著作權法權利管理信息保護條款研究

丁 壯

中國海洋大學，山東 青島 266100

一、問題的提出

今年4月底，全國人大常委會正式開始了對《著作權法修正案（草案）》的審議，標志著《著作權法》的第三次修改。此次修改距離上次修改已過去了十年之久，在此期間中國互聯網經過了十年發展，用戶和內容總量不斷增多，與之相伴的是網絡環境下著作權侵權問題層出不窮。因此這次修改也可以被認為是對各種互聯網條件下著作權侵權的新情況和新問題的回應。

著作權侵權屬于民事侵權行為的一種。但是，著作權侵權有其特殊性。不同于一般民事侵權行為和民法侵權編加以類型化的特殊侵權行為，著作權侵權是以列舉的方式出現在現行《著作權法》第47條和第48條中。①一般而言，著作權侵權的構成要件包括：未經著作權人許可，使用了他人受著作權保護的客體且沒有法律依據（包括作品、表演、錄音錄像制品以及廣播電視節目）。［1］侵權法在認定一般民事侵權時，會從侵權行為、損害后果、因果關系以及過錯四個構成要件進行判斷。另外還有學者主張侵權行為存在單獨的“違法性”構成要件，因為侵權侵害了法律所保護的利益，即具有違法性。［2］有觀點認為，著作權侵權，是指公民或法人等未經著作權人許可，擅自使用其著作權的行為。［3］但同時也有學者主張著作權侵權行為存在違法性。［4］可見，學界所認識的著作權侵權大多缺少“過錯”這一主觀構成要件。按照王遷教授的觀點，著作權法上的侵權和民法上的侵權具有完全不同的含義。［5］按照深受英、美、法影響的《TRIPS協定》的表述，著作權侵權被表述為infringement，而我國民法上的民事侵權更接近于英、美、法的tort。Infringement在《TRIPS協定》中被認為是與主觀過錯無關的。②雖然現行《著作權法》第48條第六款和第七款短暫地提及了“故意”要素，但故意不是過錯的全部，過錯并沒有正式成為著作權侵權的構成要件。一般認為，主觀過錯只會影響著作權侵權責任的承擔③，而不會影響著作權侵權的構成。

這帶來的后果是：無過錯責任、過錯推定與有過失等侵權法的重要一般規定很少被運用于分析著作權侵權；著作權侵權從來沒有成為侵權法上被列舉的特殊侵權行為，也同樣難于適用侵權行為的一般規定。關于著作權侵權的規定和一般民事侵權的規定不可通約。

但是本次《著作權法》的第三次修正案草案，其中第49條和大多數著作權侵權的表述方式有明顯不同；而現行列舉著作權侵權行為的第47條同修正案草案與之對應的第51條相比，差別并不大。草案除了將原先的“電影及類電作品”修改為“視聽作品”外，其他內容并無明顯變化。修正案草案新增的第49條的內容，涉及著作權領域特有的“權利管理信息保護”問題，廣義上屬于著作權保護的范疇，因此可以將之和其他的著作權侵權行為進行對比。最為重要的是，由于該條款的表述包含過錯的構成要件，使其可以被置于一般侵權行為構成要件分析框架下。

二、權利管理信息的定義及其相關概念辨析

權利管理信息最早出現在《世界知識產權組織版權條約》（WCT）和《世界知識產權組織表演和錄音制品條約》（WPPT）中。［6］所謂“權利管理信息”，按照《世界知識產權組織版權條約》第12條第二款的規定，是指識別作品、作品的作者、對作品擁有任何權利的所有人的信息，或有關作品使用的條款和條件的信息與代表此種信息的任何數字或代碼。而按照我國《信息網絡傳播權保護條例》的規定，“權利管理電子信息”是指作品及其作者、表演及其表演者、錄音錄像制品及其制作者的信息，作品、表演、錄音錄像制品權利人的信息和使用條件的信息，以及表示上述信息的數字或者代碼。后者多了“電子”二字。而我國長期存在把“技術措施”和“權利管理信息”混為一談的情況，原因是權利管理信息涉及“數字水印”“數字簽名”等數字技術，而且兩個概念在國內外立法中經常一同出現?！半娮印倍忠苍黾恿藘筛拍畋换煜母怕?。這導致權利管理信息因為具備某些技術特征，會被誤認為是一種技術措施。王遷教授認為，真正區分技術措施和權利管理信息的是“是否具有可以有效積極阻止他人借助網絡使用權利人的作品的功能”。［7］顯然僅技術措施具備這一特點，權利管理信息只能起到聲明的作用。比如Denuvo Anti-Tamper（D加密）是一種被廣泛應用于軟件開發的加密技術，它存在的目的是防破解（盜版）和反向工程篡改文件；而出現在程序系統信息、運行主界面中的開發者名稱以及“all rights reserved”的標識等，就屬于權利管理信息。

權利管理信息是隨著網絡技術發展而產生的。不論是水印，或者在線視頻播放界面上方的APP商標，還是各種出現在照片、音頻、視頻等文件的屬性選項中的作者信息，都可以被稱為權利管理信息。而這些信息的共同點都是彰顯作者的身份和著作權的歸屬。技術措施，則是為了防止各種著作權侵權行為的發生。權利管理信息和技術措施應當是完全不同的兩個概念。權利管理信息彰顯的是著作人身權中的署名權，反映的是作者和作品之間的關系，不論電子與否。有研究提及了美國著名的“墨菲案”，④［8］此案確立了所有類型權利管理信息受到一視同仁保護的原則，而不區分是否是“電子的”?！妒澜缰R產權組織版權條約》也規定了各締約國對于“權利管理信息”的含義可以采用更廣義的定義。［9］對“電子”的過度強調，容易使人混淆“技術措施”和“權利管理信息”。在理解“權利管理信息”的概念時，應該以《世界知識產權組織版權條約》的定義為主。既要關注權利管理信息和技術密切相關的一面，也要結合實際情況擴大對權利管理信息內涵的理解。

三、《著作權法修正案（草案）》有關條文分析

《著作權法修正案（草案）》第49條的陳述方式是“不得”展開，屬于一種禁止性規則；而著作權侵權行為的列舉則屬于確定性規則。這種規則上的區分并不影響把破壞權利管理信息的行為作為著作權侵權行為的一種。通過對比草案第49條和著作權侵權行為列舉條款可以發現：首先，所涉款項都含有“未經權利人許可”這個著作權侵權的構成要件。如果認為私人之間的許可也是一種“法”，那么這里的“未經許可”還能被視為侵權法上的“違法性要件”。其次，不論是著作權侵權還是著作權權利管理信息保護的規定都處于第五章“著作權保護”的框架之下，法律條文在結構上具有一致性。再次，對權利管理信息的破壞在近年的司法實踐中被作為認定行為是否構成侵犯作品信息網絡傳播權的一個重要條件。比如此前備受矚目的“某音”和“某拍”小視頻之爭，某視“電視盒子”和某酷之爭，以及其他知名互聯網公司比如某音樂、某些視頻網站等所涉及的信息網絡傳播權侵權糾紛，甚至更早的“3Q”大戰⑤。在審判過程中法院都注意到了被訴侵權一方破壞權利管理信息的問題，并將之作為認定著作權侵權的依據。最后，現行《著作權法》和《著作權法修正案（草案）》為了實現權利管理信息保護制度的完整，在權利管理信息保護條款之后規定了破壞權利管理信息需要承擔的法律責任⑥。這些表明對權利管理信息的破壞是一種著作權侵權行為。但是和著作權侵權的一般條款相比，《著作權法修正案（草案）》第49條引入了主觀的構成要件，以及但書條款規定的免責事由。

《著作權法修正案（草案）》第49條的最終出臺經歷了一個發展過程。早在2001年《著作權法》進行第一次修訂時，立法者對權利管理信息的保護就已經作了專門規定。后來于2006年制定的《信息網絡傳播權保護條例》以及于2013年《著作權法》進行修訂時都強調了對權利管理信息的保護。其中，《信息網絡傳播權保護條例》第18條第三款⑦甚至成了此次《著作權法修正案（草案）》第49條的直接來源。該款最早出現了“故意”，“知道或者應當知道”的過錯構成要件，而這正是當時的著作權侵權行為構成要件所沒有的。按照對侵權行為構成要件的一般理解，這些內容可以被認為屬于“過錯”這個構成要件。其中第49條第一款是關于刪除修改權利管理信息侵權行為的條款，其過錯要件只能是“故意”；而第49條第二款涉及的是在作品權利管理信息受到刪除或者修改后，行為人處于過錯的主觀狀態中仍然把作品向大眾傳播的行為。此處的“過錯”包括“知道”和“應當知道”兩種情形?！爸馈憋@然就是“故意”，結合刑法對故意的分類包括直接和間接兩種故意；而“應當知道”，結合刑法對于過失的分類，屬于“疏忽大意的過失”，即“應當預見而因為疏忽大意沒有預見”，包括行為人沒有預見的含義?？傊?，《著作權法修正案（草案）》第49條第一款以故意作為侵權行為的主觀構成要件，第二款則是以故意和過失共同作為侵權行為的主觀構成要件，完整地列舉了侵權行為中的過錯。

把《著作權法修正案（草案）》第49條的一、二款相對比，第二款的規定體現了更加嚴格的歸責原則，賦予了行為人更高的注意義務。除了過錯形態上的區別，第一款還通過但書賦予了行為人免責條款，也就是在“技術上的原因無法避免的情況下”，行為人可以免于承擔侵權責任。就這種“技術上的原因無法避免”，筆者認為應當屬于一種不可抗力，是法定的免責事由。首先，如果把“技術上的原因無法避免”視為第三人的原因，就有可能導致提供技術服務者承擔過于嚴格的責任，不利于技術創新。其次，如果把“技術上的原因無法避免”視為一種被侵權人的過錯，則不符合被侵權人并非技術的開發者的事實，還會導致被侵權人必須承擔對自己作品所記載權利管理信息應用的技術的保證的義務。不可抗力可以被視為這種“技術上的原因”所屬的免責事由。因為在特定的科技條件下，出現技術問題是難以避免的，也是任何人都不能預見的。

另外“應當知道”的表述，還含有一種過錯推定的意味。在特定情況下，行為人會被認為負有審核自己傳播的作品的權利管理信息的義務，而且法律會推定行為人已經審核了相關的作品。此種情況下若被傳播的作品權利管理信息已被刪除，行為人作為傳播者未及時審核，就需要承擔相應的侵權責任。在舉證責任方面，權利人只需就行為人的侵權行為（互聯網傳播行為），自己遭受的損害后果（經濟損失、作品聲譽下降等），以及侵權行為和損害后果之間的因果關系承擔舉證責任。行為人則需要就自己不存在過錯，也就是已經盡了對作品的權利管理信息的審核義務承擔舉證責任。

如果第49條第一款和第二款中列舉的行為在被實施過程中存在前后銜接的情況，就可能涉及多個不同主體的侵權責任承擔的問題。如果雙方存在意思聯絡，就需要承擔連帶責任；而如果不存在意思聯絡，在網絡傳播者故意或者存在過失的情況下，則可以按照二人以上分別侵權的規定處理。然而在這種情況下，侵權人刪除權利管理信息的行為不足以單獨造成全部的損害，只有借助網絡傳播者的傳播行為才能造成全部損害，這就需要按各自責任的大小承擔責任；如果不能確定責任大小，就平均擔責。

四、草案規定背后的理念背景

立法者把《信息網絡傳播權保護條例》中的規定引入《著作權法修正案（草案）》，從表面看是互聯網不斷發展背景下的“順勢而為”，但實際上《修正案（草案）》第49條得以出現還有一定的立法者理念作為背景。

首先，《修正案（草案）》第49條的規定反映的是技術變革背景下產權制度擴張的經濟學理念。按照對經濟學新增長理論的一般理解，內生技術進步是經濟增長的源泉。［10］這里的技術，不僅包括可以作為專利客體的技術，在更大范圍內意味著各種人類不斷增長的文化和知識?；ヂ摼W的發展不僅意味著互聯網技術的變革，還昭示著一個全新的互聯網文化的誕生。隨著在線直播、短視頻、社交網絡等互聯網現象日益增多，各種主題不同的“用戶生成內容”⑧（user-generated content）不斷涌現。當流量成為互聯網經濟的主要利益表現形式，這些蘊含著巨大的經濟價值的內容就成了互聯網企業爭奪的目標，為此付出了巨大的成本。而上述內容在具有獨創性的情況下，可以成為作品受著作權保護?；ヂ摼W企業一旦可以取得相關內容的獨占和排他性的網絡傳播權利，就意味著能獲得巨大的壟斷性質的“流量紅利”。在互聯網的條件下，這些內容除了可以受到《著作權法》的保護外，也能以權利管理信息消極的方式表明網絡作品權利的歸屬，從而起到“防御”的作用。由于互聯網用戶大多通過某一互聯網作品的權利管理信息來了解作品的傳播者，并且在此基礎上建立對于特定的互聯網傳播者的信任和依賴，這就使權利管理信息直接關系到不同的互聯網企業之間對于用戶市場的競爭。從經濟學的角度來看，如果對于權利管理信息的保護存在缺失，“搭便車”橫行，就會導致互聯網企業不能獲得預期利益，受到巨大損失。在這種情況下，把對作品的保護范圍擴大到權利管理信息，才能實現收益上的最大化?！吨鳈喾ㄐ拚福ú莅福返?9條對此專門加以規定，具有經濟學上的理由。

其次，《修正案（草案）》第49條規定反映的是互聯網經濟不同參與主體之間利益平衡的理念。之所以會如此，筆者認為需要借助去年宣判的非常著名的“某音”和“某山”兩家短視頻APP信息網絡傳播權糾紛案件⑨的具體案情進行理解。該案的最大意義是確立了“某音”等短視頻平臺上用戶發布的短視頻的作品地位。但是在案情中還存在這樣的情況：原告某微播視界科技公司認為被告某度網訊在自己的“某山視頻”平臺上，將原先發布于原告所屬“某音視頻”平臺上的“我想對你說”視頻的水印予以故意消隱和抹去，侵犯原告信息網絡傳播權。而被告辯稱此系“某山平臺”用戶或者任何第三人所為，與被告無關。后來由于原告無法舉證證明其主張，法院采信了被告的主張，最后也判決了被告某度網訊公司不承擔侵權責任。如果把此案中被告某度網訊所稱的平臺用戶或未知第三人以及被告某度網訊分別帶入《著作權法修正案（草案）》第49條規定的兩款情形中，可以看出，平臺用戶和未知第三人適用的就是第一款的規定。作為侵權人，由于其責任承擔能力相對弱小，就適用一般的過錯歸責原則，且僅在故意的情況下需要承擔侵權責任；而某度網訊公司作為涉案“某山視頻”平臺的運營者就處于第49條第二款的網絡傳播者位置。由于其經濟實力更加雄厚，侵權責任承擔能力更強，適用的是更為嚴格的過錯推定的歸責原則，以此來及時有效地實現被侵權人的訴訟請求，以維護其利益。由于互聯網瞬息萬變，隨時都在產生大量的內容，并且有關內容具有傳播速度快、影響范圍廣的特點，而網絡作品本身的一個特點就是可復制性強，因此發生在網絡空間的著作權侵權造成的后果會比較嚴重。同時由于互聯網的匿名性和虛擬性，被侵權人又難以確定實施刪除權利管理信息行為的侵權人的身份，不能順利提起訴訟。即使確定了侵權人的身份，侵權人是否具有責任承擔經濟能力尚存疑。為了鼓勵創作，促進文化的繁榮，就必須及時有效地維護被侵權人的利益。平臺作為經濟實力更為雄厚的網絡傳播者，自然需要優先承擔侵權責任以賠償當事人。而事后平臺方可以向刪除權利管理信息的行為人追償。

最后，《修正案（草案）》第四十九條的規定反映的是平衡著作權人和著作權人以外其他人之間利益的理念。雖然此前“過錯”在著作權侵權中主要是責任承擔的影響因素，不會影響到著作權侵權的構成。但是《著作權法修正案（草案）》第49條嘗試在《著作權法》著作權侵權的構成要件方面全面引入“過錯”這一要件，以實現民法一般侵權和著作權侵權在構成要件方面的一致。知識產權是私權，一直是學界呼吁知識產權在《民法典》中單獨成編的共識，［11］而著作權作為私權在受到侵犯時適用民事侵權的一般規定也是此共識所能導致的另一結論。原先的不以“過錯”作為著作權侵權構成要件的著作權侵權構造反映的是著作權立法上的“強保護”，因為它負有著作權利人以外的其他民事主體較高的注意義務。而知識產權的“強保護”和“弱保護”之分反映的是知識產權法作為政策產物具有的特定價值取向，是利益平衡的結果。過強的保護會導致知識產權的濫用，導致利益的失衡。把著作權侵權和一般民事侵權置于統一分析框架下，通過引入“過錯”的著作權侵權構成要件可以限制權利的濫用，從而平衡著作權人的利益和著作權人以外他人的利益，最終實現社會公共利益。

五、結束語

哈特認為，追求法律理解的統一性將以扭曲為代價。［12］然而，著作權是私權，侵權法是為了調整因為侵害民事權益而產生的民事關系的私法。其中的民事權益自然包括著作權。著作權侵權和一般民事侵權并非不可調和的關系。雖然著作權侵權和一般民事侵權的理論長期以來處于分離的狀態，但是基于經濟學上的效益以及知識產權法利益平衡原則等理念，《著作權法修正案（草案）》通過新增第49條關于權利管理信息保護的規定打破了常規，全面引入了“過錯”要件，超越了著作權侵權和一般民事侵權之間構成要件分析的鴻溝。未來著作權侵權和一般民事侵權在理解方面還有更加接近的可能。

注釋：

①《著作權法》第47條：有下列侵權行為的，應當根據情況，承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任：（一）未經著作權人許可，發表其作品的……其他侵犯著作權以及與著作權有關的權益的行為?！吨鳈喾ā返?8條：有下列侵權行為的，應當根據情況，承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任……（八）制作、出售假冒他人署名的作品的.

②《TRIPS協定》第44條規定：The judicial authorities shall have the authority to order a party to desist from an infringement…would entail the infringement of an intellectual property right.中文譯文：司法機關有權責令一當事方停止侵權……會構成知識產權侵權.

③《著作權法》第53條：復制品的出版者、制作者不能證明其出版、制作有合法授權的……應當承擔法律責任。這里可以理解為能證明合法來源就不承擔責任，表明過錯影響責任的承擔.

④Murphy v.Millennium Radio Group.L.L.C.，650F.3d295（3d Cir.2011）.

⑤北京市互聯網法院（2018）京0491民初1號民事判決書、北京知識產權法院（2019）京73民終2759號民事判決書、杭州互聯網法院（2019）浙0192民初7010號民事判決書、北京知識產權法院（2019）京73民終1477號民事判決書、最高人民法院（2013）民三終字第5號民事判決書.

⑥《著作權法》第48條：有下列侵權行為的，應當根據情況，承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任……（七）未經著作權人或者與著作權有關的權利人許可，故意刪除或者改變作品、錄音錄像制品等的權利管理電子信息的，法律、行政法規另有規定的除外.《著作權法修正案（草案）》第52條：有下列侵權行為……（七）未經著作權人或者……權利管理信息……法律、行政法規另有規定的除外.

⑦《信息網絡傳播權保護條例》第18條：違反本條例規定，有下列侵權行為之一的，根據情況承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任……（三）故意刪除或者改變通過信息網絡向公眾提供的作品、表演、錄音錄像制品的權利管理電子信息，或者通過信息網絡向公眾提供明知或者應知未經權利人許可而被刪除或者改變權利管理電子信息的作品、表演、錄音錄像制品的.

⑧用戶生成內容，一般是指WEB2.0時代非專業人士創作，以網絡出版為前提，具有一定創新性的內容.

⑨北京互聯網法院（2018）京0491民初1號民事判決書.