經營者集中救濟中剝離資產的適當買方研究

夏錦途

摘 要：我國現有的反壟斷法體系對經營者集中救濟中剝離資產買方已有了框架性的規定，但是仍然有很多方面需要細化和補充，特別是買方遴選機制的有關規定，這使得實踐中的執法不明和信息披露不完善等問題尤為突出。因此，有必要完善剝離資產買方的一般性規定，并設計與之相匹配的權責分擔體系和信息披露制度。

關鍵詞：經營者集中救濟;資產剝離;買方尋求機制

為剝離資產尋求到合適的買方是經營者集中結構性救濟順利實施的必經程序，直接關系到救濟的成功與否。2020年1月7日，國家市場監管總局發布了《經營者集中審查暫行規定（征求意見稿）》（以下簡稱“征求意見稿”），在法規層面進一步完善反壟斷法律制度體系，規范經營者集中反壟斷審查工作。但是，就我國的立法現狀而言，關于剝離資產買方的條款相對簡單，可操作性不強，這將使得資產剝離的實效大打折扣，因此對剝離資產的適當買方進行專門研究顯得尤為必要。

一、剝離資產買方的概念與要件

經營者集中救濟中的資產剝離是為了維持、恢復甚至促進相關市場的競爭，因此這里的剝離資產買方是指經反壟斷監管部門依法核準的在經營者集中前受讓剝離義務人部分可能影響市場競爭的資產或業務的購買人，一個適當的剝離資產買方需要滿足不同尋求主體的愿望和要求，筆者將其歸納為如下要件：

（一）獨立性

買方的獨立性既體現在法律主體上，又體現在利益關系上。前者是指剝離資產買方與剝離義務人在法律人格上相互獨立。從所有權上看，雙方應不屬于會計上的關聯主體，即一方控制、共同控制另一方或對另一方施加重大影響，以及兩方或兩方以上受同一控制、共同控制的。這里的控制即應當包括工商登記層面的股權關聯也應當涵蓋可能存在代持股、協議控制等。另一方面，買方也應當在利益關系上獨立于剝離義務人，在業務上雙方不存在相互依賴關系，譬如重要供應商與客戶間的關系，被代理人與代理人的關系等等，因為該種利益關聯可能引起資產剝離后購買方與剝離義務人達成合作而非競爭。

（二）可發展性

買方需要具備受讓和經營剝離資產的能力。買方可發展性的高低體現在兩方面，在受讓完成前，必要的資金儲備不僅是受讓資產的法定對價，也是維持這部分資產持續競爭力的有力保障。與市場中的大多數收購相比，經營者集中的資產剝離更加關注買方融資能力，因為其一，向反壟斷執法機關進行申報的經營者通常在相關市場十分具有競爭力，對整個相關市場的競爭格局能夠產生決定性影響的剝離資產必然也價值可觀。其二，在剝離完成前后，買賣雙方都應當保持獨立性，“股權置換”在經營者集中救濟的資產剝離中原則上不被反壟斷執法機構所允許。在剝離資產交割后，買方的能力體現在是否能持續維持剝離資產的競爭力，除了資金儲備，還需要必要的行業經驗。如果剝離資產買方不具備相關行業的運營經驗，將致使受讓的剝離資產無法與剝離義務人進行有效競爭，乃至無法成活。

（三）可競爭性

可競爭性是指買方有使用剝離資產在相關市場展開競爭的意愿。如果買方受讓資產的目的是在短期內再次轉讓這部分資產以獲取增值利益，后續的轉讓將脫離反壟斷執法機構的監管，剝離資產的競爭價值有極大的減損風險。因此，反壟斷執法機構通常會慎重地核查潛在的剝離資產買方是否有真實的在相關市場利用剝離資產自行經營、參與競爭的真實意愿，以保障剝離資產的存續性和競爭性。

（四）無風險性

無風險性是指買方不會引發新的競爭問題。資產剝離本質上是一項新的經營者集中，雖然其不一定達到法定的經營者集中申報條件，但由于該部分剝離資產勢必對相關市場的競爭狀況有重要影響，反壟斷執法機關仍要依職權進行審查。從執法成本的角度考慮，若某一潛在買方受讓剝離資產可能導致新的相關市場競爭問題，反壟斷執法機關趨向于禁止該轉讓，要求剝離義務人轉而尋求其他擬議的買方，即使不存在其他更合適的買方，執法機構則會直接依申請或者依職權對剝離資產的范圍進行調整，使其適應剝離的需要，或者引入相應的買方前置制度，而不會在會引發競爭問題的剝離中引入新的經營者集中救濟。

（五）特殊要件

除了上述剝離資產買方所應具有的共同要件外，反壟斷執法機構還會針對個案提出一些特殊要求。譬如，在涉及行業準入的相關市場，適當的買方則需要具備相應的資質;在外資準入負面清單所涉及的行業，買方則不得含有外資成分;在某些需要持續性經營的行業，執法機構甚至可能要求買方是實業經營者而非金融投資機構，以保障剝離資產包的長期持續性經營。

二、剝離資產買方的尋求主體及其價值取向

剝離資產買方的尋求主體涵蓋直接尋求者剝離義務人、剝離受托人，也包括間接尋求主體，即反壟斷執法機構，三者秉承不同的目的參與尋求，體現了市場與政府的平衡。

（一）剝離義務人

在包括我國在內的大多數國家和地區，只有當參與集中的經營者主動提出采取剝離資產的方式進行救濟時，資產剝離才會得以啟動，因此剝離義務人是最直接的受益者，也是剝離程序的主要推進主體。首先，剝離義務人作為資產出讓方必然關注買方所能支付的受讓對價，在其他條件相同或相似的情況下，較高的轉讓對價可以在一定程度上彌補集中當事人資產剝離的直接經濟損失和尋求合適買方的經濟成本。其次，作為經營者集中當事人的剝離資產義務人還格外關注買方在相關市場是否利用剝離資產對剝離義務人本身產生威脅。為了避免面臨更為激烈的競爭，剝離義務人本能地傾向于將剝離資產轉讓給實力較弱，經驗一般的買家，而非在相關市場上實力強勁的競爭者。

（二）剝離受托人

如果剝離義務人在規定的時間內沒有找到合適的購買者，剝離資產將進入受托剝離階段，由獨立的剝離受托人負責尋求適當的買方。剝離受托人獨立于剝離資產的買賣雙方，只對反壟斷執法機構負責，理論上由其負責選任買方將更加客觀公正，也更加符合執法機構保護競爭的愿望。剝離受托人受雇于剝離義務人，但相較于剝離義務人自行選擇買方來說，剝離受托人依職權履行責任很大可能使剝離義務人的利益減損。剝離受托人在受托剝離階段有些特殊的權利，比如可以采取無底價公開競價拍賣的方式在幾個潛在買方之中為剝離義務人選擇最終的剝離資產買方。

（三）反壟斷執法機構

反壟斷執法機構審核之所以同意集中當事人的資產剝離請求，并相應地承擔起剝離全程的監督責任，從短期來看是在維護市場經營者的合法權益的同時保證相關市場的競爭不受侵害，從長遠來看，其價值追求還體現了社會公益性，即追求資產剝離后的良好運營，確保其持續競爭力的維持或增長，從而增益于相關市場的整體活力和廣大消費者。執法機構對于資產剝離的價值取向既是立足實際的，又是著眼長遠的，但這又與剝離義務人期望剝離資產價值減損、部分買方只期待短期利益的價值取向、剝離受托人追求在短期內完成剝離任務相悖。所以對于包括我國在內的眾多國家和地區的反壟斷執法機關，如何參與經營者集中的資產剝離，監督和協助尋求適當的剝離資產買方都是一個不小的挑戰。之所以具有挑戰性，不僅是因為參與尋求的各方主體價值取向間的博弈，還因為政府這一只“無形之手”始終只能以監管者的姿態參與尋求，過度介于或直接選任買方都將在不同程度上增加指定交易的剝離資產成活效果不理想的政府的法律風險。

三、我國剝離資產買方的立法現狀探究

我國關于剝離資產買方的立法規范最早可追溯到2010年的《關于實施經營者集中資產或業務剝離的暫行規定》，2015年實施的《關于經營者集中附加限制性條件的規定（試行）》及2020年1月公布的《經營者集中審查暫行規定（征求意見稿）》又對相關規定做了進一步的完善?！督洜I者集中審查暫行規定（征求意見稿）》對于剝離資產買方的條件、數量、尋求期限、尋求主體等內容做了規定，搭建起資產剝離買方制度的法律框架。雖然尋求剝離資產的買方在形式上有了規則指引，但是在實踐中難免會發現一些問題。

（一）先行修正與買方前置制度尚待完善

先行修正（Fix it first）制度是指經營者集中的申報方在反壟斷執法機構受理企業合并申報后，作出決定前自行修正其申報合并的內容，從而減少執法機構的競爭關注，爭取盡快批準其經營者集中申報。買方前置（Up front buyer）制度則是指反壟斷執法機構要求剝離義務人必須尋找到符合執法機構要求的適當買家并簽署經執法機構認可的資產轉讓協議后，才會批準相應的集中申報的制度。我國反壟斷執法機構均已在實際執法中適用先行修正與買方前置制度，從商務部《關于附加限制性條件批準嘉能可國際公司收購斯特拉塔公司經營者集中反壟斷審查決定的公告》中可以發現，商務部采用了先行修正和買家前置制度來控制嘉能可資產剝離過程中的風險。商務部在審查集中申報期間曾與申報人嘉能可國際公司進行過多輪的商議，以討論如何減少集中對競爭的不利影響。最終嘉能可國際公司提交的交易救濟承諾方案得到商務部的認可，商務部附限制性條件地批準了嘉能可國際與斯特拉塔公司的集中，并要求集中當事人在2014年9月30日之前簽署經商務部批準的具有法律效力的資產轉讓協議，方可進行合并。

我國的《反壟斷法》其配套規定均未對先行修正制度作出明確規定，盡管實踐中執法機構在受理存疑的經營者集中申報后可能會通過多輪商談的方式鼓勵申報人自行提出保護競爭的解決方案，但這種解決方案與經營者集中救濟的界限卻并未明確，執法機構可能在參考性地接受了申報人的先行修正提案后仍然附加其他的限制性條件。此外，這種私下的商談程序是否適用一定的信息披露、商談期限是否計入執法機構的審查期限也未加以明確。與先行修正不同的是買方前置在現行立法中已有體現，《經營者集中審查暫行規定（征求意見稿）》第四十七條規定：“國家市場監督管理總局可以采取以下方式附條件批準經營者集中：（一）在作出審查決定前要求剝離義務人與特定買方簽訂剝離業務出售協議，并在附條件批準的審查決定中要求剝離義務人按照國家市場監督管理總局同意的買方和協議內容履行剝離義務;（二）在附條件批準的審查決定中要求剝離義務人在確定剝離業務買方、簽訂出售協議并經國家市場監督管理總局批準前，不得實施集中”，但是我們應當看到，對于買方前置的適用并非多多益善，應看到其對市場的反作用，例如它推遲了集中實施的時間，可能引發一系列的負面經濟效應、它使剝離資產買方在談判中獲得了額外籌碼來操縱交易對價等。

（二）剝離受托人的權責有待確認

由于剝離受托人對剝離義務人存在接受委托和代行剝離的雙重職責，剝離受托人持續的獨立性是尋求到適當買方，圓滿完成剝離救濟的重要保障。剝離受托人受剝離義務人聘用，并由其支付報酬，僅僅靠兩者之間的基礎民事關系來保障相互獨立的約束力十分欠缺。為解決這一問題，歐盟委員會就曾頒布《受托人委托洗衣標準范本》，設置一系列條款保證受托人的獨立性。例如，在委托關系成立前，受托人應當披露與剝離義務人所有的關聯關系;在受托期間，如果受托人得知自身與集中雙方產生利益沖突，也應當及時通知執法機構等等。我國商務部反壟斷局曾于2015年11月27日發布《監督受托人委托協議（示范文本）》，對監督受托人的定義、選任、職責、報酬等內容做了較為系統的規定。但是對于剝離受托人的權責制約尚未有明確的文件指引。

（三）社會公共利益未在買方尋求程序上得到真正維護

世界主要國家和地區的反壟斷法中都有關于保護社會公共利益的規定，但都沒有關于公共利益的定義，甚至沒有規定公共利益考量因素的范圍。在這種情況下把價值問題轉化為程序問題不失為一個打破僵局的明智之舉。作為經營者集中救濟的程序之一，剝離資產購買人的尋求絕不是反壟斷執法機構、剝離資產義務人和買方的私下安排，它對相關市場的競爭格局有著深刻的影響，與社會公共利益息息相關，應該被嚴格限制在公共利益的框架內。遺憾的是無論是法律規定還是執法實踐，我國現行的剝離資產購買人尋求程序中第三方經營者、行業協會、終端消費者等社會公眾參與的空間十分有限，

四、我國剝離資產買方制度的完善

在我國現有的反壟斷法及其配套法律的基礎上，結合國外的相關立法和執法經驗，細化剝離資產買方的各項內容，使其更具有操作性和可行性。

（一）完善剝離資產買方的遴選機制

首先需要執法機構在審查潛在的買方時嚴格遵循法定要件，在考察買方“可競爭性”、“無風險性”等要件時應當設置必要的考察程序，使客觀標準可量化衡量。例如在衡量買方的競爭意愿時，執法機構可以考察該買方此前的諸多市場行為，如果該買方此前曾以“合資”或“借殼”等多種方式嘗試進入剝離資產所涉及的相關市場，則可以作為其有意愿參與競爭的佐證。在衡量買方的無風險性時，也可遵循經營者集中審查的程序分別通過“假定壟斷著測試（SSNIP）”界定相關市場，并依據控制標準和權衡因素進行競爭風險分析。

其次應當進一步完善先行修正與買方前置制度。一是在立法中明確先行修正的法律屬性，包括但不限于明確其是否是經營者集中救濟的必經程序、程序的適用時效、集中申報人的權利和責任、先行修正達成之共識的法律效力等問題。二是謹防過度適用買方前置造成競爭侵害。歐盟的買方前置中只要剝離義務人作出在尋求到適當買家并簽署剝離協議前不實施集中，執法機關即可附條件批準合并，而美國聯邦貿易委員會的買方前置則進一步要求剝離義務人事實上與適當的買家簽訂剝離協議后才會發布附條件批準公告。歐盟和美國聯邦貿易委員會適用買方前置的方式各異，其對集中的干預程度也不同，我國反壟斷執法機構可以在那些剝離資產的競爭性不易維持的案件中參照歐盟或美國的做法靈活適用。

（二）明確剝離受托人的權責

剝離受托人的權利與責任主要體現在委托協議中，執法機構可以研究了解不同類型的案件中剝離受托人的表現、職能發揮、工作障礙，并進一步比較近似條件下適用剝離受托人與不適用剝離受托人的救濟效果，進而逐漸明確剝離受托人適用的權責界限，并指定相應的剝離受托人委托協議示范文本。

系統的薪酬的保障機制是保持剝離受托人持續的獨立性的又一重要制度保障，立法者可在法規中明確“剝離受托人的報酬金額及其支付方式不得損害受托人工作的獨立性”，同時授權反壟斷執法機關對受托人報酬的支付程序進行實時監督、合理審查。

此外，反壟斷執法機構可以嘗試探索剝離受托人的選任公示和履職公示。在不泄露商業秘密的基礎上，公開剝離受托人的身份信息、利益沖突和定期的工作報告，這既有助于執法機構、集中當事人、潛在買方的信息溝通，也利于實現實時的社會監督。

（三）健全民主表達和信息披露機制

反壟斷執法機構在評價剝離義務人或剝離受托人推薦的買方時應當廣泛征求相關政府、行業協會、第三方經營者和終端消費者的意見。在條件允許的情況下還可以聘請獨立的第三方行業顧問、市場專家等咨詢機構對資產剝離協議中相關約定的真實性、完整性和準確性進行定量分析。社會公眾利益的實現依賴于暢通的信息披露，資產剝離買方和基本信息和資產剝離協議的內容應當以適當的方式及時向社會公眾披露，第三方利益主體可以就買家資質、對市場競爭的影響、審查決定內容等向執法機關提交意見。執法機構通過建立適當的民主表達機制，在激發第三方利益相關主體的權利意識的同時能起到良好的競爭文化宣傳作用，從而更好地構建起經營者集中救濟領域的權利表達平臺。

參考文獻

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（作者單位：華東政法大學）