變幻莫測：金融犯罪之“演變”

本社記者 宋韜

2020年，新冠肺炎疫情這只“黑天鵝”席卷全球，不僅給全人類的生命健康帶來嚴重威脅，同時，也將其觸角伸向了千家萬戶的“錢袋子”，不斷沖擊著金融市場。

金融犯罪已經成為當今社會較為多發、危害極大的犯罪類型。它侵犯社會主義金融管理秩序，危及我國金融機構和金融市場的正常運轉，對經濟社會造成的嚴重后果遠超其他經濟犯罪，一直以來都是刑事司法關注和打擊的重點。進入新時代，以習近平同志為核心的黨中央著眼黨和國家事業發展全局，作出了防范化解重大風險、精準脫貧和污染防治“三大攻堅戰”的重大戰略部署，其中防范化解重大風險被列為三大攻堅戰之首，而金融風險是當前最突出的重大風險之一。

近年來，隨著互聯網金融的發展，新型業態風險及其引發的犯罪也呈爆發式增長，呈現出非法集資犯罪持續高位運行、犯罪侵害群體面廣、案件收集和司法認定難、追贓難度大、案件維穩處置難、金融犯罪和黑惡組織犯罪互相交織等特點。因此，防范化解金融風險是打好三大攻堅戰必須要跨越的關口。

2020年9月26日，由廈門市法學會刑法學研究會與廈門市地方金融協會主辦，北京尚權（廈門）律師事務所承辦的第五屆鷺島刑事法論壇即以“金融犯罪”為主題，共同聚焦“金融機構經營風險控制與金融犯罪辯護”，邀請兩百余名刑事法律、金融領域的知名專家學者展開深入交流。

“金融風險關系到國家的金融安全、經濟穩定、社會穩定、政治穩定。我們希望通過此次交流，加強金融風險防控，保護老百姓的合法權益?！北本┥袡啵◤B門）律師事務所主任邱祖芳律師表示。

金融政策之變

近年來，金融犯罪相關司法解釋紛紛出臺，一些頗具市場影響的審判案例頻頻出現。金融犯罪成為司法關注的重點犯罪類型，相關刑事司法政策十分活躍。

金融市場是社會財富的聚集地，金融政策事關金融安全，但背后的法律政策隨時在調整，給金融犯罪案件的辯護帶來了很大的挑戰和不確定性。

隨著金融市場的發展，犯罪防控的形勢日益嚴峻，金融犯罪刑事司法政策一直致力于回應金融市場當前面臨的現實發展狀態及問題。但是政策效果受到立法制約和影響，且與金融監管聯系緊密。為了尋求金融犯罪刑事司法政策的完善路徑，首先需要理解金融犯罪司法規制的能力范圍，了解金融的特性，理解刑法的局限。在此基礎上，有針對性地落實寬嚴相濟刑事政策，并且發揮金融犯罪刑事司法政策的獨立價值。

德國著名法學家馮·李斯特有句名言：“最好的社會政策就是最好的刑事政策?！睆倪@一點上來說，金融政策演進與金融犯罪生成之間的交互關系非常形象、生動。圍繞這一主題，華僑大學法學院副院長白曉東教授以近20年的案件數據為基礎，從時間、地域兩個維度，就騙取貸款罪、貸款詐騙罪、高利轉貸罪、違法發放貸款罪等罪名，作了更進一步的分析。以騙取貸款罪為例，他指出，2012年，該罪名立案數只有38件，而2014年，則飆升到了1087件，2017年，更是達到了1941件的峰值。從地域分布來看，案件量排名前十的省份分別是：山東、黑龍江、河南、吉林、浙江、湖南、遼寧、河北、安徽、江西。

從這些數據可以看出，在空間上，經濟發達地區、沿海和西部地區比較少。

通過對典型金融犯罪立法命名的時間線進行研究，白曉東教授指出，金融犯罪的命名基本可以分為四個時期：2006年到2010年的罪名擴張期、2011年的金融犯罪死刑高峰期、2 0 1 5年的緩和期以及2018年開始的急劇調整期。以信用卡詐騙罪為例，2015年之前，銀行金融機構要求對惡意透支現象進行懲治，于是將利息全部計入在內，2015年開始，則有所緩和。之后，最高人民法院所制定的有關金融犯罪方面的司法解釋不多，基本延續原有的，但我們可以看到，這種政策之后，司法機關對于信用卡詐騙罪的打擊力度在逐漸降低。

從立法與司法政策背后的金融政策博弈來看，我國立法與司法政策一直在變與不變之間徘徊。白曉東教授認為，所謂的變，就是與民間金融有關的立法以及司法政策高度搖擺；不變是指維護國有金融體系與秩序的政策、金融犯罪罪名總體平穩。

>>北京尚權（廈門）律師事務所主任邱祖芳 作者供圖

而這種金融政策演進整體呈現出一個特點，即我國存在典型的二元金融政策。其中一元，就是現在的國有銀行，建構了一個以國有銀行為主體的金融體系。從《中華人民共和國商業銀行法》第八十二條的規定，我們可以看出，整個國家的金融政策對借款人來說，其實是不放心的，而是以維護整個金融財產安全作為主要訴求。

這種金融政策，將衍生出以下后果：其一，融資難，我國金融制度相關的配套問題以及相關法律制度的完善問題，成為引發民營企業犯罪的成因之一，尤其是在過去的十幾年里，民營企業向銀行正式貸款份額不到20%。其二，融資貴，轉貸成為必然。其三，融資險，短貸幾乎都是雷區。

因此，在白曉東教授看來，二元金融政策架構下，金融犯罪所體現的政策性擾動是不可避免的，尤其是非正規金融活動，更可能體現這種波動，即隨政策起舞的木偶。同時，金融犯罪總體上呈現犯罪飽和狀態；犯罪在正規金融與民間金融之間搖擺。只有把民間金融回歸到國家層面，才能真正證明這種犯罪可以跳脫出這種所謂的邏輯怪圈。

無論是金融監管政策還是刑事政策的選擇，背后反映的都是政府對于犯罪預防和打擊問題。京衡律師集團上海事務所合伙人陳會律師指出，風險最后是由最弱勢的群體來承擔?！叭绻覀儑夜膭罱鹑趧撔虏⒉扇≡囧e機制，隨之而來的風險應當一同承擔，不應以追究刑事責任的方式直接對個人進行追究?！?/p>

目前，寬嚴相濟是我國的基本刑事政策。在金融犯罪的規制中，刑事司法政策的能動性相對較高，方法也更靈活，借助最嚴厲的刑罰手段，事實上勾勒了金融領域的犯罪圈和刑罰圈的邊界。其中既有制度與政策的交鋒，也隱含市場與監管的博弈。人類社會最鋒利的刀鋒在金融市場監管中的效果如何，其實就體現在金融犯罪刑事司法政策的制定和實施中。

因此，如何實現維護金融市場秩序、保障金融安全的目標，在寬嚴相濟刑事政策的指導下，依然有待進一步的探索和完善。

>>華僑大學法學院副院長白曉東 宋韜攝

金融創新之變

所謂金融創新，指主要通過對原有的金融要素重新組合，或者衍生出新的金融要素，形成一種新的金融產品、金融市場、金融組織和交易類型的過程。

西南政法大學法學院副教授陳小彪認為，金融創新的過程中有兩個誤區，一是脫離金融自身來談金融創新，認為金融創新要脫離以前的金融，忘了金融的本性。二是脫離法律與監管談金融創新，認為創新一定要打破現有的規矩，突破現有的法律，要盡量尋找到法律的漏洞、規則的漏洞。

>>京衡律師集團上海事務所合伙人陳會 宋韜攝

其實，金融創新同時也存在著一定的風險。陳小彪副教授指出，金融創新的風險主要包括：一是貨幣流通的不確定性，會導致民眾對貨幣持有的動機減弱，現在的金融創新主要與網絡科技相結合，這是最突出的。這會改變原有的貨幣供需關系，貨幣供應可能出現失控現象，脫離中國人民銀行的監管。二是金融體系的脆弱性，包括杠桿效應、復雜性、信息不透明與不對稱。金融創新的過程中我們會發現，投資者與產品設計者會出現巨大的信息鴻溝，金融投資者無論多么精明、多么專業，都可能趕不上金融產品設計者的腦洞，因為涉及信息不透明和不對稱的問題，投資者掌握的信息與產品設計者掌握的信息差異很大。三是金融危機的傳染性，主要是蝴蝶效應、風險傳導與擴散，流動性交叉網絡。四是金融穩定的系統性風險，金融機構個體信用擴張，整體信用非理性擴張，呈現系統性災難。

隨著互聯網金融技術的不斷發展，互聯網金融正悄然改變著中國的傳統金融業。但不容忽視的是，互聯網金融自誕生之日起就與金融風險如影隨形，在其創新發展的背后，不法分子利用其潛在的技術漏洞與監管漏洞實施犯罪活動的行為也日益增多，嚴重破壞了我國金融秩序的穩定。

當下，以比特幣為代表的數字貨幣已然成為互聯網經濟、金融創新的重要樣本。但是，我國的金融、司法領域對于數字貨幣的態度截然不同。

浙江省高級人民法院法官程闖指出，金融行業對比特幣等數字貨幣持著從寬松到嚴厲、由警示到禁止的態度：2009年，中國人民銀行發布《關于防范比特幣風險的通知》，對于比特幣可能引發的金融風險進行了警示與必要防范；2017年9月，中國人民銀行等中央七部委發布《關于防范代幣發行融資風險的公告》（以下簡稱《公告》），將比特幣、以太幣等界定為“虛擬貨幣”，同時將違規發售、流通比特幣、以太幣等界定成“一種未經批準非法公開融資的行為，涉嫌非法發售代幣票券、非法發行證券以及非法集資、金融詐騙、傳銷等違法犯罪活動”。

相比之下，司法領域對比特幣保持著更為肯定的態度：2018年年底，深圳國際仲裁院裁定比特幣是財物；2019年8月，杭州互聯網法院通過審理吳某訴上海某科技公司、淘寶公司網絡侵權責任糾紛（財產權糾紛）一案，發布了裁判觀點，認為比特幣具有價值性、稀缺性、可支配性，符合虛擬財產的構成要件，雖不具備貨幣的合法性，但對其作為虛擬財產、商品屬性及對應產生的財產權益應予肯定。

>>浙江省高級人民法院法官程闖 宋韜攝

金融行業、司法領域對于數字貨幣的不同態度自然引發了我們的思考：《公告》將數字貨幣界定為“虛擬貨幣”，杭州互聯網法院又將比特幣歸屬于虛擬財產的依據何在？比特幣是否凝結了人類的勞動，是否屬于財物？如果民法上將比特幣認定為財物，刑法上是否也要做相同的司法判斷？

程闖法官認為，不論是虛擬財產還是數字貨幣，在法學研究與司法裁判中都存在著將它們簡單與傳統事物相比較，繼而得出它們屬于財物的錯誤思潮。但是，虛擬財產、數字貨幣不遵從傳統的勞動生產規律，也并非諸如面包、手機的有形事物，而是基于計算機技術在互聯網時代出現的高科技產物，它們擁有著獨特的技術原理。我們唯有深入地了解相關的計算機科學技術，才能準確把握它們的法律屬性，繼而確立必要、合理的民法、刑法保護路徑。

面對金融創新的這一安全隱患，我國對金融犯罪行為予以嚴厲打擊，但是，在司法實踐中，又出現了未對金融行為進行前置法評價之前，徑直進行刑法評價的現象。北京萬商天勤（杭州）律師事務所律師李明亮表示：“這不僅擴大了刑事處罰的范圍，也違背了二次違法性理念，極易在司法層面上將金融創新扼殺于‘搖籃’之中，在一定程度上導致某些沒有實質社會危害性且對民間經濟發展及中小企業快速融資有利的民間融資行為受到刑法的嚴厲管控與禁止?！?/p>

可見，刑法在介入金融領域時應保持何種限度，才能在促進金融創新、保障金融安全與防控刑事風險之間達到平衡，是當下亟須探討的問題。

金融犯罪之變

在探討金融犯罪的變化之前，我們首先要了解，什么是金融領域犯罪呢？金融犯罪并不是法定的犯罪類型，而是為了便于刑事司法實踐和理論研究等而作出的界定，類似于電信網絡犯罪、涉眾型犯罪等這樣的劃分，這些類型的犯罪往往在內涵上無明確標準、在外延上也多有交叉。

近年來，金融犯罪主要呈現出以下幾個特點：首先，犯罪數量呈持續上升趨勢，傳統金融領域犯罪占比暫居高位。金融犯罪案件的數量連年上升，從案件類型分布來看，涉案罪名主要涵蓋信用卡詐騙罪、非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪、貸款詐騙罪、保險詐騙罪、騙取貸款罪、妨害信用卡管理罪等，其他包括一些涉及金融領域的非法經營如POS機非法套現，以代辦大額信用卡、貸款為由進行的詐騙類犯罪等。

其次，金融領域犯罪日益復雜，手段翻新，互聯網犯罪趨勢明顯。由于金融產品的不斷創新，金融領域犯罪的外在表現形式越發復雜，手段越來越多樣化。僅就投資理財型的非法集資案件來說，既有保健品、郵票、紀念幣等實物融資，也有股權、擔保融資等，如安徽省合肥市廬陽區院辦理的孔某某、崔某某涉嫌詐騙案中，即通過設立收藏公司，對外虛假宣傳，以高價回購為誘餌，讓客戶購買郵票、紀念幣等收藏品，騙取他人錢財。隨著互聯網科技廣泛運用于金融領域，以P2P平臺犯罪為代表的互聯網金融領域犯罪也呈井噴態勢。

第三，涉眾型金融領域犯罪激增，覆蓋影響面廣，社會危害性大。非法集資類案件在近年來處于爆發期，互聯網在金融領域的介入使得該類犯罪的傳播更為迅速、影響范圍更為廣泛。如許多P2P非法集資平臺在全國均有分支機構，違法犯罪行為遍布各地，涉及的被害投資者人數眾多，也來自全國各地。這些被騙的投資者中，往往是接觸社會不深、敢于嘗試新生事物的年輕人，也不乏知識水平有限、受到蒙騙委托他人投資理財的老年人。他們投資的資金不少是長期積蓄所得，數額巨大，被騙資金一旦難以收回，生活可能無著，極易誘發群體事件，具有極大的社會危害性。

>>論壇現場 宋韜攝

第四，金融領域犯罪的組織化、專業化、隱蔽化特征凸顯，司法審查難。金融領域尤其是互聯網金融領域專業性較強，多聘請具有金融、法律、網絡等方面專業知識的人員參與到犯罪過程，作案手法更具有隱蔽性，較難與合法的金融活動區分開來，為偵查取證、司法審查處理都帶來了一定的困難。一些犯罪行為人采取合法的金融機構為包裝，登記設立公司，注冊資本有的高達數千萬元，并在繁華地段設立經營場所，常人很容易被迷惑，從而上當受騙。由于這些犯罪主體往往以比較嚴密的組織形式出現，上下層級、不同崗位之間分工明確、細化，資金管理運作、宣傳推廣等職責分明，公司內部各參與人是否構成犯罪的判斷也相對較難。

根據以上分析，浙江工業大學法學院教授、浙江靖霖律師事務所律師張兆松認為，過去一段時期，金融犯罪主要是以打擊非法集資引起的非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪，以P2P“爆雷”引起的套路貸等詐騙類犯罪以及大量的電信詐騙犯罪為主。隨著國家加大監管和打擊力度，此類犯罪在逐漸減少。目前，金融類犯罪主要集中于包括操縱證券、期貨市場罪，內幕交易、泄露內幕信息罪，利用未公開信息交易罪等在內的技術含量較高、隱蔽性較強類犯罪。隨著金融科技的發展，金融犯罪手段也不斷更新迭代，未來，金融犯罪將主要集中在區塊鏈技術、數字貨幣等領域。

金融在互聯網技術的加持下，金融犯罪的多發態勢提前到來。在理論研究不足的情況下，司法實踐過早地走到了第一線，這是我們當前不得不面對的問題。為此，公安部及各省區市公安部門成立了經濟犯罪偵查的部門，負責銀行類犯罪、保險類犯罪，基金、信托等方面的犯罪，同時也派生出了證券犯罪偵查部門，與中國證監會、各地金融局相對接，在證券犯罪領域實施偵查。檢察院針對金融犯罪案件也成立了專門辦理金融犯罪公訴部門。在刑事司法部門加強打擊的情況下，金融犯罪案件的數量在未來的一段時間內會有較快速增長。

隨著互聯網金融的不斷發展，如何平衡金融創新與刑事風險之間的關系，如何為互聯網金融的發展提供一個規范、有序的發展環境，是亟須關注與思考的現實問題。同時，我們也要注意，刑法在介入互聯網金融領域時，理應以刑法謙抑性原則為指導原則，以罪刑法定原則為制約機制，保持刑罰的審慎與克制，適度收縮刑法介入互聯網金融創新的邊界，以期為我國互聯網金融創新發展構建一個健康、穩定、有效的金融環境與法治環境。