我國高職頂崗實習學生法律身份界定探析

摘要：近年來，我國職業教育快速發展，每年有大量的中高職學生前往企業進行頂崗實習，并產生大量法律糾紛。但與之相對應的是，我國法律界人士基于對頂崗實習概念模糊認識和頂崗實習法律規范缺位等原因，對頂崗實習學生法律身份界定存在較大的爭議，影響到司法公信力和社會的穩定性。文章從頂崗實習學生內涵特征入手，深入分析其爭議的原因，重新界定頂崗實習學生法律身份和司法適用。

關鍵詞：頂崗實習;學生;法律身份

隨著我國職業教育的發展和人才培養模式改革不斷深入，頂崗實習已成為國家職業教育一項重要的政策，每年有大量的中高職學生去企事業單位頂崗實習。如教育部公布數據：我國職業教育年招生800萬，在校生973.6萬。所以，我國每年大約有800萬左右的中高職學生進入實習單位進行頂崗實習，由于法律學術界對頂崗實習學生法律身份界定存在較大的爭議，致使現實中司法機關對頂崗學生工傷、報酬、勞動時間等法律糾紛問題判罰不一，影響到司法公信力和社會的穩定性，成為當前人們關注法律焦點問題。因此，有必要對我國頂崗實習學生法律身份進行深入剖析，認清其性質，推動我國職業教育健康發展。

一、頂崗實習學生內涵及其特征

在我國“頂崗實習”一詞最先被應用于師范類院校的畢業前實習教育活動中。1991年國家教委辦公廳《關于印發<全國高等院校文科教育改革座談會紀要>及有關文件的通知》提出“鼓勵進行頂崗實習，要讓學生接受基層工作的實際鍛煉?！币虼?，最初頂崗實習學生是指畢業前為了提高實踐能力，到專業對口單位實習的師范生。此后，由于頂崗實習特征，更加接近于職業教育理論與實踐相結合的育人理念，逐漸演變為職業教育人才培養模式。如，2006年教育部《關于全面提高高等職業教育教學質量的若干意見》（教高〔2006〕16號），要求高等高職院?！耙ＷC在校生至少有半年時間到企業等用人單位頂崗實習?！?016年教育部等五部門印發的《職業學校學生實習管理規定》明確規定：頂崗實習是指初步具備實踐崗位獨立工作能力的學生，到相應實習崗位，相對獨立參與實際工作的活動。這些文件從國家層面確立了頂崗實習制度，對頂崗實習的推進起著指導作用。從國家對頂崗實習的定義來看，頂崗實習學生應具有以下幾個特征：

一是政策強制性。頂崗實習學生是指基于國家教育政策和學校教學計劃要求，由學校有組織地選派到專業相對口的實習單位，參加崗位生產勞動實習的學生。沒有國家教育政策強制要求，無所謂頂崗實習學生。

二是能力獨立性。參加頂崗實習學生大多為即將畢業的學生，在學校接受過系統的知識和技能訓練，初步具備實踐崗位獨立工作能力，能夠在短時間內地適應實習崗位工作要求，與普通在校學生其他實習具有較大差異性。

三是勞動真實性。在現實中，頂崗實習學生到用人單位實習，除了進一步學習崗位要求和技術技能外，往往與實習單位正式員工一樣，全面履行崗位的所有職責，全方位參與崗位勞動生產，服務用人單位管理，接受用人單位報酬，可視為以勞動為主的實習，與在校生以學習為主的其他實習具有重要的區別。

二、關于頂崗實習學生法律身份不同學術觀點及爭議

關于頂崗實習學生的法律身份，學界和司法界存有爭議，依據不同法理依據，形成不同的學術觀點，主要有以下四種觀點：

（一）勞動者說

持該觀點的學者認為，頂崗實習學生應是我國勞動法上所規定的勞動者，其理由如下：一是從勞動年齡上分析，我國頂崗實習學生為學校即將畢業的學生，大多數年滿16周歲，擁有勞動權利能力。二是從勞動權利能力來看，若非傷殘等特殊情況，頂崗實習學生就自然享有勞動法律規定的勞動權利和承擔勞動義務的資格。三是從頂崗實習實踐分析，學生頂崗實習行為是一種事實勞動行為。頂崗實習學生需要參加生產實踐，為企業創造效益，還要受到實習單位管理和支配，并享有勞動報酬，學生與企業等實習單位之間產生不平等隸屬性關系。雖然學生與實習單位沒有直接簽訂書面合同，但是也是一種受法律保護的事實勞動行為。四是從現行法律規定分析，無論是我國《勞動法》，還是《勞動合同法》都沒有明確將頂崗實習學生排除在法定意義上的勞動者之外。因此，當發生頂崗實習法律糾紛時，應適用我國《勞動法》《勞動合同法》等有關法律規定。

（二）學生說

持該觀點的學者認為，頂崗實習學生只是具有學生法律身份，不具有其他法律身份。其理由如下：一是從人事隸屬關系上看，頂崗實習學生學籍和人事檔案還在學校，是未畢業的在校生，不是法定意義上與用人單位建立勞動關系的勞動者。二是從頂崗實習目的上看，只是學校為了完成教學計劃任務，將學生臨時寄托在實習單位，學校與學生之間法律關系沒有發生變化，學生與企業等實習單位之間不存在事實上的勞動關系。三是從頂崗實習實踐看，學生與實習單位之間并沒有直接簽訂類似勞動合同的書面協議，即學生與企業之間也不存在法律上的勞動關系。四是從立法技術角度看，將頂崗實習學生認定為勞動者等其他法律主體，會涉及許多問題，如最低工資、社會保險、勞動合同等問題。因此，頂崗實習學生只能定性為學生法律身份，頂崗實習期間若發生糾紛問題，應依照我國《教育法》《高等教育法》和《職業教育法》等有關法律處理。

（三）雇員說

持該觀點的學者認為，在現行法律視域下，應當將頂崗實習學生視為雇員，其理由依據如下：一是我國頂崗實習往往是學校與實習單位達成協議后，將學生派遣至企業頂崗實習，類似我國勞務派遣。因此，學生與實習單位之間產生勞務關系或雇傭關系。二是學生還是在校生，未與企業建立起實質意義上人身隸屬關系，只存在經濟支付關系。三是在頂崗實習期間，頂崗實習學生既受到學校隨行老師管理，也接受實習單位領導。從管理性質分析，實習單位只是對他進行勞動力支配，管理責任主要還在學校。四是我國相關法律已明確將學生視為雇員。如《勞動合同法司法解釋》第10條的規定“在校學生實習期間與實習單位形成的用工關系，按雇傭關系處理”。頂崗實習發生糾紛時，應按我國《民法通則》《合同法》《侵權責任法》和最高院有關人身損害賠償司法解釋的相關規定處理。

（四）準勞動者說

持該觀點的學者認為，頂崗實習學生既具有學生法律身份，又具有勞動者法律特征，應將其法律身份定性為準勞動者。其理由如下：一是對學校來說，將學生外送頂崗實習過程，只是實現人才培養目標，學校與學生之間教育與被教育的法律關系并沒變，頂崗實習學生依然是學生法律身份。二是對實習單位來說，頂崗實習學生就是旗下員工，需要服從管理，參與生產，為企業創造利潤，但其工作量、工作復雜性和重要性，可能與正式員工還有所差別。三是對學生來說，參加頂崗實習帶有雙重目的，一方面是領取勞動報酬，一方面是增強自身實踐能力，以便更好地就業。因此，將頂崗實習學生定性為“準勞動者”法律身份更加符合頂崗實習特征。為此，他們主張“準勞動者”的法律身份仍以學生身份為主，但在權益保護上給予勞動者相近的權利，具體包括最低勞動條件、標準工時和勞動報酬等。

三、頂崗實習學生法律身份爭議的原因分析

當前，法律界之所以產生出不同頂崗實習學生法律身份學說，主要是在于對頂崗實習概念認識模糊、頂崗實習法律關系復雜、法律缺位等原因。

（一）概念模糊

目前，我國學生實習主要有這幾種類型：一是教學型實習。主要是指學校根據教學需要，統一組織或學生自主選擇實習單位，其目的在于完成教學任務，最典型的是工學交替和短期社會實踐兩種類型。二是勤工助學型實習。這類實習，大多是學生自己聯系或組織，利用課余時間，以勤工儉學為目的，與所讀專業無關，具有較大隨意性。三是畢業型實習。即我國高等院校學生為了順利畢業，到社會企事業單位進行實習，其目的在于增加職業經驗，為將來就業做好準備。四是就業型實習。為了順利就業，學生應用人單位的要求，到用人單位進行實習。其目的在于用人單位考查學生學識水平，決定是否錄用。五是見習。是指由各級政府有關部門組織對離校后未就業畢業生到企事業單位實踐訓練的就業扶持措施。

然而，這些實習與頂崗實習具有明顯的區別。一是頂崗實習中，學生實習內容與其所學專業緊密度較高，而其他實習則不然。二是頂崗實習中，學生需服從實習單位管理，全面履行崗位職責，領取工資報酬，具有較大的真實性，而多數非頂崗實習則無此情況。三是頂崗實習一般由學校統一組織，并且時間具有固定性，而非頂崗實習具有較大隨意性。四是頂崗實習法律關系較復雜，涉及學生、學校和企業，而勤工助學實習、見習等法律關系相對較簡單。五是當前我國頂崗實習學生，主要以中高職和師范學生為主，非頂崗實習則包含各類各層次的學生。而在現實中，多數人把頂崗實習等同于大學生一般教學實習、見習、勤工儉學實習、畢業實習等，對頂崗實習學生法律身份作出錯誤法律價值判斷，相應產生出各種理論觀點。

（二）關系復雜

在我國頂崗實習中，會涉及學生、學校、企業等實習單位三個主體，每個主體都有不同的目的和利益。高職院校開展頂崗實習主要目的在于確保教學計劃的實施，提升學生動手能力，從而提高就業率;實習單位接受頂崗實習學生目的是減低企業運營成本，儲備選拔優秀人才，以及短期勞動力的調劑等。學生目的則在于能較早地接觸用人單位，提升實踐技能，為將來就業打下良好的基礎。這種帶有不同的目的和利益的實習行為，讓每個主體擁有多重法律身份。如，頂崗實習學生既是在校學生，又是企業的員工;學校既是學生的教育管理者，又是用人單位的平等民事合作者;用人單位既是學生的勞動管理者，又是學校的平等民事合作者。同時，也讓學校、學生、實習單位三個主體之間產生復雜的法律關系。如，學校與學生之間是管理與被管理的教育行政法律關系;學校與實習單位之間是民事委托法律關系，學生與實習單位產生以勞動為特征的法律關系。這種帶有多重目的利益和多邊復雜的法律關系，導致立法、司法和學界人士以難以界定頂崗實習學生真實的法律身份，往往產生出不同主張和學說。

（三）法律缺位

我國現行法律法規對頂崗實習的規定，或過于抽象，或模糊不清，或相互矛盾，造成學界司法實務界對頂崗實習學生法律身份，始終無法形成一致的認識。一是現行教育法律法規過于抽象。我國教育法對頂崗實習的規定，主要涉及教育法、高等教育法和職業教育法三部法律。這些法律大多只對頂崗實習作原則性和指導性規定，并沒有對頂崗實習學生的法律身份進行明確。如《教育法》只含糊強調國家機關、軍隊和企事業組織要為學生實習提供便利，沒有對學生法律身份作出具體規定?！陡叩冉逃ā分惶岬礁咝旈_展社會服務和勤工助學，未對學生頂崗實習作出任何明確的規定。相對前兩部法律而言，《職業教育法》對學生頂崗實習作了較全面具體的規定，但也沒有對頂崗實習學生法律身份進行明確。二是現行勞動法律法規尚無明確規定。我國現行勞動等法律對頂崗實習學生法律身份也沒有明確的規定?！秳趧臃ā泛汀秳趧雍贤ā穼趧诱吒拍畈]有給出明確定義或進行列舉，只是以用人單位和勞動關系為標志作出界定。對同時隸屬學校和企業等實習單位雙重管理的頂崗實習學生，是不是勞動者沒有具體答案。因此，現行勞動法律法規對頂崗實習規范存在空白點，頂崗實習缺少法律有效支持和保障，是造成學界和司法實務界對頂崗實習學生法律身份產生爭議關鍵原因。三是現行司法解釋和部門解釋相互矛盾。最高法院《勞動合同法司法解釋》第10條規定，將在校學生實習期間與實習單位形成的用工關系，按雇傭關系處理。姑且不論是否合理，但明顯與原勞動部有關實習學生不看作為勞動者的解釋相矛盾。因此，在具體司法實踐中，基層司法人員基于不同法律規定，產生出不同法律關系性質判斷，適用法律自由度和選擇性的余地較大，經常出現同一個案件有不同判決的現象。

四、頂崗實習學生法律身份的界定

綜上所述，當前學術界不同主張都存在一定的缺陷。一是主張頂崗實習學生是勞動者的學者，只考慮到學生勞動年齡和勞動能力，與實習單位存在人格從屬性和經濟從屬性，沒有考慮頂崗實習學生還是在校生的特點。二是主張學生說的學者，只過于在意學生的身份，以學生身份排斥其他法律身份。正如學者林嘉所說，“主體身份的多元化是現代法制必須面臨的一個問題，這只能通過提高立法技術來識別主體相應的身份，而不能直接的以具有某種身份而拒絕主體成為另一法律的適格主體?！比侵鲝埞蛦T說的學者，根據我國勞務派遣特征比照類推，未考慮學生與學校之間法律關系，具有較大的缺陷。四是主張準勞動說的學者，倒是全盤考慮到頂崗實習本質特征，但該觀點又刻意強調以學生法律身份為主，存在邏輯思維矛盾。

（一）頂崗實習學生法律身份理論分析界定

那頂崗實習學生到底具有那種法律身份？筆者認為對頂崗實習學生法律身份的界定，除了要考慮頂崗實習淵源、概念、內涵和特征外，還要放到十八屆四中全會以后，國家提出全面依法治國以及越來越重視保護人權時代大背景進行考慮，并借鑒世界各國立法經驗，進行綜合考慮分析判斷，應將其定義為我國勞動法上勞動者中一種特殊類型或可以稱為“特殊勞動者”，即以勞動者身份為主，同時兼具學生、雇員法律身份的復雜法律主體。事實理由如下：

1、對我國頂崗實習實踐法理分析，頂崗實習學生應界定為特殊勞動者。我國學界對勞動法上勞動者資格判斷，主要采取兩種理論學說。一是比照民事主體資格來判斷勞動者資格，即以勞動年齡、勞動行為能力和權利能力來斷定勞動者資格。從頂崗實習實踐得知，我國頂崗實習學生一般都年滿16周歲，符合勞動法規定的勞動年齡，又擁有較扎實理論和實踐技能，在智力和體力上完全符合勞動法的規定，具備勞動行為能力和權利能力，應具備勞動法上的勞動者資格。二是以具體的勞動關系來界定勞動者資格。以勞動者的人格從屬性和經濟從屬性作為勞動者資格的判斷標準。因為“在勞動關系的各種特性中，從屬性即勞動者從屬于用人單位是最本質的屬性?！痹陧攳弻嵺`中，學生不僅要全面介入生產勞動，還要接受實習單位支配管理，即學生人格從屬于實習單位。同時，學生參與勞動是完全依賴實習單位生產工具、生產資料才實現，并領取工資報酬，即在經濟上也從屬于企業等實習單位。從上述理論上進行邏輯推理判斷，頂崗實習學生應是我國《勞動法》上規定的勞動者。但不可否認的是，若從頂崗實習學生還是未畢業的在校生等特點去進行法理分析，也具有學生法律身份;若從學校與實習單位之間法律關系來看，又具備雇員法律身份表象特征。因此，頂崗實習學生在法律身份界定上應是以勞動者法律身份為主，同時兼具學生、雇員等其他法律身份的一種特殊勞動者類型。

2、從現代法治精神和保護人權角度出發，頂崗實習學生應確定為特殊勞動者。黨的十八屆四中全會對我國推進依法治國做了全面部署，提出了打造中國特色社會主義法治體系，建設社會主義法治國家。而現代法治核心是“從契約到身份的回歸”，即法治的程度體現在對私權的保護上，強調對每個公民的基本人權的尊重和保護。對于頂崗實習學生法律身份的界定，也應放在當下的時代背景語境中去斷定。同時，頂崗實習本身也是一種無差別事實勞動行為，必然含有與勞動相關基本權益，必然涉及勞動者人格權和人身自由權、就業權、獲得報酬權、平等權、勞動安全保護權、職業培訓權、勞動保障權、結社權和救濟權等基本人權保護問題。若我們無視學生創造勞動價值的事實，將頂崗實習學生法律身份界定為學生、雇員、準勞動者等非勞動者法律身份，則直接將學生排除在我國《勞動法》《勞動合同法》等調整范圍之外，必將使學生應有合法權益得不到保障，無以解決現實中存在問題，也與當前我國建設法治國家、重視保護人權的時代背景背道而馳。但若將頂崗實習學生等同于勞動法上的勞動者，明顯對企業等實習單位不公，不利于調動企業參與頂崗實習的積極性。因此，將頂崗實習學生定義為以勞動者身份為主，同時兼具學生、雇員等其他法律身份的特殊勞動者，更為科學合理，更加符合實際情況。

3、從域外頂崗實習實踐考察分析，多數國家將頂崗實習學生界定為特殊勞動者。西方發達國家將頂崗實習學生稱呼為學徒，在立法上視為雇員（勞動者）的一種類型。既賦予雇員相近的權益，又根據學徒的特點，在勞動時間、報酬、保險、學習等方面給予特別保護。如，法國在《法國勞動法典》中明確規定，學徒培訓生（頂崗實習學生）是特殊的雇傭（勞動者），頂崗實習學生與實習單位之間建立起特殊勞動關系，享有勞動者所有的權益。按照《法國勞動法典》的規定“學徒享有適用全體受薪雇員的法律規定的權益，可以享有有關工傷事故和職業性疾病的社會保險立法規定的待遇?！钡聡矊W徒（頂崗實習學生）看作特殊的勞動者，還出臺了一系列專門性的法律進行保護，既規定學生工作時間、工資、保險、休息、學習等內容，也規定企業社會責任和學校權利義務。如“德國《事故保險法》即規定，所有雇傭勞動者、公職人員或學徒都享有工傷事故保險待遇?！蔽覈鴳梃b西方發達國家的做法，將頂崗實習學生作為勞動者一種特殊類型，納入勞動法保護范疇。

（二）頂崗實習學生法律身份司法實務適用

基于頂崗實習學生是特殊勞動者的實事認定，應將頂崗實習學生納入我國《勞動法》《勞動合同法》《工傷保險條例》等法律法規調整范圍，賦予頂崗實習學生與用人單位正式員工相近或相等的權利，如勞動者獲得報酬權、平等權、勞動安全保障權、職業培訓權等基本人權，并考慮到我國頂崗實習學生的特殊性，在實習時間、實習崗位、實習內容、學習休息權利等方面給予特別保護。若在頂崗實習期間，學生遭受意外工傷事故，最高法院可對現行《工傷保險條例》作出司法解釋，明確規定頂崗實習學生可以享受工傷保險待遇，并將企業等實習單位作為工傷保險的第一責任人，防止實習單位出于成本效益考慮，讓學生加班、從事危險工作等問題，造成對頂崗實習學生基本權利的侵犯。同時，應根據公平原則，允許企業等實習單位為頂崗實習學生在報酬待遇標準、崗位申請、工作內容等方面與正式員工實行差別化對待，允許企業開出不超出法律規定的最低工資等。

綜合不同學術觀點和借鑒國內外現有經驗做法，結合我國當前頂崗實習現狀，將實踐中頂崗實習學生法律身份界定為特殊勞動者，是比較科學做法，應給予學生擁有勞動者相近權利，并合理均衡學生、學校與企業等實習單位各自權益，進行有針對性的保護。這樣更符合頂崗實習本質特征，有利于司法公信力的確立，有利于維護學校、學生、企業三方主體的利益和權利的保障，推動職業教育校企合作的發展。

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