只適用于外國人的刑罰。

1.驅逐出境的適用范圍

【裁判規則】對犯罪的外國人，以驅逐出境為原則，以不驅逐出境為例外。三種情形下可以考慮不驅逐出境：一是被告人僅具有外國人身份，但工作、生活及家庭關系均在中國；二是所犯罪行較輕，悔罪態度好，再犯罪可能性??；三是基于案件特殊因素考慮。

按照刑法的規定，驅逐出境有兩種適用方式：其一是獨立適用，對犯罪的外國人不判處其他刑罰，直接判處驅逐出境。由于驅逐出境屬于刑罰的一種，所以獨立適用驅逐出境不同于免予刑事處罰。由于刑法分則中對個罪的法定刑沒有規定驅逐出境，所以，獨立適用驅逐出境的，屬于直接適用刑法總則的規定作為犯罪后果。這就潛含著一種邏輯，外國人犯罪的法定刑除了分則規定之外，還包括驅逐出境。

獨立適用驅逐出境，一般是針對兩種被告人：其一是所犯罪行較輕的被告人，對其可以不判處主刑，但又不應讓其繼續滯留在中國。其二是所犯罪行較重，但基于外交、政治等原因考慮，對其不再判處主刑，而是直接驅逐出境。

附加驅逐出境，是對外國人犯罪較為常見的處罰方式。對被告人判處主刑，在主刑執行完畢以后，執行驅逐出境。被判處死刑、無期徒刑的被告人，不能附加驅逐出境，否則會與主刑相矛盾。如果判處死刑緩期二年執行，或者判處無期徒刑，之后減為有期徒刑的，“根據案件具體情況有必要驅逐出境的，法院可以在作出減刑裁定時一并對被告人附加驅逐出境”。

刑法條文表述為“可以”驅逐出境，而不是應當，也就是說外國人在我國犯罪，并非一律驅逐出境。一般認為，刑法中的“可以”蘊含著“應當”的含義，沒有特殊情況的都應當照辦。具體到驅逐出境，對犯罪的外國人，以附加驅逐出境為原則，以不附加驅逐出境為例外。

對犯罪的外國人，以驅逐出境為原則，是考慮到其不能遵守中國法律規定，也就沒有讓其繼續居住的必要?！霸谖覈硟鹊耐鈬吮仨氉袷匚覈?，不得違反我國刑法實施犯罪行為。如果犯罪的外國人繼續居留我國境內有害于我國國家、社會與公民利益，有在我國境內再犯罪的可能性，就可以單獨或者并處驅逐出境?！?/p>

對于犯罪的外國人不驅逐出境，往往是有三種情形。

其一是被告人雖系外國人，但其實際上長期居住于中國，而在國外無居所。實踐中，有些被告人系中國人移民國外，只是具有外國人的身份，除了身份之外其與國內人并無區別，工作、生活以及社會關系均在國內。相反，其在國外并無收入和居所，如果將其驅逐出境，其將陷入困境，基于人道等因素考慮不予驅逐出境。

其二是所觸犯的罪刑較輕，再犯罪的可能性較小。在辦案過程中，還要考慮被告人犯罪的具體情節，包括犯罪原因、犯罪手段、犯罪后果以及罪后的表現，如果認為其具有較強的可恕性，再犯可能性小，可以允許其繼續在中國居住，而不驅逐出境。實踐中，主要是一些過失犯罪或者危險駕駛等輕罪。

其三是基于國家安全、外交等因素考慮，不驅逐出境。1997年召開的部分省、自治區、直轄市法院審理涉外涉僑涉港澳臺刑事案件工作座談會指出，對于判處有期徒刑的，除個別特殊情況外，原則上應當附加驅逐出境。但對外國籍被告人是否驅逐出境，并不完全取決于被告人犯罪行為的嚴重程度和所判刑罰的輕重，更要考慮國家安全、外交等方面的因素，綜合決定是否附加驅逐出境。

隨著中國發展水平的提高、社會生活居住環境的優化，一些犯罪的外國人愿意選擇在中國生活和工作。一旦犯罪之后，最為關心的是能否不驅逐出境，判處的刑罰反而不是最關心的問題。在辦案的過程中，需要堅持原則性與靈活性相結合，從有利于社會的穩定、有利于國家形象的樹立等方面綜合考量。

2.驅逐出境對其他刑罰的影響

【裁判規則】對于附加驅逐出境的外國人，在裁量主刑時要考慮刑罰執行成本，把主刑與驅逐出境相結合考量。對宣告緩刑、免予刑事處罰的外國犯罪人，不宜驅逐出境。

一般而言，附加刑依附于主刑，不會對主刑產生實質性的影響，主刑應當根據被告人的罪行來裁量。但是在具體案件辦理過程中，因為附加刑而影響主刑的情況并不鮮見。比如罰金刑，如果被告人或者其親屬主動預繳罰金，法官在量刑時自然會受到心理影響，考慮到罰金已經繳納無須強制執行的事實，相應減少主刑的刑期。有的案件，直接在判決書量刑說理中明確表明，因為預繳罰金而減輕主刑，有的案件雖然在判決書中沒有表明，但實際上預繳罰金發揮了一定的作用。

在對外國犯罪人量刑時，是否驅逐出境或多或少會影響主刑的裁量。驅逐出境的，主刑可相對較輕；不驅逐出境的，主刑不宜輕。這種做法，可以通過刑罰功能的經濟效益來分析。對犯罪的外國人判刑，一方面是為了懲戒目的，按照報應的觀念對其懲罰。另一方面是教育威懾的功能，讓其接受教育，今后不敢或者不愿意再實施犯罪。不論基于何種目的，對被告人執行刑罰是要付出經濟成本的。尤其是有期徒刑、拘役這樣的自由刑，罪犯要到羈押場所服刑，國家需要付出巨大的經濟成本。對于本國人而言，國家花錢教育轉化走入歧途的國民，本是國家的職責所在，無可非議。而對于犯罪的外國人，為了改造其而投入經濟成本，就需要進行評估。如果對于一個外國人附加了驅逐出境，刑罰執行完畢后就離開中國，那么，對其投入過多的經濟成本就違背了效益原則。當然，刑罰本身還有懲戒被告人和安撫被害人的功能，所以，對于驅逐出境的被告人，也不能一味地輕判，要做到輕重有度。如果不驅逐出境，則對其實施刑罰與中國人就沒有本質區別，根據罪行正常量刑。

驅逐出境與緩刑的適用具有直接關聯。如果對一被告人宣告緩刑，一般不宜再驅逐出境，因為宣告緩刑針對的是罪行較輕、容易改造的被告人，讓其在社區服刑，順利度過緩刑考驗期的不再執行原判刑罰。而如果對一個外國人宣告緩刑，緩刑考驗期滿了又驅逐出境，邏輯上難以成立。反過來說，如果決定對一外國犯罪人驅逐出境，那么就不宜判處緩刑，要么判處實刑，要么單處罰金。由于驅逐出境也是刑罰的一種，所以如果對外國人免予刑事處罰的，也不能再驅逐出境。如果認為不需要判處其他刑罰，可以單處驅逐出境。我國刑法所規定的政治權利，是指中國公民的政治權利，所以對犯罪的外國人，不能剝奪政治權利。

如果犯罪的外國人被判處罰金的，應當及時繳納，法院應當及時執行完畢。如果需要執行驅逐出境時，罰金尚未執行的，也不能以此為由不執行驅逐出境，盡管一旦驅逐出境，罰金將無法執行。

（未完待續）