淺析國際商事瑕疵仲裁協議效力認定問題

褚佳鵬

摘 ?要：在國際商事活動中，仲裁是解決沖突與爭端的有效機制。仲裁這種爭端解決機制有著一裁終局、尊重當事人意思自治、靈活多變等優勢。因此，在實踐中，商事主體多采用仲裁的方法解決沖突。但是，在實踐中，由于種種原因，經常會出現一些不符合規范的仲裁協議。有的缺少必要的生效要件導致了整個仲裁協議無效;而有的則缺少其他非必要要件，這類仲裁雖有效，但在實踐中很難被執行，被稱之為有瑕疵的仲裁協議。仲裁法律的規定、仲裁規則的制訂都會直接影響瑕疵仲裁協議的效力問題。因此，本文將對國際商事仲裁的生效要件進行研究，進而得出瑕疵仲裁協議的產生原因。其次將論述國際商事瑕疵仲裁協議效力認定問題，此為本文的主體部分。最后，本文將針對瑕疵仲裁協議提出一些補救措施，使其具有可執行性。

關鍵詞：國際商事仲裁;瑕疵仲裁協議;效力認定;補救措施

一、瑕疵仲裁協議的概念

瑕疵仲裁協議起源于“有瑕疵的仲裁條款（pathological clause）”，這是由 Frédéric Eisermann 所提出來的。他將有瑕疵的仲裁條款定義為：“具有某一或者某些缺陷，并且能夠中斷仲裁過程順利進行的仲裁協議或者仲裁條款?！彼岢隽擞行е俨脜f議的四要件說：第一，對當事人有約束力;第二，排除法院的干預;第三，仲裁員得到授權;第四，裁決迅速并能得到執行。如果該仲裁協議同時滿足以上四個要件，則該仲裁協議是有效的仲裁協議，反之，該仲裁協議是有瑕疵的仲裁協議。在此之后，英國法學家艾倫又將這一概念細化，提出三種可以認定為“有瑕疵的仲裁條款”，包括仲裁條款內容相矛盾、仲裁條款內容不明確和仲裁條款無法實行三種情況。1隨著我國改革開放和國際貿易的蓬勃發展，仲裁爭議的現象不斷發生，對瑕疵仲裁協議的討論也逐漸增多。楊秀清教授認為瑕疵仲裁協議是當事人在爭議發生前或發生后訂立的不能根據約定而啟動仲裁程序的仲裁協議?！?由此可見，學界對于如何界定瑕疵仲裁協議的概念存在諸多爭議。筆者在此處較為贊同齊香泉教授的觀點。

二、國際商事仲裁協議的有效要件

2.1形式要件

仲裁協議在形式上，與普通合同類似，需要以一定的形式確定下來。在國際商事仲裁國內立法中，大多數國家明確規定仲裁協議必須以書面形式，只有少數國家對仲裁協議的形式是否書面沒有作出強制性的要求。3宄其原因主要有以下三點：第一，在仲裁解決糾紛中，書面的仲裁協議是最直接的意思表示，當事人將解決問題的意愿通過書面形式確定下來，避免爭議發生后當事人再次反悔。第二，書面的仲裁協議具有證據效力，仲裁協議能夠證明當事人授權仲裁機構解決爭議，能排除法院的管轄權。第三，書面的仲裁協議也是仲裁程序的保障，書面的仲裁協議內容明確且具體，約束當事人、仲裁庭和法院，可以很好的保護仲裁裁決的承認與執行。

2.2實質要件

首先，當事人應具有行為能力。仲裁協議的當事人可以是自然人、法人或者國家。但世界目前上對于國家或者國家機關是否能簽訂仲裁協議在理論和實踐中還未形成一致意見。第二，爭議要具有可仲裁性。爭議的可仲裁性就是當事人之間的爭議可以通過仲裁來解決。各個國家都是根據本國的社會狀況和經濟情況進行立法來限制仲裁的范圍，從而決定某種事項是否能夠通過仲裁解決糾紛。第三，仲裁協議意思表示應真實。仲裁協議是通過雙方當事人自愿和平等基礎上形成的真實意思表示。4國際商事仲裁協議在本質上也屬于契約，其必然要遵循意思自治原則的要求，即意思表示真實。

2.3瑕疵仲裁協議與無效仲裁協議的區別

仲裁協議有時不完全滿足仲裁協議的有效要件，并不意味著其當然無效。而我國仲裁實踐中由于對仲裁協議的有效要件的規定和認定標準過于嚴格導致大量仲裁協議被認定為無效的仲裁協議。一些國家對仲裁協議有效要件的認定相對寬松，使得具有瑕疵的仲裁協議不會一律被認定為無效。通過對仲裁協議要件的探討，可以發現瑕疵仲裁協議實際上滿足仲裁協議生效的最低要求，它只是缺少能順利啟動仲裁程序的執行性要素，實際上可以認為是一種特殊的有效仲裁協議。經過當事人、仲裁庭或者法院等途徑對仲裁協議進行補救后，仲裁程序能夠繼續進行。這種補救不以一方當事人的意志為轉移，對仲裁協議雙方具有約束力并發生法律效力。而無效的仲裁協議通常與一國的公共政策相違背，或者缺乏仲裁協議的某種要件，導致仲裁協議自始無效。

三、瑕疵仲裁協議效力的認定

3.1依當事人的約定確定準據法

當事人將他們之間的爭議提交由仲裁庭來解決，就是希望建立一種解決爭議的自治體系。推崇當事人意思自治原則，不但有利于合同契約的執行，更利于避免雙方當事人對爭端解決的方式產生過多分歧。當事人意思自治可以說貫穿于仲裁程序的整個過程。當事人訂立合同時并不一定具備了足夠的法律知識，意思自治原則既能促進合同契約的達成，又減少雙方當事人對爭議解決的憂慮。

3.2以仲裁地法為準據法

《紐約公約》和《示范法》均采納當事人沒有約定準據法時，以仲裁地法作為瑕疵仲裁協議效力認定的準據法這一觀點。這主要是由于仲裁協議獨立性原則逐漸被國際條約、國內立法、仲裁機構的仲裁規則以及國際商事仲裁實踐所普遍接受，并被視為國際商事仲裁中一項普遍的原則。

3.3以最密切聯系地為準據法

在國際商事仲裁實踐中，當事人在約定仲裁協議時對于仲裁協議的準據法或者仲裁地都沒有約定的情形也時常存在，也有可能當事人約定的仲裁協議的準據法被認定為無效，或者仲裁庭認定當事人選擇的仲裁地是無效。對于這類瑕疵仲裁協議有學者就認為，從最密切聯系原則考慮，應該結合受理爭議的法院國的沖突規范加以確定。

四、對瑕疵仲裁協議的補救

4.1尊重當事人意思自治

國際商事當事人遍布世界各地，基于仲裁便利或確保仲裁公正的目的，當事人提出仲裁申請地、實際仲裁地點以及裁決執行地可能位于不同國家，仲裁協議的效力將受到多個國家的審查。而各國對仲裁協議要件規定不同，確定仲裁協議準據法的方法亦不統一，因此在一國被認定有效的仲裁協議，在另一國可能是有瑕疵或無效的。但從仲裁實踐的發展趨勢看，大多數大都遵循尊重當事人意思自治這一原則。仲裁庭、法院在當事人真實意思表示的基礎上，根據瑕疵仲裁協議的具體情況區別對待，通過解釋填補瑕疵之處，承認仲裁協議的效力以推動仲裁程序順利進行。

4.2仲裁協議書面形式的認定

仲裁協議形式要求僅僅為仲裁內容的形式和證據，共同的仲裁意愿才是仲裁協議的內容和本質要求。內容表達形式的多樣化是不可避免的，仲裁庭和各國法院在判定有瑕疵的仲裁協議形式要件效力時，不應機械理解“書面”的含義，應結合當今對含有仲裁條款的合同簽訂和成立等方面的新情勢，對仲裁協議書面形式的認定做出更為寬松的解釋，以有利于國際商事仲裁協議的有效成立。

五、小結

綜合全文，通過對瑕疵仲裁協議效力認定問題進行分析和論證，對比國際組織和各國對瑕疵仲裁協議的做法，筆者認為，只要仲裁協議具備基本有效的要件，在當事人雙方意思自治的基礎上達成合意，且不與仲裁協議涉及國家的公共政策相沖突，就應當認定仲裁協議有效。

參考文獻

[1] ?[英]艾倫·雷德芬、馬丁·亨特著：《國際商事法律仲裁與實踐》，林一飛等譯，北京大學出版社2005年版，176-179頁

[2] ?楊秀清：《協議仲裁制度研究》，法律出版社2006版，第89頁

[3] ?陳治東：《國際商事仲裁法》，法律出版社1998版，第115頁