違法性認識的內涵辨析

李靜 張寧

摘? ? 要：違法性認識欠缺對于行為人罪責判斷的影響，需要從刑事責任以及刑事政策的角度對違法性認識進行辨析。違法性認識在罪責判斷中是必要的，同刑事政策相關。司法實踐中面對行為人不知自己行為“非法”的辯解，應該綜合判斷行為人是否具有違法性認識可能性。

關鍵詞：違法性認識可能性;刑事責任;刑事政策

一、問題之提出

在犯罪認定過程中，行為人罪責的判斷至關重要，而違法性認識又是影響罪責判斷的關鍵因素。因為在司法實踐中，經常會有如下情形：行為人對自己所實施的危害行為以及由此所造成的結果有明確認識，但其并不能夠認識到自己所實施的行為是法律所不允許的，甚至是刑事法律規范所禁止的，那么在該種情形下應該怎樣認定行為人的罪責？尤其在當今刑事法體系中法定犯設置愈發增多的情形之下，如何判斷行為人對于自己的實行行為有無違法性認識以及認識程度如何，已經成為司法實踐中對于行為人罪責判斷所不可回避的問題之一。

二、違法性認識存在必要性之爭論

違法性認識，是指行為人認識到自己的行為是違法的。認定犯罪的成立是否需要考量行為人具有違法性認識，即違法性認識在罪責判斷過程中是否具有存在的必要性，理論上一直存在違法性認識不要說和違法性認識必要說的對立。

1.違法性認識不要說

該種觀點認為，要成立故意犯，只要求行為人認識到犯罪事實即可，不需要其具有違法性認識或者違法性認識的可能性。我國刑法通說采納了這種觀點。我國刑法通說將違法性認識稱之為法律認識錯誤中的假想的不犯罪，即行為在法律上規定為犯罪而行為人卻誤以為不構成犯罪。處理所謂“假想的不犯罪”的情況，原則上不能因行為人對自己行為的法律性質的誤解而不追究其應負的刑事責任，以防止犯罪分子借口不知法律而實施犯罪并逃避罪責。但是，在某些特殊情況下，如果行為人確實不了解國家法律的某種禁令，從而也不知道行為具有社會危害性的，就不能讓其承擔故意犯罪的刑事責任。

2.違法性認識必要說

同違法性認識不要說的觀點相反，違法性認識必要說認為罪責的判斷需要考慮行為人主觀上的違法性認識問題。但在違法性認識必要說內部，圍繞故意與違法性認識的關系以及地位，大致分成了嚴格故意說、限制故意說以及責任說。其中嚴格故意說將故意的認識因素界定為明確的違法性認識，而限制故意說以及責任說則將違法性認識程度界定為違法性認識的可能性。所謂違法性認識可能性，是指行為人雖然欠缺違法性認識，但是根據行為人對于犯罪事實的認識程度、經歷、一貫表現、受教育程度、性格、人格等情況綜合判斷，足以認定其具備違法性認識的可能性，就可以看出行為人反規范的態度，可以判斷其具有故意責任。違法性認識可能性是責任非難的限定要素。[1]但二者對于故意與違法性認識的體系地位有著不同的看法。

三、違法性認識必要性爭論之重新審視

筆者認為，之所以會產生違法性認識是否存在必要的爭論，關鍵在于各學說的理論支撐不同，即對于“責任”的不同理解所致。因為違法性認識是影響行為人罪責的因素，而罪責的認定是判斷行為人刑事責任的前提，持不同責任觀當然會對違法性認識的法律屬性以及必要性產生不同的認識。正如有學者所言，犯罪觀、刑罰觀乃至世界觀的對立，必然反映在責任觀上，使責任論產生對立。不僅如此，責任問題還與犯罪人的處遇密切聯系，所以，責任論不僅影響犯罪論的結構，而且影響抑止犯罪的整體對策。[2]筆者認為，對違法性認識必要性所產生的不同觀點，同各自所持的責任觀是有密切聯系的，但是筆者還認為，這也同各責任觀所呈現出的不同刑事政策有關。

違法性認識不要說背后的理論支撐，有學者指出，其是主觀主義的刑法理論從社會責任論的立場出發提出來的。[3]社會責任論認為犯罪并非行為人意志自由的結果，而是一種被決定的現象，即犯罪的發生是由環境、社會以及個人素質所決定的，因此刑罰的目的在于防衛社會，行為人只要具有人身危險性，都應該受到防衛社會的處分。違法性認識必要說理論支撐來源于規范責任論。該說認為刑法中的責任是行為人在實施不法上存在的譴責可能性。在行為人能夠根據法律的要求實施合法行為，行為人卻實施了違法行為時，就可以譴責行為人，行為人就有責任。[4]可以看出，規范責任論認為責任判斷的出發點在于考量行為人對于法規范的態度如何，例如之所以不對沒有責任能力的人進行責任非難，并不是他在行為之時主觀上沒有故意，他可以認識到自己實施行為這一事實，只是因為他在行為之時不能對自己的行為作出是否符合法律規范的評價預期，因而心理上也就不能形成反對行為實施的動機。以違法性認識不要說為代表的“不知法者不免責”的觀點，以社會責任論為理論支撐，從深層次來講，是基于一般預防的刑事理念或刑事政策。而違法性認識必要說的理論支撐在于規范責任論，規范責任論發源于心理責任論，強調責任的非難可能性立足于行為人本身，是以承認人的意志自由為前提的，背后所體現的是一種追求報應的刑事理念。因此違法性認識不要說所依據的是維護社會秩序，打擊并預防犯罪的刑事政策之下擴大刑罰權的理念，而違法性認識必要說所倚靠的責任主義的理念是限制刑罰權的發動來最大程度地保障個人的自由。

四、結論

筆者認為，在司法實踐中需要考慮行為人對于違法性認識問題或違法性認識錯誤所提出的辯解，面對行為人不知自己行為“非法”的辯解，應該綜合判斷行為人是否具有違法性認識可能性。否則，若在法定犯時代背景下一味堅持“不知法不免責”，同罪刑法定原則不相符。因為罪刑法定原則要求國民能夠根據成文刑法預測自己的行為性質，這也是罪刑法定原則中法律主義的要求。只有行為人知曉自己的行為是被禁止的，對行為人的譴責才有正當性，才不會違背責任主義的要求。

參考文獻：

[1]陳興良主編：《刑法總論精釋》（第二版），人民法院出版社2011年版，第416頁。

[2]張明楷著：《刑法學》（第四版），法律出版社2011年版，第223頁。

[3]馬克昌主編：《犯罪通論》（根據1997年刑法修訂），武漢大學出版社1999年修訂3版，第334頁。

[4]馮軍：《刑法中的責任原則——兼與張明楷教授商榷》，載《中外法學》2012年第1期。

本文受河北省社科基金項目（項目編號：HB18FX020）資助。

作者簡介：李靜，華北科技學院文法學院;張寧，北京市房山區人民檢察院。