論民間法的場域公共秩序邏輯

摘要]要擺脫當前法學與論格局中的被動地位，民間法須型構自己的基石法理邏輯。國家法的基石法理是政治秩序邏輯，民間法的法理型構方法是場域邏輯，以國家法的基石法理為參照，基于民間法的法理型構方法，民間法的基石法理則可確定為場域公共秩序邏輯。民間法遵循著場域公共秩序邏輯有三方面的基本表現：其一，民間法處理國家范圍內不同區域或領域，亦即各種場域法域中國家法沒有顧及的社會糾紛;其二，民間法處理各種場域法域中國家法顧及起來“不經濟”的社會糾紛;其三，民間法處理各種場域法域中國家法難以解決徹底的社會糾紛。

[關鍵詞]民間法哲學;政治秩廬邏輯;場域公共秩序迢輯

[中圖分類號]D920.4

[文獻標識碼]A

[文章編號]1008-1763（2021）06-0134-08

“自文明時代以來，人類秩序，既因國家正式法而成，亦借民間非正式法而就?！睆慕鼛啄甑恼w情況來看，民間法研究在當前學術氛圍中毅然前行。者，國家法中心主義居于明顯支配地位。另者，學界對民間法秉持一種外部批評，甚至認為民間法是虛幻的”。這兩方面情況讓民間法研究擔負著相較于國家法研究之獨特使命任務，其中理論層面包括重建民間法規范話語體系、從理論上證成民間法之功能地位等使命，實踐層面則包括探究民間法的運作機制、如何經由民間法重建社會信任體系等任務。民間法若想擺脫當前法學輿論格局中被動地位，其作為廣義上法體系的基本法形態2130-3，須有自己的基石法理邏輯，更確切說是一種一般意義上而非僅國家層面之基石法理邏輯，亦即本文所欲型構的場域公共秩序邏輯。

相較于狹義法亦即國家法之視角，從廣義法的視角來看，對民間法之基石法理的探討，不僅能突破當前對現實世界（包括其歷史維度）中法現象的僵化認識，即“法就是國家法或官方法”觀點，而且能“鳥瞰”現實世界中跟“道德”“文化”等現象相對位的整體法現象，即現實世界中的法現象既包括典型的國家法現象，亦包括“紛繁復雜”的民間法現象。這些民間法規范存在于國家法所結構之社會基本秩序外的“法外”社會秩序當中，這種“法外”社會秩序，不僅有其現實存在之實質正當性，亦理應有其現實存在之理論上或廣義法哲學上的正當性。

一民間法之場域公共秩序邏輯的研究參照國家法之政治秩序邏輯分析

民間法是相較于國家法所型構出來的法學概念。我們在揭示民間法的基石法理（亦即場域公共秩序邏輯）時便主要以國家法的基石法理為研究參照，在對國家法之基石法理進行法哲學思考的過程中，擬采用了美國哲學家約翰·羅爾斯于《正義論》中使用的“反思平衡”理論建構方法312-45。所謂“反思平衡”法，就民間法哲學研究背景具體而言，即在構思民間法的基石法理時，我們在腦海里大致勾勒出了國家法的基石法理概貌，而在實際型構國家法的基石法理時，亦潛在以朦朧之民間法的基石法理概貌為參照，并就此邏輯自洽地確定了國家法之基石法理的基本內涵?；谶@種“反思平衡”思維方法，國家法的基石法理被認定為一種政治秩序邏輯，國家法遵循著政治秩序邏輯主要表現為這樣四方面。

其一，國家法規范社會之主要關系。作為基本關系的社會主要關系一般由國家法來軌制。拿我國國家法體系來說，以作為典型國家法的《中華人民共和國憲法》中華人民共和國刑法》《中華人民共和國民法典》（以下分別簡稱《憲法》《刑法》《民法典》）等為例（下同）：一是憲法旨在維護國家政治秩序（廣義上的）。第一，憲法維護國家基本政治秩序（狹義上的）?！稇椃ā返谝粭l第二款規定：“社會主義制度是中華人民共和國的根本制度?！边@一條款表明，我國政治秩序之核心表征是社會主義制度，嚴禁任何人破壞社會主義制度，或者說保護社會主義制度即旨在維護基本政治秩序。第二，憲法維護國家基本經濟秩序?！稇椃ā返谑鍡l第三款規定：“國家依法禁止任何組織或者個人擾亂社會經濟秩序?！钡谌?，憲法亦保護國家基本社會秩序?！稇椃ā返诙藯l規定：“國家維護社會秩序，鎮壓叛國和其他危害國家安全的犯罪活動……懲辦和改造犯罪分子?！倍切谭ㄖ饕唧w維護國家基本政治秩序、經濟秩序及社會秩序?！缎谭ā返谑龡l以規定“何為犯罪”的方式彰顯了刑法之使命和目的：“一切危害國家主權、領土完整和安全，分裂國家、顛覆人民民主專政的政權和推翻社會主義制度，……依照法律應當受刑罰處罰的，都是犯罪?！毙谭ㄖ荚诒Ｗo國家或人民之根本利益，保護全體國民置于其間的社會主義生產方式，保障我國當前社會主義現代化進程之通暢，主要包括四方面內容：一者保護國體，即人民民主專政的政治秩序安全;二者保護國家經濟基礎，即社會主義經濟安全;三者保護全體公民的基本權利，如財產、人身、民主等重要權利;四者維護社會主義公共秩序的基本穩定。三是民法則旨在維護國家的基本民事秩序、經濟秩序等?！睹穹ǖ洹返诙l規定：“民法調整平等主體的自然人、法人和非法人組織之間的人身關系和財產關系?！钡诎藯l規定：“民事主體從事民事活動，不得違反法律，不得違背公序良俗?！边@些征引條文表明，民法在憲法的指引下具體維護基本的社會經濟秩序和民事秩序。一方面，通過調整全體公民的人身關系和財產關系，直接影響社會基本經濟秩序，包括人民群眾切身的經濟利益、社會基本生產生活秩序等;另一方面，作為政治上層建筑，經由弘揚社會主義核心價值觀，具體影響整個社會之基本民事秩序。

其二，國家法的效力及于整個國家領域范圍。國家法對整個國家領域范圍都具有法律拘東力?！稇椃ā返谝粭l第一款規定：“中華人民共和國是工人階級領導的、以工農聯盟為基礎的人民民主專政的社會主義國家?！钡谌藯l第一款規定：“中華人民共和國保護在中國境內的外國人的合法權利和利益，在中國境內的外國人必須遵守中華人民共和國的法律?！睆倪@些征引條款來看，憲法不僅規定了我國的社會主義國家性質，亦規定了國家對境內之外國人應實施保護、境內的外國人應遵守中國法律等情形。這一事實表明，憲法的法律效力范圍是及于全國的，對整個國家領域范圍具有法律拘東力。刑法的效力及于整個國家領域范圍?！缎谭ā返诹鶙l規定：“凡在中華人民共和國領域內犯罪的，除法律有特別規定的以外，都適用本法?！泵穹ǖ男Яσ嗉坝谡麄€國家領域范圍?！睹穹ǖ洹返谑l規定：“中華人民共和國領域內的民事活動，適用中華人民共和國法律?！泵穹ǖ浠蛐谭ǖ倪@些條文表明，我國法律的拘東力范圍是整個國家領域?！吨腥A人民共和國立法法》（以下簡稱《立法法》）第五十八條第二款規定：“法律簽署公布后，及時在全國人民代表大會常務委員會公報和中國人大網以及在全國范圍內發行的報紙上刊載?！钡谄呤粭l第一款規定：“行政法規簽署公布后，及時在國務院公報和中國政府法制信息網以及在全國范圍內發行的報紙上刊載?！薄读⒎ǚā愤@些條款表明，國家法律法規制定后應在全國層面的媒體上公開發布，亦可以說是我國法律之拘東力及于整個國家領域范圍的又一重要表征其三，國家法之效力及于全體公民。國家法對全體公民適用，在國家法面前沒有特殊法律主體，尤其沒有特殊公民。憲法對全體公民都有管轄效力的表述是含蓄的。一方面，通過規定公民資格獲得的方式這一情形來體現?！稇椃ā返谌龡l第一款規定：“凡具有中華人民共和國國籍的人都是中華人民共和國公民?！绷硪环矫?，其通過禁止性規定來體現憲法對于全體公民的法律拘東力。其第五條第四、

五款規定：“一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業事業組織都必須遵守憲法和法律?！毙谭ǖ男ЯΣ粌H及于全體公民，而且及于身處國家領域外的中國公民。就前者言，《刑法》第四條規定：“對任何人犯罪，在適用法律上一律平等。不允許任何人有超越法律的特權?！本秃笳哐?，第七條規定：“中華人民共和國公民在中華人民共和國領域外犯本法規定之罪的，適用本法……中華人民共和國國家工作人員和軍人在中華人民共和國領域外犯本法規定之罪的，適用本法?！泵穹▽τ谌w公民的法律效力，既有明確規定，亦有含蓄規定。就前者言，《民法典》第二條規定：“民法調整平等主體的自然人、法人和非法人組織之間的人身關系和財產關系?！痹撘幎ㄖ械摹白匀蝗恕泵黠@含括全體公民。就后者言，第八條規定：“民事主體從事民事活動，不得違反法律，不得違背公序良俗?！边@一“禁止作為”的間接性規定亦表明民法的法律效力是及于全體公民的。

其四，國家法精神在國內一以貫之。國家法體系中各個位階的法（包括憲法、法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例等）之間是一個價值相致、邏輯相協調的嚴密法律體系。拿我國國家法體系來說，憲法是國家根本大法，處于國家法金字塔體系的最頂端，是我國一切法律、法規和其他規范性文件的合法性依據，亦是刑法、民法、立法法等基本法律的制定依據?！缎谭ā返谝粭l規定：“為了懲罰犯罪，保護人民，根據憲法，結合我國同犯罪斗爭的具體經驗及實際情況，制定本法?！辈⑶?，在我國憲法中，有關政治、經濟、文化、社會、生態等方面國家基本制度的規定，有關國家中央地方各級機關組織活動原則的規定，有關全體公民基本權利基本義務的規定，以及第二十八條的有關規定等，這些規定中的原則或精神，在制定、修訂刑法典的過程中都是要“原原本本”嚴格恪守的?！睹穹ǖ洹返谝粭l規定：“為了保護民事主體的合法權益，調整民事關系，維護社會和經濟秩序，適應中國特色社會主義發展要求，弘揚社會主義核心價值觀，根據憲法，制定本法?！薄睹穹ǖ洹返牧⒎ㄒ罁恰稇椃ā?，努力實現民事領域法律秩序之持續完善，充分保障全體民事主體的合法權益，切實保護好廣大人民群眾的現實利益等法益訴求，就是保障公民人身權利和財產權利之憲法原則和精神在民事基本法律，如《民法典》中的體現和落實?！读⒎ǚā返谝粭l規定：“為了規范立法活動，健全國家立法制度，提高立法質量，完善中國特色社會主義法律體系，……根據憲法，制定本法?！薄读⒎ǚā凡粌H是依據憲法制定的，亦有力確保了國家的法制統一。一方面，《立法法》在法律法規的制定階段就確保了憲法原則和精神的落實。第三條規定：“立法應當遵循憲法的基本原則，以經濟建設為中心，堅持改革開放?！奔词钦f，法律、行政法規、地方性法規、自治條例及單行條例等在制定過程中必須堅持和貫徹憲法的原則和精神。另一方面，《立法法》在規定法之位階效力的過程中確保了國家法，如《憲法》之精神在全國范圍內的一以貫之。第八十七條規定：“憲法具有最高的法律效力，一切法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章都不得同憲法相抵觸?！钡诎耸藯l規定：“法律的效力高于行政法規、地方性法規、規章。行政法規的效力高于地方性法規、規章?！眹曳ㄖ懈鱾€位階的法，如法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例等，就是在《立法法》的軌制下形成了一個以憲法為塔尖之國家法金字塔體系的位階效力體系。

二民間法之場域公共秩序邏輯的分析工具建構：布爾迪厄的場域邏輯檢視

國家法的基石法理（亦即政治秩序邏輯）分析為民間法之基石法理（亦即場域公共秩序邏輯）的型構提供了一個研究參照。雖如此，對民間法之基石法理的型構還面臨著法理型構的理論工具問題，亦即該用一種什么樣的思想方式來型構出民間法的基石法理。緣于民間法本身的顯著特點，現有場域理論所承載的場域邏輯似是型構民間法之基石法理的有效理論工具，法國社會學家布爾迪厄之場域理論所承載的場域邏輯與民間法的基本特征有相當程度的內在契合?，F基于學界對民間法之基本特征的共識性認識來揭示場域邏輯與民間法之間的緊密勾連。

其一，場域邏輯與民間法之“鄉土性”的契合。民間法的鄉土性特征有兩方面基本表現：一方面，民間法是相對固定生活在特定區域或領域中人們經由長時間的相互調適而成型、彼此都熟知的本土化知識。民間法的內容主要圍繞著生產生活中的婚喪嫁娶、節日喜慶、人情往來等日常性事務進行，多偏重于對基層社區或農村基層之財產、婚姻、家庭、生產資料等方面內容的保護，這些內容規范大多是具體性的。另一方面，民間法大多是不成文的。民間法主要是以樸實、簡潔、方便、合理、易操作的行為模式在引導國家范圍內不同區域或領域的社會成員“做什么”“如何做”，其實體和程序內容常?；祀s在起。比如，國家范圍內特定區域中的人們處理當地糾紛沒有文字上“千篇一律”的固定模式，一切都要考慮特定糾紛產生的實際情況，由當地民間權威基于自身經驗“一把鑰匙開一把鎖”式解決。

場域邏輯中的慣習要素與民間法的鄉土性特征存在著某種契合性。就民間法鄉土性特征的前一方面表現言，場域邏輯中的慣習及其元素也是長期生活在國家范圍內不同區域或領域，亦即各種場域法域中人們通過無數次的摩擦和調試所逐漸發展起來、彼此熟知的地方性知識?！八^慣習，就是知覺、評價和行動的分類圖式構成的系統”158，“場域形塑著慣習，慣習成了某個場域固有的必然屬性體現在身體上的產物?！?158不存在理論化的慣習，慣習只存在于各種場域法域中不同行為人的互動之間就民間法鄉土性特征的后一方面表現而言，場域邏輯中的慣習也往往是非文字化的，或主要是實踐性的?！皯T習，作為一種處于形塑過程的結構，同時，作為一種已經被形塑了的結構，將實踐的感知圖式融合進了實踐活動和思維活動之中。這些圖式，來源于社會結構通過社會化，即通過個體生成過程，在身體上的體現，而社會結構本身，又來源于一代代人的歷史努力，即系統生成?！?21慣習是各種場域法域中人們不自覺的行為，“有規律”但不可名狀，亦可以說，“人類的行動不是對直接刺激的即時反應。某個個人對他人哪怕是最細微的·反應，也是這些人及其關系的全部歷史孕育出來的產物”。

其二，場域邏輯與民間法之“地域性”的契合。民間法的地域性特征有兩方面基本表現：一方面，與國家法相比，民間法發揮作用的范圍或領域一般是局部性的。這種區域或領域一般在經濟、文化等方面均相對落后的，不過在一些城市和經濟、文化等均比較發達的地區或領域，同樣也有民間法。民間法的適用范圍或領域沒有標準化的空間，如有只對特定村鎮有效的村鎮民間法，有只在一個縣或幾縣有效的縣域民間法，有在特定省份或幾個省份有效的省份民間法或省際民間法等?！睹袷铝晳T調查報告錄》中諸民事習慣的效力空間范圍512-5亦說明了這一情況，可謂“十里不同風，百里不同俗”。長時間生活在各種場域法域中的社會成員，對于已習得的民間法，可說融入了其血液當中，成為他們生命體中不可分割的有機組成部分。他們不僅對這套民間法知識“出口成章”，亦通過互動，在很大程度上成了他們的“民間信仰”，即誰敢違反或不這么做，就跟誰急。另一方面，民間法的地域性特征亦表現為其穩定性。民間法一般業已成為各種場域法域中人們的生活方式，只要這個區域或領域不發生大的變化，如行政區劃上的變化或當地人這個文化群體持續存在，民間法規范就能持續傳承或具有較強的穩定性。而國家法則存在很大不同，要顧及不斷變化的社會政治形勢，隨著社會各領域之基本條件的變化，國家法會出現較大的變化，特別是朝代的鼎革、政權的更迭等會導致國家法的“蛻變”。

場域邏輯中的場域空間跟民間法的地域性特征存在著相似性。就民間法地域性特征的前一方面表現而言，在各種場域法域中，場域的效力也一般局限于一定的范圍或領域。整個社會就是由一個個場域小世界所構成的，而每個小世界都有其獨特的行動邏輯。在教育、經濟、藝術等領域的具體場域中，這些特定場域的運行都有它們自己歷史形成的一套“做法”，可以說各不相同。拿藝術這個具體場域來說，在這個場域中是無法接受市場經濟中的利益至上的“規矩”的，以前是，現在還是。不過，在經濟這具體場域中則相反，主要奉行“生意就是生意”的生意經，即經濟利益至上;而“愛情”“友誼”等在藝術場域、文學場域等中頗受推崇的東西，在經濟場域中則基本上沒有市場，是受這些場域中成員排斥的東西。就民間法地域性特征的后一方面表現言，場域邏輯中的場域利益或“場域幻象”維持著場域的穩定性，只要“場域幻象”存在，或不發生實質性改變，特定的具體場域就會保持著其原貌或其原有的性質。同時，我們亦要更深層地意識到，在各種場域法域中，其成員在場域“游戲”中所占據的具體位置并不相同。比如，有的場域成員居于支配地位，而有的場域成員處于被支配地位;有的場域成員具有正統身份，而另外一些成員則被標上了“異端”身份;等等在這種情況下，對每一位場域成員來說，其利益可以說“千差萬別”。即便如此，特定場域中場域利益的客觀存在以及“場域幻象”的穩定性，可確保場域本身及其間之慣習的傳承穩定性。

其三，場域邏輯與民間法之“自發性”的契合民間法的自發性特征有兩方面基本表現：一方面，民間法一般是在沒有任何外部力量干預的情況下自然形成的。民間法在大多數情況下是在一種“自生自發”的外部環境中產生的，是在沒有什么外部力量有意識干預的情況下逐漸生成的。另一方面，民間法主要是靠口頭運用、行為實踐、心理養成等方式進行傳承的。民間法緣于其產生的歷史現實條件，沒有所謂的制定程序，其呈現形式，不僅是不成文的、沒有明確文字記載的，而且在很大程度上是碎片化的、口耳相傳的。這與國家法那種極為嚴格的制定程序、嚴謹的文字表現形式等形成極大反差。與此同時，民間法的“自發性”并不是完全憑空產生的，也是產生于一定的歷史現實條件，即是說這些條件的存在讓特定民間法的產生具有某種“自覺”色彩或“必然性”。

場域邏輯中場域及其慣習的生成與民間法的自發性特征有一定契合。就民間法自發性特征的前方面表現而言，場域邏輯中的場域也多是在沒有什么力量有意識干預的情況下自發生成的，甚至被布爾迪厄一度說成是“一個沒有創造者的游戲”場域往往變動不居，各種場域法域的效力范圍綠于其相互間的競爭性，是時常變化的。這種效力范圍的變化，不僅僅是置于其間之場域成員的“進出”問題，亦可能是成員之場域身份的多樣化問題。特定場域中的成員亦同時可能是其他場域中成員，或特定場域中的成員亦同時可能是該場域之次級場域中的成員，他們忠誠于哪個（級）場域或什么程度上的忠誠是隨時會產生變化的。從宏觀上看是一個特定場域，但細看起來，這個場域甚至都沒有構成要素，因為遠觀認為其是的大場域可能只不過是一群子場域，比如遠觀是文學場域的這一特定場域，細看起來卻是一群子場域，包括小說、戲劇等子場域。就民間法自發性特征的后一方面表現言，場域邏輯中的慣習跟民間法一樣，也沒有成文、完整、明確的條文體系，其傳承主要靠先進人場域者的“傳、幫、帶”習得。各種場域法域中成員之慣習的獲得主要依靠特定區域或領域社會建構的性情傾向系統，各種場域法域中成員所習得的“這些性情傾向在實踐中獲得，又持續不斷地旨在發揮各種實踐作用;不斷地被結構形朔而成，又不斷地處在結構生成過程之中”。

其四，場域邏輯與民間法之“內控性”的契合。民間法的內控性特征有兩方面基本表現：一方面，民間法的實施主要“靠的是一種情感、良心的心理認同和價值利益取向的共同性以及社會輿論”82。對于違反民間法的行為，在民間法適用區域或領域主要是利用背后與論、道德批判、名譽遣責、取消個人應得的機會等“其貌不揚”但卻管用的類型方式進行處置，具體責任樣式主要包括批評教育、認錯、罰款賠償、罰公映電影、請全村人吃飯等“五花八門”處罰內容。此外，緣于民間法的地域性，其處罰亦會深刻影響“違法”行為人的后續社會生活。就民間法的通常實踐而言，“違反了民間法，往往不是簡單地就事論事地進行嚴格的一對一的規范性的處理，而是被允許擴散到違規者的其他權益上去，比如要刨根挖底地評說他的歷史、數落他的人品，甚至他家祖宗八代都得受影響”830。另一方面，民間法傾向于內部解決糾紛，內在排斥外力，特別是國家法的介入。該特征傾向于將當地人間的糾紛消滅在“萌芽”狀態，遵循著某種“家丑不可外揚”的文化心理邏輯：“在村民眼中，直接交到國家·送官法辦”往往意味著糾紛已經發展到了一定程度，已無法在村內通過調解解決，意味著糾紛就要公事公辦，意味著求情疏通輕辦的機會沒了?！?/p>

場域邏輯中的慣習思維與民間法的內控性特征具有一定相似性。就民間法內控性特征的前一方面表現言，場域邏輯中的慣習思維亦傾向于依靠人們對場域內在慣習的認同來解決場域內部的爭斗問題。各種場域法域中成員，不論在場域法域中的地位如何，都傾向于維護其所在場域中的“游戲”法則，潛在自我認為遵循所在場域的基本法則是“有盼頭”的，不會想著去顛覆整個場域秩序。一且人們進入了特定場域，特別是專業場域（譬如物理學場域），就應按場域中成員都尊重的運行規則來辦事，把爭斗限定于特定場域中被認為是“合法”的程式范圍內，而如“人身攻擊”“身體暴力”等不合法斗爭形式是應排除在外的。就民間法內控性特征的后一方面表現而言，場域邏輯中的慣習思維亦傾向于排斥外力介入來進行場域內部的爭奪。在各種場域法域中，其自主性高低不同，但長期生活在特定場域中的人們都傾向于不借助場域外部的力量來進行場域內部的爭斗，特別是在自主性比較高的場域或專業性場域（如數學場域），借助外力來進行場域爭奪會有被趕出場域的危險。

除了上述四個方面，場域邏輯與民間法軌制方式契合的方面自然還有，不過場域邏輯與民間法之基本特征契合的整體態勢表明，布爾迪厄場域理論所承載的場域邏輯是可以借鑒用來型構民間法之基石法理的，或者說場域邏輯在很大程度上可以作為民間法之基石法理的學理支撐。

三民間法之場域公共秩序邏輯的法哲學型構：以國家法的政治秩序邏輯為參照

如前述，國家法的基石法理是政治秩序邏輯，民間法的法理型構思維是場域邏輯。那么，以國家法的基石法理為參照，基于民間法的法理型構思維，民間法的基石法理被型構為一種場域公共秩序邏輯，民間法遵循著場域公共秩序邏輯。國家法與民間法在維護整個社會意義上之秩序的問題方面存在著一種“自然分工”，其中國家法主要維護重要的社會關系，如憲法、刑法、民法等法律所軌制或調整的社會基本關系，捍衛的是國家政治秩序;而民間法主要維護國家范圍內不同區域或領域，亦即各種場域法域的社會秩序，一般是不產生政治秩序影響的社會公共秩序。民間法遵循著的場域公共秩序邏輯主要表現為以下三個方面：

其一，民間法在各種場域法域中處理國家法沒有顧及的社會糾紛。就國家范圍來說，無論是國家層面還是一個地區，需要借助一定的規范體系來維持其正常運轉秩序，而國家法顯然難以獨自承擔這樣一種龐大、多重層級的秩序維護任務，亦需要國家法之外的其他規范形態，即民間法來維護各種場域法域的社會秩序。在一個社會或國家的規則系統中存在著不同于國家法的其他類型的社會行為規范，這些居于國家法范疇之外而發揮維持社會秩序作用的其他行為規范都屬于“民間法”范疇?？傮w來看，運用歸納分類之法，現有民間法規范可分為三大類：第一類是文化屬性比較明顯的民間規范，第二類是現代商業商事活動習慣，第三類是純粹的民間交往準則。社會生活常識告訴我們，從國家政府對待民間法現象之態度來看，國家法在各種場域法域中沒有顧及的社會糾紛，基本上都是民間法在積極處理和應對?！暗赜虻膹V泛和文化的多樣，以及國家與社會的分立，使得國家無法把所有的社會事務都通過國家立法予以規范，在國家法滯后甚至漏缺的領域，社會行為并非完全無章可循，相反，眾多潛在的社會規則（民間規則）在規制人們的行為?！眹曳ㄔ诟鞣N場域法域中沒有顧及的社會糾紛，主要是指那些國家法有意識不介入的社會糾紛，主要包括兩大類。類是偶發性、影響極其有限的“雞毛蒜皮式”的社會“糾紛”;另一類是業已平息、國家法本應“插手”但等到反應過來又不適合再“插手”的社會糾紛。從日常生活直觀來看，若單從數量來講，國家法在各種場域法域中沒有顧及的社會糾紛是社會中人與人之間或主體之間糾紛的主要組成部分。國家沒有顧及的社會糾紛有那么多，卻又沒有產生大的社會危害。這樣一種社會糾紛處置結果的“落差”情形的存在，會讓人們在剎那間意識到：這些糾紛常常被構建各種場域法域之公共秩序的民間法給“潤物細無聲式”化解于無形，似乎這些曾經的糾紛在各種場域法域之中就像“從未存在過”一樣。如果是這樣的話，民間法對國家法在各種場域法域中沒有顧及之社會糾紛的處理方式，最能彰顯民間法的本質和本色。

其二，民間法在各種場域法域中處理國家法顧及起來“不經濟”的社會糾紛。這類社會糾紛主要是指那些國家被動不顧及的社會糾紛，也就是一些國家法想介入但沒有足夠之精力和心力介入的社會糾紛，主要包括這樣三種情況下的社會糾紛。第種情況是低交易成本條件下的私人自主博弈。在理想的、沒有交易成本的條件下，人們在能夠高度自由討價還價之市場機制的指引下，會不難發現最好的產權安排，并簽訂最后協議。在這種情況下，就不需要用到外部規則制度的協助。在低交易成本情況下的社會糾紛，國家法一般不會主動介入的，它的干預在這個時候不僅不會帶來任何好處，而且極有可能會引發不可預見的社會后果，這一后果就是私人自主博弈在低交易成本情況下因受到不正常干擾而極有可能會導致特定社會資源的扭曲分配。第二種情況是高交易成本條件下利害關系人的自主博弈。應當說，國家法只應該在高交易成本阻礙了私人自主博弈的進行時，才應對特定情形之權利義務的安排和分配進行干預這一論斷有其語境條件：一方面，作為官方代表之國家法的介人能助推相應民間法的生成;另一方面，國家法能有效止損緣于民間法無法形成而產生之整個社會層面上的利益損失，而不是國家法在高交易成本條件下直接替代民間規則完成產權安排?！疤娲a權安排”可以說是一個天大的“神話”，不僅實踐證明這種具體安排不可行、后果會很壞，而且從長遠來看，亦會嚴重影響相應民間法發揮作用，如嚴重影響利害關系人自主博弈的民間法發揮作用。第三種情況是國家法介入導致公共選擇替代集體選擇這一情形。面對一種社會糾紛，若國家法的介入會導致代表國家的官方選擇替代社會成員的私人選擇，那么，這種產權配置安排顯然是不正常的，明顯有違市場法則。在這種情況下，國家法的選擇應是“避免公共選擇對集體選擇的替代和排擠，給特定范圍內、圍繞特定稀缺資源的特定群體，按照他們自己的意愿，自主安排彼此間權利義務關系，通過他們自己愿意接受的民間規則調整彼此的關系，留下合理的空間和可能”。0這三種情況下的社會糾紛，國家法基于其國家法中心主義的強勢擴展慣性肯定會想介入，但其處理應對的現實后果卻是“燙手的山芋”。這些社會糾紛不“上國家臺面”，但若在各種場域法域范圍內就能私下解決，則不僅能節省國家公共資源或公務資源，而且既可以保住糾紛當事人不想“見光”的顏面而獲得他們的青睞，亦能讓各種社會糾紛盡快得到平息而不留“后遺癥”。

其三，民間法在各種場域法域中處理國家法難以解決徹底的社會糾紛。這類糾紛從國家法對社會糾紛介入之態度的角度來看，是處于前二種糾紛類型之間的糾紛類型。第一類糾紛是國家法沒有想要去介人的糾紛類型;第二類糾紛是國家法想介入但被迫無奈不介入的糾紛類型;第三類糾紛，也就是現正討論的糾紛類型，即國家法想主動介入、亦能介入，但卻無法解決徹底的糾紛類型。之所以說存在國家法在各種場域法域中難以解決徹底的社會糾紛，是因為按照國家法介入程序，當這類案件糾紛走完整個國家法介入程序時，卻仍然沒有得到完全徹底的平息，還需要民間法“燒一把火”來配合把這類糾紛予以徹底解決。

具體來講，有這樣一個藏區故意傷害致人死亡案例：

2009年1月，某甲聽說他老婆丙跟丁有不正常男女關系。過后某一天，甲主動與妻子一起上鎮北街去購物，謊稱有事要去隔壁縣，第二天オ回來，讓妻子先回鎮上承包的招待所，其妻深信不疑。第二天凌晨3時許，甲回到招待所，發現妻子不在固定房間，就拿著買的刀搜查每一間房，在202房找到了妻子和丁?；靵y中，丁趁機逃出房間，甲在追趕過程中刺中了丁兩刀，正當要刺第三刀時，被身邊人攔住，丁得以逃出旅館。事發后，甲擔心丁的傷情，遂于當天凌晨6時許打電話報警，并投案自首。2009年5月14日，甲與丁的部落代表江聚一堂，由雙方選定的調解人員按當地習俗勸誡案件雙方人員，調解甲故意傷害致死該部落1人之事，達成了雙方都滿意的協議：由加害方支付受害方子女撫養費9萬元及饋贈大藏經《甘珠爾》《丹珠爾》經書各一套，受害方同意調解并誠懇表示以后對加害方沒有任何憎恨或意見。后，縣法院判處甲故意傷害（致人死亡）有期徒刑9年。

該刑事案例初看似乎沒什么特別，但若被提醒這是一個發生在藏區的“賠命價”案例，便能彰顯出其獨特性來。從處理情況來看，該案件顯然進行了兩重司法處理：第一重是國家法的刑法處理，第二重是“賠命價”民間法處理。從國家法角度看，對加害人予以“入罪量刑”，可以說對案件的處理就基本上算完結了。但若只處理到這一層，該糾紛并沒有完全平息，因為按照區“賠命價”民間法，受害方隨時會對已受國家法刑罰制裁的加害人進行報復，或索取“賠命價”。而國家法處理后、同時對該案件進行“賠命價”民間法處理，該糾紛才可說完全平息，受害方也不會再找加害人“算賬”。這一刑事案件的雙重處理表明，國家法所遵從的是政治秩序邏輯，加害人損害了國家政治秩序法益，對其進行入罪量刑后基本上可說算完事，即回復了國家政治秩序。而“賠命價”民間法所遵從的是場域公共秩序邏輯，旨在恢復藏區當地人對加害行為處理的公共秩序預期，對加害人的行為進行了“賠命價”民間法處理才能滿足受害方甚或當地人的公共秩序訴求，受害方對于加害人對國家政治秩序法益的損害則不甚關心（“即使加害人甲不受任何法律制裁也沒有意見”。受“賠命價”民間法規制的當地人亦不擔心該種調解行為會引發當地場域公共秩序崩潰風險，這一情況背后大量的藏區“賠命價”案例透露出一種可理論化的觀點，即“賠命價”民間法旨在恢復命案糾紛中藏區社會場域公共秩序，也能夠維護窾區社會該種情況下的場域公共秩序。

不僅刑事案件如此，北京通州“婚禮撞喪”民事案件1216亦呈現出相類似的法理邏輯。

2005年1月，新郎甲在乙酒樓大廳舉行接親儀式，這時卻陸續進來ニ十多個披麻戴孝的人。遭遇到“撞喪”，甲還是“平靜”舉行了婚禮儀式?；槎Y結束后，甲再沒了絲毫顧忌，大鬧餐斤揚長而去。事后，乙酒樓向甲提出要餐費及餐桌毀損賠償時，不僅遭拒，而且被厲聲可斥，遂將甲告上法院。甲方則提出反訴，稱“撞喪”發生后，不僅自己精神受到很大刺激，一度住院治療，而且婚姻關系亦岌岌可危，甚至鬧到了離婚程度，請求法院支持精神損害賠償20萬元。2005年7月，通州區法院做出一審判決：甲為其所宴請賓客的用餐費支付給乙酒樓2461元，并為掀翻破壞的餐桌轉盤賠償40元損失費;乙酒樓因服務不周讓“撞喪”出現，致使甲精神狀況受到創傷，賠償甲方2000元精神損失費。一審宣判后，乙酒樓和甲方均未啟動上訴程序。

很顯然，該樁民事案件亦進行了雙重司法處理第一重是國家法民法處理，第二重是“婚禮撞喪”民間法處理。若只進行第一重處理，從國家法視角看，亦“過得去”，因為“婚禮撞喪”風俗畢竟帶有“封建迷信思想”成分，但若僅如此，該案糾紛肯定得不到平息。在進行第二重¨婚禮撞喪”民間法處理后，當事人之間的糾紛才算完全平息。盡管該案進行“婚禮撞喪”民間法處理的過程中運用了國家法，即民法的法理說辭進行包裝，如“由于乙酒樓在提供飲食服務的過程中存在過錯，違反了社會公德、社會公序良俗、風俗習慣，導致婚禮現場涌入了辦喪事的人，致使甲精神受到打擊，人格利益受到損害。最后根據雙方舉證質證的情況，法院酌定2000元精神損失賠償金額?！?26對該案的雙重處理表明，民法所遵從的是政治秩序邏輯，信奉的是國家法現代民法價值理念，而“婚禮撞喪”民間法所遵從的是場域公共秩序邏輯，特定場域法域的場域公共秩序也應得到尊重，否則案件糾紛難以得到完全平息。

四結語

上述刑事或民事個案及大量相類似案例透露出一種可理論化觀點，亦即在國家層面，任何一樁案件糾紛，不論是刑事糾紛，還是民事糾紛，或者其他類型社會糾紛，它們不僅是國家政治秩序層面的糾紛亦是特定場域法域之場域公共秩序層面的糾紛。當糾紛所涉之場域公共秩序邏輯與國家政治秩序邏輯相近或相融時，對該種糾紛的處理可能就只需要國家法這一重處理，否則對其就應進行國家法和民間法的雙重處理。即是說，在對其進行國家法處理后其所置于其間的場域公共秩序也應得到尊重，即對其進行民間法處理。從理論上講，對特定案件糾紛的“雙重”處理本是一種常態，只是緣于國家法過于強勢，案件糾紛當事人不得不接受這種“蹩腳”司法處理。這亦從側面證實了民間法的基石法理是場域公共秩序邏輯，民間法遵從著國家范圍內的場域公共秩序邏輯。

[參考文獻]

[1]謝暉.總序[J].民間法，2019（1）：6-7

[2]姚選民.民間法哲學論：一種中國特色法哲學建構論綱[M].北京：社會科學文獻出版社，2019

[3] John Rawls. A Theory of Justice[M]. Cambridge， Mass： Belknap Press of Harvard University Press， 1972.

[4]布爾迪厄，華康德.反思社會學導引[M].李猛，李康，譯.北京：商務印書館，2015

[5]前南京國民政府司法行政部.民事習慣調査報告錄[R].胡旭晟，等，點校，北京：中國政法大學出版社，1998

[6]胡夢飛.禮俗互動與民間信仰：以微山縣兩城鎮伏羲廟為中心的考察[].江南大學學報（人文社會科學版），2021（3）：65

[7]周剛志，羅芬.論區域法治文化：類型、理據與發展方略——以湖湘法治文化為范例[J].湖南大學學報（社會科學版），2020（4）：141-143

[8]田成有.鄉土社會中的民間法[M].北京：法律出版社，2005

[9]胡平仁，陳思，民間法研究的使命[J].湘潭大學學報（哲學社會科學版），2012（2）：34-41

[10]趙海怡，錢錦宇.法經濟學視角下國家法的限度：民間規則與國家法關系的重新定位[J].山東大學學報（哲學社會科學版），2010（1）：70-71.

[11]淡樂蓉.藏族“賠命價”習慣法研究[M].北京：中國政法大學出版社，2014.

[12]姜福東，劉吉濤.民間規范何以進入司法判決：基于“婚禮撞喪”案的分析[M//謝暉，等.民間法：第八卷.濟南：山東人民出版社，2009.