涉網不正當競爭行為的法律規制

宋婧

在互聯網時代，互聯網已經滲透到人類社會生活的各個角落。在“互聯網+”政策的帶動下，各行各業紛紛搭上互聯網這個平臺，迎來行業發展的新階段。伴隨新業態新技術的發展，以互聯網市場為場所的新型不正當競爭行為紛至沓來。因此，2017年11月，《反不正當競爭法》進行修訂（簡稱“新反法”）時專門增設了互聯網領域相關的規制條款，對涉網市場秩序的維護、競爭行為的規范及涉網案件的司法審判都發揮了積極作用。

涉網不正當競爭行為的簡要概述

行為類型。在互聯網市場上，涉網不正當競爭行為大致分為兩種類型，一種是傳統企業借助互聯網平臺，從事損害其他競爭對手或者用戶利益的行為，屬于傳統不正當競爭行為在互聯網領域的擴展和延伸;另一種是互聯網企業利用技術手段，損害其他競爭對手或用戶利益的行為，屬于互聯網領域特有的不正當競爭行為。第一種行為只是傳統不正當競爭行為在互聯網平臺的延伸，故本文主要討論新型不正當競爭行為，即第二種類型，具有侵權行為技術性強、取證困難，短時間造成巨大損失，損失及賠償確定難等特點。

立法意義。原《反不正當競爭法》1993年出臺，制定之初互聯網技術不發達，沒有針對涉網不正當競爭行為的專門條款。2017年修訂時互聯網行業競爭激烈，如域名搶注、流量劫持、商業詆毀、竊取信息等互聯網市場經營者間不正當競爭矛盾突出，干擾用戶選擇等現象不時出現，影響了互聯網技術發展、破壞了互聯網市場秩序、制約了行政執法查處涉網不正當競爭行為的力度、損害了用戶的利益。新反法增設涉網條款，因此，新反法增加互聯網專條是順應時代的要求和實踐需要。同時為滿足應對未來可能出現的不正當競爭行為的需要，增加了兜底條款，符合互聯網發展的實際，體現了與時俱進的立法精神。

規制內容。新反法第十二條被稱為“互聯網專條”，對互聯網領域的不正當競爭行為進行了類型化規定，共四項，前三項從未經同意插入鏈接、強制進行目標跳轉，誤導、欺騙、強迫用戶修改、關閉、卸載其他經營者合法提供的網絡產品或者服務，惡意對其他經營者合法提供的網絡產品或者服務實施不兼容等三個方面對網絡鏈接不正當競爭行為、軟件不正當干擾行為，不兼容不正當競爭行為類型進行了規制，提供了互聯網經營者從事經營活動時的禁止性行為。第四項是兜底條款，旨在對為具體明確的不正當競爭行為進行規制，為涉網執法和司法審判提供執法和司法依據。

“互聯網專條”存在的疏漏

新反法“互聯網專條”對互聯網市場主體的涉網不正當競爭行為進行了一定的規范，但是在互聯網技術迅猛發展的時代背景下，互聯網立法滯后性的問題在涉網市場更加凸顯，新類型的競爭行為紛紛出現，因此，在互聯網專條的適用實踐中暴露出類型列舉有限、認定條件存爭議、兜底條款范圍過寬適用難度大等疏漏之處。

法條列舉的類型有限?；ヂ摼W專條中前三項列舉的行為，是在前幾年認定的幾類典型涉網不正當競爭案例中出現的不正當競爭行為基礎上，形成的共識和歸納出的內容。對相應的涉網不正當競爭行為進行了規制，對其不正當性進行了明確，但是從司法實踐來看，列舉的類型有限，新出現的擾亂市場競爭秩序、具有不正當競爭性質的行為沒有體現，也無法有效涵蓋不斷發展和衍生的一些常見不正當競爭類型。

隨著大數據與、云計算等技術的發展，數據成為互聯網企業爭奪的重要資源，關于數據不正當競爭的案件逐年增多，當前類型化條款并未涉及數據不正當競爭內容，致使涉數據的案件解決只能依據一般條款，因此諸如未經授權或同意隨意攫取其他網絡經營者數據、特色內容的行為經常出現。此外不合理設置Robots行為，在經營者之間歧視性對待行為在互聯網領域也并不少見，都不程度地損害了其他經營者、用戶的相關權益，影響了互聯網市場的發展和規范。

部分構成要件存爭議。根據新反法一般條款和“互聯網專條”的規定，涉網不正當競爭行為的構成要件大致為經營者實施了競爭行為，競爭行為違反了誠實信用原則和商業道德，競爭行為損害了互聯網市場公平有序的秩序，涉網經營者具有主觀過錯。

兜底條款適用難度大?！盎ヂ摼W專條”兜底條款的設置體現了時代性和必要性，適應了互聯網技術日新月異的發展實際，新型涉網不正當競爭行為花樣百出，靠類型列舉無法適應和跟上發展的速度，設置兜底條款確有必要。但是兜底條款對“妨礙、破壞”行為的構成和認定有些模糊、概括，適用難度大，造成司法實踐的相關法律適用難，同時在市場中，競爭就代表了天然對抗性，妨礙和破壞競爭對手是市場競爭的常態，只要采取合法手段符合市場規則即可，以妨礙和破壞來簡單界定不正當競爭，并不是有效的規制方式。

涉網不正當競爭行為法律規制的完善思考

新反法出臺至今，適用近三年，僅從最高人民法院“中國裁判文書網”公開的數據來看，截止2019年11月28日，在庫涉網不正當競爭案件總量達254件，且數量增幅呈現出井噴式爆發趨勢，毋庸置疑，隨著網絡技術的更迭演進，互聯網新業態會不斷涌現，同時也將帶來各種類型的涉網不正當競爭行為，因此，涉網不正當競爭行為法律規制的完善，對互聯網市場健康發展的影響重大?；ヂ摼W不正當競爭的規制是一個系統工程，涉及多方面內容，本文僅從專條視角提出淺顯思考建議。

增加類型條款?！斗床徽敻偁幏ā肥且徊恳幏缎袨榈姆?，具有引導和預測功能，應通過列舉典型不正當競爭行為，為規范市場主體行為提供指引，為執法司法實踐提供依據。面對新反法列舉類型有限和涉網典型不正當競爭行為頻繁出現的狀況，應將互聯網領域典型多發的行為類型化，從而擴大法條適用范圍，最大范圍地維護互聯網市場秩序。因此應增加不當數據抓取、違反Robots協議、侵犯信息網絡傳播權行為、干擾網絡關鍵詞行為、廣告屏蔽、流量劫持等不正當競爭行為類型，以適應互聯網時代競爭手段與競爭方式的多樣化形態，彌補涉網不正當競爭行為類型列舉有限的規制缺失。

修正認定要件。用戶永遠是市場競爭的重點，無論是傳統市場還是互聯網市場，企業可能采取各種方式爭取用戶，不正當競爭行為的認定在把握競爭關系和不正當性兩大要素時，權衡市場主體，考慮用戶的選擇權和知情權。以維護利益為核心，綜合考慮相關行為是否有利于用戶，是否有利于行業發展，是否更有效率，是否更便捷，是否富有創新性。若將“惡意”繼續作為不兼容行為的認定條件，可以對“惡意”的判斷因素進行指導性規定，比如軟件不兼容的是否不可避免，相關經營者是否具有針對性和破壞性，競爭雙方的行為是否違反行業慣例，涉網技術的相關做法是否明確告知用戶等等。

細化兜底條款。兜底條款的制定，是基于互聯網市場的發展迅速的特性，新技術新產品新模式新業態新競爭方式可能不斷產生，面對可能出現的新的無法預測的不正當競爭行為，設置兜底條款，一定程度上彌補了法律的滯后性。應將兜底條款進一步細化明確，認可妨礙的合理限度，如果市場主體的出發點是善意的，手段是誠實公正的就是正當的競爭行為。此外，可增加禁止實施損害消費者權益的行為作為涉網不正當競爭行為的兜底條款，既保護消費者權益，又實現兜底意圖。

參考文獻

[1]李曉露.互聯網不正當競爭行為的認定研究[D]. 2019.

[2]劉永立.互聯網不正當競爭行為的法律規制及完善建議[J]. 職工法律天地， 2019， 000（002）：79.

[3]歐陽童珊.我國互聯網不正當競爭行為法律規制問題之淺析[J]. 現代營銷（經營版）， 2019， 318（06）：165.

[4]崔靜.新《反不正當競爭法》環境構架下的互聯網競爭規制探討[J]. 法制博覽， 2018（32）：262.