重復性供述排除規則研究

吳 羽

一、引言

2010年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部（以下簡稱“兩高三部”）出臺了《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》和《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》，上述“兩個證據規定”初步確立了我國非法證據排除規則；2012年修訂的《刑事訴訟法》正式規定了非法證據排除規則。此后，理論界和實務界對重復性供述問題進行了熱烈的探討。司法實踐中，為了固定證據、實現指控，偵查人員一般會多次訊問犯罪嫌疑人，制作多份訊問筆錄，從而產生重復性供述問題。重復性供述，又稱“重復供述”“重復自白”“反復自白”“二次自白”等，它是指犯罪嫌疑人、被告人先前作出有罪供述后，后續又作出與先前有罪供述內容相同或相似的供述。重復性供述中的爭議性問題在于：如果先前有罪供述是采用刑訊逼供等非法方法取得，后續的重復性供述是否具有可采性，還是應視為非法證據予以排除？可以說，重復性供述既是重要的理論課題，也是亟待解決的現實問題，如在辯護方提出排除非法口供申請的案件中，是否一并排除重復性供述常常是隨之產生的一個問題。

2017年“兩高三部”發布《關于辦理刑事案件嚴格排除非法證據若干問題的規定》（以下簡稱《嚴格排除非法證據規定》）第5 條首次對重復性供述的排除問題作出明確規定，從而彌補了我國非法證據排除規則體系中的重大缺陷，可謂意義深遠。但是，在司法實踐中，重復性供述面臨著“排除難”的困境，因此，重復性供述排除規則仍存在完善的空間。對此，本文將圍繞《嚴格排除非法證據規定》第5 條的規定對重復性供述排除規則予以進一步探討。

二、重復性供述排除之爭

在《嚴格排除非法證據規定》發布之前，理論界和實務界對是否排除重復性供述存在較大分歧，形成了諸如“不排除說”“全部排除說”“絕對排除說”“強制排除”“一排到底說”“單個排除說”“裁量排除說”“相對排除說”“適時排除說”“區別對待說”“同一主體排除說”等不同觀點，可謂見仁見智?？偨Y而言，上述觀點大體可以分為如下三種基本主張：

第一，主張不排除重復性供述。持對重復性供述不予排除者認為，雖然先前有罪供述是采用非法手段取得，但只要后續的重復性供述不是通過非法手段取得，該重復性供述就可以作為證據使用?！安慌懦f”的理由主要包括兩點：一是從理論依據上而言，重復性供述不能視為先前非法取供行為的衍生證據，對非法取供行為應作“一次行為一次評價”，不能重復評價，如果后續的重復性供述是依照合法程序取得，將其排除并無道理，況且當時立法并未對重復性供述作出明確規定，排除重復性供述也于法無據；二是從實踐層面上而言，如果排除重復性供述，將無法有效實現懲罰犯罪的目的。

隨著非法證據排除規則的不斷發展，“不排除說”逐漸受到質疑，“這種觀點實際上主張僅排除采用非法方法取得的供述本身，不排除重復性供述，這在司法實踐中不利于有效遏制刑訊逼供或者威脅等非法方法”?！?〕戴長林、羅國良、劉靜坤：《中國非法證據排除制度：原理·案例·適用》，法律出版社2017年版，第105頁。質言之，排除重復性供述實質上是為了避免非法證據排除規則被架空。因為如果不確立重復性供述排除規則，“偵查機關可能采取先對犯罪嫌疑人實施刑訊逼供，然后再經合法審訊取得嫌疑人有罪供述的策略”?！?〕萬毅：《論“反復自白”的效力》，載《四川大學學報（哲學社會科學版）》2011年第5期，第139頁?？梢?，僅僅排除先前采用非法手段取得的供述，而不排除后續受先前非法取供手段影響的重復性供述，非法證據排除規則的價值也就難以實現。司法實踐中，“即使排除被告人所提出的通過刑訊逼供等非法訊問手段所獲得的口供，但其他合法的重復供述仍然具有證據能力和證明力，基本不會對被告人的定罪量刑產生實質性的影響”?！?〕左衛民：《“熱”與“冷”：非法證據排除規則適用的實證研究》，載《法商研究》2015年第3期，第157頁。因此，主張不排除重復性供述，非法口供排除規則的實施效果可能會大打折扣。

第二，主張排除重復性供述。排除重復性供述的理論依據有“毒樹之果理論”“繼續效力理論”等，其主要目的在于落實非法證據排除規則?！叭绻贫ǖ诙€自白與第一個自白無關，會激勵執法人員的僥幸心態，得不顧一切法律先取得第一個自白，再利用人性‘飛語難收’的弱點合法取得第二個自白”，〔4〕王兆鵬：《美國刑事訴訟法》（第二版），北京大學出版社2014年版，第273頁。所謂“飛語難收”，是指因先前已作有罪供述，受此心理影響，犯罪嫌疑人、被告人一般會認為再保持沉默也無意義，因而會繼續進行有罪供述。就此而言，重復性供述可視為先前非法取供行為的結果?！芭懦f”中較為典型的主張有“全部排除說”“絕對排除說”“一排到底說”等，尤其是主張審前階段重復性供述應全部予以排除，“原則上，只要偵查機關的非法訊問行為一經查證屬實的，則偵訊階段形成的所有口供均應無例外地一體排除”?！?〕萬毅：《論“反復自白”的效力》，載《四川大學學報（哲學社會科學版）》2011年第5期，第140頁。據此，在偵查階段，只要先前有罪供述是采用刑訊逼供等非法方法取得，后續所有的重復性供述均予以排除，即“一排到底”，持這一立場者大多立足于司法實踐，寄期望通過“全部排除”模式，遏制刑訊逼供的發生。

但是，“全部排除說”也“基本否定了公、檢、法之間的反向制約作用，認為檢察機關在審查批捕、審查起訴時通常以鞏固偵查機關取得的有罪供述為訊問出發點的觀點也有失偏頗”?！?〕朱孝清：《重復供述是否排除之我見》，載《檢察日報》2016年5月20日，第3 版?？陀^上而言，對重復性供述予以全部排除，不可避免地會導致懲罰犯罪的不力。因此，考慮到懲罰犯罪的現實需求和目前口供在證據體系中的重要作用，以及犯罪嫌疑人、被告人主動、自愿供述的可能性，對重復性供述予以全部排除不具有現實可能性，“對于重復供述，若絕對排除，可能會超越供述排除法則救濟的目的，加大其負面影響，提高追訴成本”?！?〕閆召華：《重復供述排除問題研究》，載《現代法學》2013年第2期，第125頁。例如，偵查人員可能會基于“破罐破摔”的思維邏輯，為避免刑訊后所有供述被“一排到底”的命運，會盡其所能地掩蓋刑訊，由此導致今后刑訊逼供更難被發現和糾正?！?〕董坤：《重復性供述排除規則之規范解讀》，載《華東政法大學學報》2018年第1期，第142頁。因此，僅因偵查人員的一次違法取供行為就排除后續所有的重復性供述，至少在當下是過于嚴苛的。

第三，主張區別對待重復性供述。從兼顧懲罰犯罪和保障人權的立場出發，“一概不排”或“一排到底”都未免過于極端，作為上述兩種主張的折中方案，“區別對待說”立足于以排除重復性供述為原則，但又肯定例外情形，可謂“相對排除主義”；肯定例外情形“在使執法人員不會因為曾有不法行為，即因此陷于萬劫不復的地位”?！?〕王兆鵬：《美國刑事訴訟法》（第二版），北京大學出版社2014年版，第273頁。其實，對排除重復性供述設定例外情形也是當今世界通行的做法。

那么，如何對重復性供述予以“區別對待”？對此，龍宗智教授主張可以參照國外相關法制與法理，設定諸如取證違法的嚴重性、取證主體的改變情況以及特定的訊問要求等相關條件，決定是否排除重復性供述；〔10〕龍宗智：《我國非法口供排除的“痛苦規則”及相關問題》，載《政法論壇》2013年第5期，第23頁。陳光中教授等人贊成“同一主體排除說”，“即如果訊問主體不是同一的，則后一主體取得的供述不受前一主體非法取證的影響”；〔11〕陳光中、郭志媛：《非法證據排除規則實施若干問題研究——以實證調查為視角》，載《法學雜志》2014年第9期，第6頁。陳瑞華教授認為，對于重復性供述可以確立強制性排除規則和裁量性排除規則，后者主要針對存在爭議的案件?！?2〕陳瑞華：《非法證據排除規則的適用對象——以非自愿供述為范例的分析》，載《當代法學》2015年第1期，第48頁?？梢?，對重復性供述是否排除應視具體情況而定，“關鍵看重復供述與先前的刑訊逼供等非法訊問行為是否有因果關系，有因果關系的，應予排除；沒有因果關系的，不予排除”?！?3〕朱孝清：《重復供述是否排除之我見》，載《檢察日報》2016年5月20日，第3 版?！皡^別對待說”也形成了“裁量排除說”“原則加例外說”等不同主張，如“原則加例外說就是將阻斷因果關系的因素明確化的客觀規定”?！?4〕沈威、徐晉雄：《重復性供述證據能力之影響因素研究——基于兩岸非法言詞證據排除規則之比較》，載《海峽法學》2018年第4期，第22頁?？傊?，對重復性供述予以“區別對待”在很大程度上是多方利益平衡的結果。

綜上所述，經過多年來理論界和實務界對重復性供述排除問題的探討和司法實踐，2017年“兩高三部”發布的《嚴格排除非法證據規定》第5 條首次明確規定了重復性供述的排除問題?！?5〕另外，《人民法院辦理刑事案件排除非法證據規程（試行）》第1 條第2 款、《人民檢察院刑事訴訟規則》第68條也都明確規定了重復性供述排除規則。自此，我國重復性供述排除規則從無到有，這不僅彌補了非法證據排除規則的不足，同時也“豐富了非法證據排除制度和理論體系”?！?6〕顧永忠：《嚴格排除非法證據規定的突破、創新與務實》，載《中國律師》2017年第8期，第50頁。究其原因，我國確立非法證據排除規則具有深刻的現實動因，“中國特色非法證據排除規則之確立是具有明確的問題指向性的，即主要針對刑訊逼供等嚴重程序違法行為”?！?7〕楊波：《審查起訴階段非法證據排除規則研究——以非法證據排除規則立法的中國特色為視角》，載《學習與探索》2017年第7期，第97頁。因此，如果不對重復性供述加以規制，非法證據排除規則將陷入被架空的危險，其意欲遏制刑訊逼供、保障人權的目的就會難以落實，可以說重復性供述排除規則是非法證據排除規則的新突破和巨大進步。

概言之，《嚴格排除非法證據規定》采用了“原則加例外”的排除模式，“這既不是一排到底，也并非完全采納，而是采取‘主體更替說’”?！?8〕陳光中：《對<嚴格排除非法證據規定>的幾點個人理解》，載《中國刑事法雜志》2017年第4期，第4頁。就此而言，我國對重復性供述沒有采納“絕對排除說”或“不排除說”的主張，而是吸取“區別對待說”的主張，即原則上排除，但又允許例外情形，“原則與例外的承認，目的在不準執法人員利用非法行為而取得更優越的地位（原則的適用），但也不使其處于較非法行為前更劣勢的地位（例外的適用）”?！?9〕王兆鵬：《新刑訴·新思維》，中國檢察出版社2016年版，第31頁。

三、重復性供述排除規則的主要內容及其局限

（一）非法取供行為的解讀與局限

《嚴格排除非法證據規定》第5 條中規定：“采用刑訊逼供方法使犯罪嫌疑人、被告人作出供述，之后犯罪嫌疑人、被告人受該刑訊逼供行為影響而作出的與該供述相同的重復性供述，應當一并排除?！笨梢?，重復性供述排除規則中先前的非法取供行為限定為刑訊逼供。毋庸諱言，刑訊逼供嚴重侵犯人權，極易導致虛假供述，從而造成冤假錯案。我國《刑事訴訟法》第56 條1 款也明確規定，采用刑訊逼供方法收集犯罪嫌疑人、被告人供述，應當予以排除。因此，如果先前有罪供述是采取刑訊逼供方法取得，尤其是采用暴力等肉刑手段，其負面影響極有可能波及后續訊問活動，犯罪嫌疑人、被告人重復性供述的自愿性難以得到保證，因而原則上排除后續的重復性供述固無疑義，這有助于威懾并遏制刑訊逼供行為，落實非法證據排除規則，最終維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益。但是，《嚴格排除非法證據規定》第5 條規定的非法取供行為僅限于刑訊逼供，這一規定存在過窄之嫌。

首先，“刑訊逼供”是指使用肉刑或者變相肉刑，使當事人在肉體或精神上遭受劇烈疼痛或痛苦而不得不供述的行為，如毆打、電擊、餓、凍、烤等?！?0〕王愛立主編：《中華人民共和國刑事訴訟法釋義》，法律出版社2018年版，第120頁?？梢?，刑訊逼供手段包括肉刑和變相肉刑兩種基本情形，而變相肉刑一般是指疲勞審訊、凍、餓、曬、烤等非法方法，如果先前采用變相肉刑取供，后續的重復性供述是否應予以排除？

其次，先前的非法取供行為是否應擴大至威脅、非法拘禁等違法方法？事實上，以威脅和非法拘禁手段收集犯罪嫌疑人、被告人的有罪供述，其侵害強度造成的負面影響并不亞于刑訊逼供。因此，如果刑訊逼供可以作為重復性供述排除規則中的非法取供手段，為何不將威脅、非法拘禁納入其中？誠如有學者指出，對于采取威脅方式使犯罪嫌疑人、被告人作出供述之后，犯罪嫌疑人、被告人受該威脅行為影響而作出的與該供述相同的重復性供述，沒有規定一并排除，削弱了新的排除規定的徹底性?！?1〕張建偉：《排除非法證據的價值預期與制度分析》，載《中國刑事法雜志》2017年第4期。

最后，采用引誘、欺騙的取供方法是否也應納入重復性供述排除規則的“誘因”，因為采取引誘、欺騙取供的負面影響也有可能持續到后續的重復性供述。例如，偵查人員告知犯罪嫌疑人認罪就可以取保候審，若后續再次訊問時，犯罪嫌疑人翻供，將被重新羈押。在此種情形下，犯罪嫌疑人后續的重復性供述是否也會受到先前取供行為的影響？

總之，在司法實踐中，申請排除重復性供述的理由并不限于先前取供行為是刑訊逼供，還包括威脅、疲勞審訊、引誘等非法取供行為。這至少表明，在辯護方看來，除了刑訊逼供手段之外，其他非法取供行為也會影響犯罪嫌疑人、被告人后續有罪供述的自愿性。因此，重復性供述排除范圍僅限于“刑訊逼供行為”，容易催化其他非法方法取而代之，尤其是嚴重“威脅”或許將成為“重災區”?！?2〕郭華、譚趁尤：《犯罪嫌疑人重復性供述排除的局限與再續——以嚴重“威脅”方法為中線的展開》，載《廣西社會科學》2019年第10期，第97頁?？梢?，重復性供述排除規則的“誘因”限于刑訊逼供不足以有效遏制非法取供行為的產生。

（二）例外規定的解讀與局限

根據《嚴格排除非法證據規定》第5 條的規定，〔23〕《嚴格排除非法證據規定》第5 條中規定的兩種重復性供述排除例外的情形是：一是偵查期間，根據控告、舉報或者自己發現等，偵查機關確認或者不能排除以非法方法收集證據而更換偵查人員，其他偵查人員再次訊問時告知訴訟權利和認罪的法律后果，犯罪嫌疑人自愿供述的；二是審查逮捕、審查起訴和審判期間，檢察人員、審判人員訊問時告知訴訟權利和認罪的法律后果，犯罪嫌疑人、被告人自愿供述的。重復性供述可以作為證據使用需要具備三個前提條件：一是偵查主體變更或者訴訟程序階段變更；二是（再次）訊問時告知訴訟權利和認罪的法律后果；三是犯罪嫌疑人或被告人自愿供述。一般認為，如果后續訊問活動符合上述條件，即可以阻斷先前刑訊逼供對犯罪嫌疑人、被告人造成的嚴重心理影響，因而重復性供述具有可采性。

1.偵查主體變更或者訴訟程序階段變更

一方面，就偵查主體變更而言，我國《刑事訴訟法》第56 條第2 款中規定，“在偵查、審查起訴、審判時發現有應當排除的證據的，應當依法予以排除”。立法之所以規定刑事訴訟的各個階段都可以排除非法證據，目的在于能夠盡早發現并排除非法證據，以保障犯罪嫌疑人、被告人的合法權益。因此，如果對偵查階段的重復性供述一概排除，顯然不利于偵查機關在偵查階段主動排除非法證據，“偵查機關排除非法證據后，如果繼續訊問取得的重復性供述仍不能作為證據使用，將影響偵查階段排除非法證據的積極性”?！?4〕戴長林主編：《非法證據排除規定和規程理解與適用》，法律出版社2019年版，第46頁。據此，在通常情形下，偵查階段變更偵查人員取得的重復性供述可以作為證據使用，這也符合刑事訴訟法關于非法證據排除規定的基本精神。但是，偵查階段偵查主體變更取得的重復性供述是否當然可以作為證據使用？例如，先前采用刑訊逼供的偵查人員威脅犯罪嫌疑人在后續變更偵查人員訊問時要“老實點”，否則要“教訓”他。在此種情形下，即使變更偵查人員是否能阻斷先前非法取供行為的負面影響，不無疑義。

另一方面，就訴訟程序階段變更而言，一般認為，由于訴訟程序階段的變更，前一階段非法取供行為的“繼續效力”不會波及后續的重復性供述，因而后續的重復性供述可以作為證據使用。究其原因，我國公、檢、法三機關進行刑事訴訟時，秉持“分工負責、相互配合、相互制約”的原則，因此，如果檢察人員或者審判人員訊問犯罪嫌疑人、被告人，一般情況下能夠消除偵查人員采用非法方法取供對犯罪嫌疑人、被告人造成的心理影響，如有學者認為，“檢察機關與偵查機關之間有監督制約的關系，審判機關是中立的裁判者，隨著訴訟階段的變更，檢察人員、審判人員的訊問通常能夠阻斷偵查階段刑訊逼供的影響”?！?5〕萬春、高翼飛：《刑事案件非法證據排除規則的發展——<關于辦理刑事案件嚴格排除非法證據若干問題的規定>新亮點》，載《中國刑事法雜志》2017年第4期，第17頁。但是，變更訴訟程序階段后的重復性供述是否也當然可以作為證據使用？在日本，有判例否定了此種情形下反復自白的證據能力，即在警察局用暴力進行帶有肉體痛苦的訊問獲得的自白，沒有任意性，此后對預審法官和檢察人員供述的自白，無法斷定這種自白是受前一階段警察長期不法關押的影響，還是由逼供獲得的自白，應當否定這種自白的證據能力?！?6〕[日]田口守一：《刑事訴訟法》，張凌、于秀峰譯，法律出版社2019年版，第488頁。對此，我國也有研究者認為公、檢、法三機關的同質性較高，擔憂即使變更訴訟程序階段，也難以阻斷先前非法取供行為對后續重復性供述的負面影響。因此，即使訴訟程序階段變更可以阻斷先前非法取供行為的負面影響，也應當以變更至審判階段為宜，“有相關司法人員明確告訴當事人有問題到法庭上再說，所以該種例外應當以審判階段為限，而不應當擴大到審判前階段”?！?7〕田文昌：《嚴格排除非法證據規定的亮點和困惑》，載《中國律師》2017年第8期，第53頁。

總之，無論是在偵查階段變更偵查人員，還是在訴訟程序階段變更，如果“僅僅進行‘主體變更’，有時并無法完全切斷先前違法取供行為與重復性供述之間的因果關系”?！?8〕萬毅：《何為非法如何排除？——評<關于辦理刑事案件嚴格排除非法證據若干問題的規定>》，載《中國刑事法雜志》2017年第1期，第65頁。

2.（再次）訊問時告知訴訟權利和認罪的法律后果

對于犯罪嫌疑人、被告人而言，權利告知是其享有的重要訴訟權利，根據《刑事訴訟法》第120 條第2 款的規定，“偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時候，應當告知犯罪嫌疑人享有的訴訟權利，如實供述自己罪行可以從寬處理和認罪認罰的法律規定”。具言之，訊問時告知犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權利主要有委托辯護律師、閱讀偵查訊問筆錄、使用本民族的語言文字、拒絕回答與本案無關的問題、申請法律援助、申請回避、申請變更強制措施等權利；告知認罪的法律后果包括《刑法》關于自首、坦白從寬、立功的規定，以及《刑事訴訟法》關于認罪認罰從寬制度和訴訟程序的規定?！?9〕王愛立主編：《中華人民共和國刑事訴訟法釋義》，法律出版社2018年版，第268頁。那么，在重復性供述排除規則中，“告知訴訟權利”是否還應有其他特殊的內容？

3.犯罪嫌疑人或被告人自愿供述

犯罪嫌疑人、被告人自愿供述是重復性供述具有可采性的重要依據，“判斷的關鍵還是在于先前之不正方法對于后來自白之‘任意性’有無影響”?！?0〕林鈺雄：《刑事訴訟法》（上冊 總論篇），中國人民大學出版社2005年版，第150頁。其實，關于重復性供述排除的“毒樹之果”理論和“繼續效力”理論雖有所差異，但核心都是重復供述的自愿性?！?1〕牟綠葉：《論重復供述排除規則》，載《法學家》2019年第6期，第131頁。無疑，“自愿性”標準屬于主觀性判斷標準，目前無論是理論研究還是司法實踐，對于“自愿性”標準在重復性供述排除中應發揮怎樣的作用，以及如何確定“自愿性”標準都存有爭論。

四、重復性供述排除規則的完善

重復性供述排除規則的構建促進了我國非法證據排除規則體系的發展，然而司法實踐中，真正排除重復性供述的案例較少，即使排除重復性供述，往往對案件的定罪量刑也難以產生實質性的影響，因而有必要進一步完善重復性供述排除規則以發揮其應有的制度功能。

（一）擴展非法取供行為的種類

司法實踐中，排除重復性供述往往以排除先前非法取供行為為前提，即“二次排非”。然而，即使排除先前有罪供述也不當然意味著重復性供述會被排除，如有研究指出，排除先前供述但未排除重復性供述的10 例樣本，其中有9 例是因為先前非法取供行為不是刑訊逼供?！?2〕韓旭、韋香怡：《重復性供述排除規則實施狀況研究——以65 個裁判文書為研究對象》，載《南大法學》2020年第2期，第28頁?？梢?，在重復性供述排除規則中，非法取供行為種類過窄制約了其功能的發揮。隨著偵查訊問法治化程度的不斷提升，對犯罪嫌疑人、被告人直接采用肉刑手段取供得到了較好的遏制。因此，在重復性供述排除規則的應用中，我們可能更需要關注采用疲勞審訊、威脅、非法拘禁、引誘、欺騙等非法手段取供的行為。

第一，關于威脅和非法拘禁兩種非法取供手段?！秶栏衽懦欠ㄗC據規定》第3 條和第4 條分別明確規定了采用威脅和非法拘禁手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述，應當予以排除，〔33〕《嚴格排除非法證據規定》第3 條規定：“采用以暴力或者嚴重損害本人及其近親屬合法權益等進行威脅的方法，使犯罪嫌疑人、被告人遭受難以忍受的痛苦而違背意愿作出的供述，應當予以排除?！钡? 條規定：“采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，應當予以排除?！边@表明采用威脅和非法拘禁手段取供已嚴重侵犯人權，上述非法取供行為的負面影響很有可能波及后續的重復性供述，如果不對重復性供述予以排除，則不利于遏制偵查人員采用威脅和非法拘禁手段取供的現象。事實上，在德國、日本、美國等國家，通過嚴重威脅手段獲得的重復性供述會被排除?！?4〕韓旭、韋香怡：《重復性供述排除規則實施狀況研究——以65 個裁判文書為研究對象》，載《南大法學》2020年第2期，第21頁。因此，今后修法時應首先考慮將威脅和非法拘禁等非法限制人身自由的方法規定為重復性供述排除規則的“誘因”。

第二，關于疲勞審訊。2013年最高人民法院發布的《關于建立健全防范刑事冤假錯案工作機制的意見》第8 條第1 款規定：“采用刑訊逼供或者凍、餓、曬、烤、疲勞審訊等非法方法收集的被告人供述，應當排除?！碑斍?，疲勞審訊等變相肉刑是主要的非法取供手段，然而《嚴格排除非法證據規定》并未將疲勞審訊等變相肉刑明確規定為應當排除的非法取供行為，其主要原因在于對疲勞審訊的認定及其排除標準尚存爭議。但是，當前已有不少國家對采用疲勞審訊手段取得的供述予以排除，進而也排除此種違法手段影響下的重復性供述。例如，在德國，如果采用《德國刑事訴訟法典》第136 條a 規定的禁止訊問方法（其中也包括疲勞審訊），即使被指控人同意，也不得作為證據使用，而且“后來的訊問方法并無違法情事，然其陳述仍受昔往不法之訊問的壓力影響時，則此時雖屬合法之陳述仍不具證據能力”?！?5〕[德]克勞思·羅科信：《刑事訴訟法》，吳麗琪譯，法律出版社2003年版，第232頁。因此，今后修法時也有必要考慮將疲勞審訊規定為重復性供述排除規則的“誘因”?！?6〕當然，疲勞審訊取得的供述首先要明確規定為屬于被排除的非法證據。

第三，關于引誘、欺騙非法取供手段。雖然我國《刑事訴訟法》第52 條明確規定嚴禁采用引誘、欺騙的方法收集證據，但目前無論在立法層面還是理論和實踐層面，對采用引誘、欺騙方法取供是否排除都未有明確的規定或者達成基本共識，所以這可能是今后需要進一步探討的問題，但亦有學者認為，“重復性供述排除規則的適用對象應當涵括所有違法取供行為”?！?7〕萬毅：《何為非法如何排除？——評<關于辦理刑事案件嚴格排除非法證據若干問題的規定>》，載《中國刑事法雜志》2017年第1期，第65頁。

（二）明確例外情形

我國《嚴格排除非法證據規定》確立了重復性供述“原則加例外”的排除模式，重復性供述的可采性關鍵要滿足相關例外條件的要求。顯然，重復性供述可以作為證據使用的例外因素有進一步完善的必要。

第一，就主體變更而言，雖然偵查主體變更或者訴訟程序階段變更較易判斷，但主體變更并非一定能阻斷重復性供述與先前非法取供之間的關聯，對此，仍有必要在個案中予以綜合認定。例如，“被告于警詢時因被刑求而自白，警員并威脅若其膽敢在檢察官面前翻供，則將借提其出來‘修理’一番，雖然檢察官訊問時并未使用不正方法，但因先前的不正方法繼續影響被告的任意性，因此，縱使被告再度自白，同樣在禁止使用之列”?！?8〕林鈺雄：《刑事訴訟法》（上冊 總論篇），中國人民大學出版社2005年版，第150頁?？梢?，在上述情形下，即便訴訟程序階段變更，后續的重復性供述也不能作為證據使用。

第二，在重復性供述排除的例外因素中，“告知訴訟權利”應當屬于“加重告知義務”，即除了告知犯罪嫌疑人、被告人所應享有的一般訴訟權利之外，還應當告知犯罪嫌疑人、被告人先前非法取供被排除的情況，“只要向犯罪嫌疑人、被告人告知對刑訊逼供行為將依法處理作出處理，才能向其傳遞接下來的訊問不會存在刑訊逼供等非法取供的信息，才能真正消除刑訊逼供的后續影響”?！?9〕裴顯鼎主編：《非法證據排除程序適用指南》，法律出版社2018年版，第17頁。事實上，在德國，與初次告示義務相比，加重告知義務的一個重要方面就是告知被告人第一次供述已被排除，以便降低非法訊問和第一次供述對后續供述的不利影響?！?0〕牟綠葉：《論重復供述排除規則》，載《法學家》2019年第6期，第130頁?？梢?，“加重告知義務”有助于阻斷先前非法取供行為對后續重復性供述的負面影響。

第三，犯罪嫌疑人或被告人自愿供述是重復性供述排除的例外因素之一，但目前將供述“自愿性”作為認定非法供述的主觀要件，尚不具有獨立意義，其仍依附于列舉的非法取證行為?！?1〕魏曉娜：《非法言詞證據認定路徑的完善》，載《人民檢察》2017 第18期，第13頁。如有學者認為，“（再次）訊問時告知訴訟權利和認罪的法律后果”是“自愿供述”的必要條件，但非后者的充分條件，因為影響供述自愿性的因素較多?！?2〕孔令勇：《非法證據排除的“例外模式”——重復供述排除規則的教義學展開》，載《法學家》2019年第6期，第149頁。事實上，“自愿性”標準是最難判定的，與供述有關的幾乎所有因素都有可能影響到供述的自愿性，如被訊問人的年齡大小、身心發育、〔43〕吳羽：《論訊問未成年人制度》，載《青少年犯罪問題》2019年第4期，第48—50頁。受教育水平、律師在場、訊問地點、訊問時間、訊問方式等。

五、合理適用重復性供述排除規則

從域外實踐來看，重復性供述排除標準并未形成統一模式?？傮w而言，先前違法取供行為與后續重復性供述之間是否存在因果關系，是認定是否排除重復性供述的關鍵。因此，法官會綜合考量是否存在相關因素阻斷二者之間的因果關系。例如，美國對于重復性供述的可采性建立在稀釋原則上，即如果后續重復性供述經由有關因素使得先前非法取供行為不再產生波及效力時，非法取供行為則被稀釋，從而重復性供述具有可采性。如在Wong Sun v.United States 案中，被告人被非法逮捕后，曾作出不利陳述（第一個自白），后來在法院交保釋放數日后，他又自行返回警察局，并向警察自白（第二個自白）。本案中，被告人在二次自白之前的事實足以稀釋非法逮捕的瑕疵，非法逮捕與第二次自白之間的關聯性已非常遙遠，所以第二個自白得為證據?！?4〕王兆鵬：《新刑訴·新思維》，中國檢察出版社2016年版，第27頁?？梢?，當第一次自白依據正當程序“任意性”標準應予排除時，法庭應審查使得第一次自白不具有“任意性”的強迫因素是否也使后續自白同樣不具有任意性?！?5〕郭志媛：《非法證據排除范圍界定的困境與出路——兼談偵查訊問方法的改革》，載《證據科學》2015年第6期，第652頁。具言之，兩次訊問的間隔時間、違法訊問情節等都是判斷先前違法取供行為的影響是否被“稀釋”的重要因素。

從我國司法實踐來看，對于重復性供述存在“排除難”的問題，如有研究指出，在明確提出重復性供述排除申請的案件中，有近78%的申請不會得到法院的支持?！?6〕韓旭、韋香怡：《重復性供述排除規則實施狀況研究——以65 個裁判文書為研究對象》，載《南大法學》2020年第2期，第28頁。因此，在《嚴格排除非法證據規定》第5 條確立了“原則加例外”的排除模式基礎上，如何合理適用重復性供述排除規則是值得進一步探究的問題。對此，何家弘教授等人認為，“對于偵查機關采用刑訊逼供獲得的自白及其重復自白采取強制排除模式更切合我國的實際。對于偵查機關采用刑訊逼供以外的違法手段獲得的被告人供述與重復自白則可以采用裁量排除的模式”?！?7〕何家弘、林倩：《論重復自白排除規則的完善》，載《證據科學》2020年第2期，第144頁。顯然，先前供述是通過刑訊逼供等嚴重非法行為取得，即強制排除后續的重復性供述，這有助于遏制刑訊逼供等嚴重非法取證行為；先前供述是通過其他違法手段取得，即對后續的重復性供述采用裁量排除的方法，則意味著需要根據個案具體情況予以綜合認定。事實上，有研究指出，在《嚴格排除非法證據規定》頒布之后的47 個案例中，大多數不是遵循“原則加例外”模式，而是依據第5 條的考量因素作出的個案處理?！?8〕牟綠葉：《論重復供述排除規則》，載《法學家》2019年第6期，第137頁。具言之，法院在認定重復性供述的可采性時，雖然主要依據的是《嚴格排除非法證據規定》第5 條規定的例外因素，但也不限于此，諸如訊問同步錄音錄像、訊問地點、訊問人員出庭作證等也是判斷重復性供述可采性的重要依據，甚至也有以口供補強來印證重復性供述的真實性?！?9〕參見何家弘、林倩：《論重復自白排除規則的完善》，載《證據科學》2020年第2期；孔令勇：《非法證據排除的“例外模式”——重復供述排除規則的教義學展開》，載《法學家》2019年第6期。

當然，需要指出的是，判斷重復性供述是否受先前非法取供行為的影響，并非易事?！秶栏衽懦欠ㄗC據規定》第5 條確立了“原則加例外”的排除模式，“相對于標準模糊的影響因素裁量標準，直接確定明確且具體的判斷情形可能是一個更易于掌握、更易于形成統一裁判標準的處理重復性供述證據能力的解決路徑”，〔50〕沈威、徐晉雄：《重復性供述證據能力之影響因素研究——基于兩岸非法言詞證據排除規則之比較》，載《海峽法學》2018年第4期，第28頁。但也不能對此機械地進行適用，因為“單純采用‘主體變更’說為標準來判斷重復性供述是否可采，可能過于簡單化了”?！?1〕萬毅：《何為非法如何排除？——評<關于辦理刑事案件嚴格排除非法證據若干問題的規定>》，載《中國刑事法雜志》2017年第1期，第66頁?？梢?，在一般情況下，是否排除重復性供述，不能僅僅基于某一單一例外因素作出判斷，而需要根據個案具體情況進行綜合認定。但是，當前我國關于重復性供述排除規則的法律規范仍舊較為原則，相關司法判例也并不豐富，而正確的個案認定又往往需要充分的司法實踐為前提，在面對復雜的重復性供述問題，根據個案具體情況進行綜合認定時，要避免“最終反倒可能出現重復性供述基本不排除的尷尬境地”?！?2〕參見董坤：《重復性供述排除規則之規范解讀》，載《華東政法大學學報》2018年第1期，第142頁。因此，今后應進一步完善相關立法，尤其是明確規定合理的例外情形（如可以將兩次訊問的間隔時間、律師在場等納入考慮的因素），同時也要嚴格適用例外情形，進而避免自由裁量權的不當行使。

六、結語

作為一項證據規則，重復性供述排除規則的完善有賴于理論研究與實踐探索的不斷推進。司法實踐中，重復性供述存在“排除難”的問題，即使排除重復性供述，最終對定罪量刑大多也未能產生實質性影響，因而重復性供述排除規則的制度功能未能得到真正體現。重復性供述排除規則是非法證據排除規則體系中的重要組成部分，隨著非法證據排除規則的發展，自白排除的判斷標準逐漸從關注真實性、任意性，向遏制違法取證的方向轉變，“依據嚇阻性法則排除之自白，與該自白是否為任意性無關，排除之理論基礎在嚇阻取得該合法自白前之非法行為”?！?3〕王兆鵬：《美國刑事訴訟法》（第二版），北京大學出版社2014年版，第270頁。對此，有學者認為，“以威懾理論作為我國重復自白排除的基礎理論更加切合我國目前加強被追訴人權利保障的趨勢”?！?4〕何家弘、林倩：《論重復自白排除規則的完善》，載《證據科學》2020年第2期，第142頁。就此而言，通過口供補強使得重復性供述具有可采性，就是值得思考的問題?！?5〕另外，在監察調查階段受刑訊逼供等非法取供行為影響下作出的重復性供述是否需要排除，也是值得探討的問題，如有學者認為，“重復自白排除不僅應當包括偵查機關的取供行為，也應當包括監察委的取供行為”。參見何家弘、林倩：《論重復自白排除規則的完善》，載《證據科學》2020年第2期，第144頁。

概言之，無論是法律規范還是司法實踐，擴大或者縮限先前違法取供行為的范圍和重復性供述排除的例外情形，實質上最終反映了保障人權與懲罰犯罪之間的權衡，而在整個刑事訴訟活動中，訊問活動往往是刑事訴訟價值沖突最為激烈的場域，“如何規制警察訊問才能在根除警察酷刑、強迫和虛假口供的同時又給予警察充分的余地調查犯罪這一難題一直困擾著每一個國家的刑事司法制度”?！?6〕伯恩敬、劉超、高原編譯：《追問警察訊問方法——比較法的視角》，法律出版社2018年版，前言第1頁。因此，重復性供述排除規則立足于何種價值與功能定位，將在根本上影響其排除模式及其例外情形的構建。