老齡化背景下生前預囑制度的中國檢視

孫海濤

(河海大學法學院，江蘇 南京 210098)

截至2017年底，我國60歲以上老年人口已達2.41億人，占總人口的17.3%。預計到2050年，老年人口占比將達到34.9%〔1〕。2018年老齡藍皮書里面提出了一些解決老齡化問題的核心觀點或對策，例如：體現老年人的個人價值，提高生命品質；開展失能老年人幫扶工程；制定并出臺與老年人切身利益相關的專項法律法規；加快改革醫療衛生服務體系，完善老年健康支持體系，提高老年人的生活質量；重點發展面向失能老年人群的長期照顧服務制度〔1〕。從這些觀點和對策不難看出我們制度設計和改革的出發點是沒有問題的，但是從作為服務接受對象的老年人群體的角度來分析，老齡化問題的對策設計似乎缺少了一點應有的內容，即我們所設計的對策或提出的建議是否征求過老年人群體的意見？我們所提供的服務是不是老年人群體所需要的？從法律的角度來說，制度或對策的設計有無體現老年人的自我決策權？對于絕大部分人來說，并不理解生前預囑制度的含義，即使理解生前預囑制度者，也并不能夠完全接受這個制度。生前預囑是指完全民事行為能力人，在身體健康或意識清楚時簽署的，旨在明確其在不可治愈的傷病末期或臨終前并喪失決策能力的情形下接受或拒絕哪種醫療護理的指示文件〔2〕。生前預囑在世界上許多國家已經建立，而且在應對人口老齡化方面發揮著重要的作用。那么，生前預囑制度能否為我國用來應對人口老齡化問題？在我國實施生前預囑制度會遇到哪些阻礙？基于國情不同，我國的生前預囑制度的設計需要注意哪些問題？本文將一一檢視。

1 生前預囑制度引入的必要性

1.1釋放寶貴的醫療資源 維持生命技術的重大進步始于20世紀20年代。胰島素于1921年被發現，使糖尿病的治療成為可能。十年后，第一臺機械呼吸機“鐵肺”問世，抑制致病細菌生長的磺胺類藥物和青霉素被發現和合成。20世紀40年代人造腎臟問世。20世紀50年代，醫學的進步包括心內直視手術、小兒麻痹癥疫苗的發現、人工呼吸機的改進及重癥監護病房的首次使用〔3〕。心肺復蘇在20世紀60年代引入〔4〕。20世紀70年代的這十年，在癌癥、心臟病、心肌梗死和腦卒中等維持生命治療方面取得重大進展。1979年引入環孢素。20世紀80年代，一顆人造心臟被植入老年患者體內，而到了90年代，我們發現了染色體1和染色體14上的基因可能是導致家族性阿爾茨海默病的原因〔5〕?，F代醫療技術使老年患者活得越來越久成為可能，而社會也慢慢接受了這種可能。據羅點點的團隊估算，中國每年近80%的支出是用于臨終維持的〔6〕。生前預囑制度追求的目標就是自然死亡，拒絕延長生命的治療，提倡有質量的生命，這在一定程度上可以釋放寶貴的醫療資源，將這些寶貴的醫療資源分配給緊迫需求者或用于醫療科研提升我國的醫療水平。

1.2減輕家庭的經濟負擔 在金錢與孝道之間，中國人基于傳統的道德理念，在對兩者進行權衡時，通常選擇恪守孝道，抱著寧可傾家蕩產也要維持家人的生命到最后一刻的態度。也就是說明知道老年患者已近臨終，在很短的時間內會死亡，疾病的治療不具備逆轉性，只是花費大量的金錢在一定程度上延長了老年患者的生命，也即延長生命的代價是支付巨額的醫療費用。我國不存在生前預囑制度，因此，目前在老年患者喪失決策能力的情形下是否維持生命治療的決策權一般掌握在家庭成員手中，也即所謂的“家長中心主義”。家庭成員在進行維持生命治療決策時會面臨巨大的壓力，進而會陷入一種兩難的困境。所以，生前預囑制度就是為了解決這種困境而誕生的。一方面，制度設計將決策權賦予當事人，使其在有決策能力時預先為自己將來的臨終治療進行選擇，緩解了家庭成員的決策壓力；另一方面，如果當事人選擇拒絕維持生命的治療，那么在一定程度上可以減輕家庭基于維持生命治療所需承擔的沉重經濟負擔。

1.3尊重老年人的自我決策權 自1914年以來，“決定自己命運的權利”一直是美國法理學的基石，當時的本杰明·卡多佐法官說：“每一個成年且心智健全的人都有權決定如何對待自己的身體，外科醫生未經老年患者同意就進行手術，這是一種侵權行為，他應該為此承擔損害賠償責任”。生前預囑制度的設計目標之一是平衡法律與個人權利不受干擾之間的沖突。在決定是否執行生前預囑時，平衡測試的方法通常會得到采納。我們首先考慮到的是老年人的自主決策權，并將這一權利與國家利益進行比照衡量。在生前預囑制度的設計中，主要考慮四個方面的國家利益：第一，保護生命，注重生命的神圣性和個人的尊嚴與價值；第二，對第三方如未出生胎兒或未成年兒童的保護；第三，防止自殺，這與國家保護生命的利益有關，因為不少人將取消生命支持等同于自殺，然而，取消生命支持并不是自殺行為，而是一種對自然死亡的遵從；第四，維護醫療行業的道德完整性，認為醫療行業的道德要求醫生不惜一切代價進行干預。而在許多情況下，當死亡的問題出現時，醫生對老年患者的唯一責任是提供安慰和減輕死亡的痛苦。與四個方面的國家利益相對的是個人的自決權利，即控制自己身體的權利。而這四個方面的國家利益無法超越個人的決策自由權與隱私權?；诖?，生前預囑制度一改以前的“家長中心主義”，將臨終治療的決策權賦予老年人自己，最大限度地尊重老年人的意愿。

1.4重視生命的質量而非數量 生前預囑是一種先進的醫療照顧指示，它能夠闡明一個人在喪失決策能力的情況下對醫療決策的偏好。生前預囑是一種工具，即老年患者身患絕癥或病入膏肓，而又無法與醫護人員溝通有關接受或拒絕醫療服務事宜，則該指示工具能夠表明老年患者拒絕接受特定醫療服務，并免除醫護人員的責任。絕癥被定義為由傷害或疾病導致的不治之癥，合理的醫學判斷發現老年患者患有這種疾病會在很短的時間內死亡，因此，采用維持生命的治療只能推遲死亡的時間。維持生命或延長生命的治療是使用人工手段代替人體重要功能的醫療程序或方法，其目的只是延長絕癥老年患者的死亡時間〔7〕。從某種程度上來說，生命的意義在于生活。當一個人躺在那里，跟植物人一樣，其生命并不存在。雖然從技術上來說這個人還活著，但他的生命已經毫無意義〔8〕。在某種程度上來說，個人在生命臨終期間的生命質量處于極低水平。所以，雖然我們取得了不小的醫學成就，但是許多人還是希望避免通過人工手段來維持生命。因為隨著死亡可能性的增加，人們往往更加關心生命質量而不是剩余生命的數量，進而老年患者寧愿選擇自然死亡，而非人為地通過增加數量卻降低生命的質量〔9〕。生前預囑制度可以幫助老年患者在生命質量和生命數量兩個方面做出自我決策。

2 生前預囑制度在我國實施的可能性阻礙

2.1醫療技術的復雜性 治病救人是醫療機構最直接的使命，似乎所有的醫學進步都是為了維持生命或延緩死亡。但是，我們通常遇到的關鍵問題是，在什么情況下這些嘗試都是徒勞的？什么情形是死亡迫在眉睫以至于我們必須放手，讓死亡發生的？這個問題是我國與其他國家在生前預囑制度實施方面所面臨的共性問題之一。醫療技術本身的復雜與醫學技術的進步使得這個問題的判斷更加困難。此外，死亡迫在眉睫的問題將依然是困難的，因為醫療技術的進步及進步的速度使得死亡變得并不緊迫。醫療技術的復雜使得絕癥的判斷變得更加困難，而只有醫生證明老年患者患有絕癥，生前預囑才有可能生效并得到執行。那么，關于絕癥的判斷難點可能存在兩種情形：第一，醫學的研究取得重大突破，原本被視為絕癥的疾病問題被攻克，絕癥能夠得到控制或疾病可能會得到治愈，那么，這種情形的出現就會影響到生前預囑的生效；第二，如果一個人依靠人工機器可以存活數十年例如持續性植物人，那么，這是否屬于迫在眉睫的情形？是否屬于絕癥？這些問題是我們無法避免且必須回答的問題。對于第一個難點的回答不難，如果絕癥可以得到控制，死亡并不是那么迫在眉睫，或者使絕癥可以得到治愈，那么就不足以激發生前預囑的生效。針對第二種情形可能就不那么容易回答。臨終狀態一般被定義為一種無法治愈且不可逆轉的疾病，在主治醫生看來，如果不進行維持生命的治療，這種疾病將會使老年患者在較短的時間內死亡。絕癥的定義要求醫生診斷老年患者的死亡迫在眉睫。然而，死亡的迫近取決于對老年患者的治療。因此，針對這個問題的辯論可能會導致循環現象的出現。只要不給予治療，老年患者就會一直處于病危狀態，生前預囑的生效條件就可能會成就，針對生前預囑就可以進行決策和執行。然而，如果給予治療，死亡將變得不再迫在眉睫，激發生前預囑的生效條件尚不具備，醫生可能會基于職業道德的要求選擇對老年患者繼續進行治療。

2.2道德的強烈束縛性 生前預囑被譽為尊嚴死亡或自然死亡，老年患者在被確診為患有絕癥且會在短期內死亡，其要求在臨終之前有尊嚴地活著，進而決定拒絕維持生命的治療，讓其有尊嚴地死亡，老年患者的生命質量得到保障。雖然這一行為沒有得到法律的認可，但也沒有違背國家的法律。這一行為與安樂死存在本質區別，安樂死是提前結束生命，而生前預囑并非提前結束生命，而是遵從生命的自然規律，強調自然死亡。雖然生前預囑并不違法，但與我國傳統倫理道德可能會大相徑庭，這是生前預囑制度在我國施行所遭遇到的特有的較為強烈的阻礙。從儒家倫理角度來看，這種“生前預囑”既不能保證老年患者的最佳利益，也有悖于醫護人員的基本社群責任；對于這種做法，儒家倫理認為必須予以良心反對〔10〕。因此，在深受儒家文化熏陶的民族，孝道是必須堅持而不能違背的，家人對家人的義務或者責任在一定程度上來說可以超越一切。對于自己的親人尤其是長輩，就算有一線挽救生命的概率，即使傾家蕩產，也難以做到見死不救。如果真的沒有盡力，那么可能就會背上“大逆不道”“不忠不孝”的罵名。反之，如果傾其所有，仍沒能挽回家人的生命，大眾通常會給予贊許，并認為是盡到了責任〔11〕。在強烈的道德束縛之下，患有絕癥并在短期內會死亡的老年患者，其醫療的自我決策權可能被剝奪，或者生前預囑的執行遭到阻礙，即使家屬明知針對老年患者的搶救毫無意義，也會選擇使用人工支持設備去盡量延長老年患者的生命。強烈親情觀念束縛之下的家人，并沒有選擇最科學最理性的方式，可能導致四種后果：第一，“家長主義模式”替代了老年患者的醫療自我決策權；第二，老年患者在痛苦和喪失尊嚴的情形下去世；第三，家庭承擔了巨額的醫療費用；第四，浪費了寶貴的醫療資源，增加了醫療負擔。雖然存在這么多負面后果，但是在對生前預囑進行決策時，家屬仍是極其矛盾的，他們很難擺脫道德的束縛。想要擺脫道德的束縛，就需要對公眾進行一個生前預囑的宣傳，對公眾思維進行一個重大變革，使他們理性地對待生命和死亡，促進社會人文性色彩和人性化意識逐步走向成熟。當然，想要做到這一點，需要全社會的共同努力，而且是一個漫長的過程〔12〕。

2.3生前預囑語言的模糊性 制定一份明確的生前預囑其實并不容易，因為生前預囑涉及人生中尤為重要的事務，即個人決定在其身患絕癥時可以采用或拒絕何種醫療措施。生前預囑可能存在措辭過分狹窄或不充分，需要相關方在可能的理解中鑒別預囑人的真實意識，這使得決策過程復雜化，生前預囑的執行發生執行難或執行延遲，生前預囑的實施遇到阻礙，有時問題的解決還需要進入漫長的司法審查程序，因此，生前預囑的制定必須盡量采納具體明確的語言來避免解釋性問題，使生前預囑成為具有權威性的文件。如“絕癥”“果斷措施”“生命延長程序”等措辭就會在理解上產生歧義，這在國外生前預囑的法定格式中是禁止或避免使用的，因為這些語言的使用會造成更多理解上的混亂。生前預囑語言的模糊性主要存在于兩個方面：一方面，描述老年患者病情的語言，如“病入膏肓”“沒有合理的康復預期”等；另一方面，關于醫療措施的類型或者老年患者避免特定治療措施的要求，例如“果斷措施”“延長生命的程序”等〔13〕。這些表達在醫學界可能存在多種解釋，存在模糊性和不確定性。當面對這樣的語言時，醫生無法確定老年患者的真實意識，因此，不敢輕易采取行動，因為醫生擔心如果他們根據自己的理解去采取行動不一定會得到法律的認可。生前預囑中在描述老年患者所處的狀態和可以接受或拒絕的醫療措施方面可能包含各種模糊的術語。不幸的是，沒有什么神奇的詞語可以精確定義一份生前預囑何時生效。那么，這就需要立法者只能使用已經存在的語言，并努力避免使用含糊不清的語言〔14〕。

3 我國生前預囑制度設計需要關注的問題

生前預囑制度已經在全球多個國家得到應用，無論是基于尊重自我決策權理念的要求，還是從整合社會有限資源的角度來看，我國確立生前預囑制度也只是時間的問題。那么，在我國設計生前預囑制度時，一方面，需要吸收和借鑒國外在生前預囑制度發展過程中的經驗，國外所走過的誤區我們要盡量避免；另一方面，需要考慮到我國的政治、經濟和文化特征，尤其是要關注文化特征。只有做到這兩點，我們的生前預囑制度設計才能真正為我國所用，才能真正發揮實效。我國生前預囑制度的設計需要關注以下三個主要方面：

3.1立法理念的轉變 尊嚴死亡的出發點是基于對老年患者的人文關懷，優化生命治療，保障公民的基本權利即人權〔15〕。生前預囑是維護人的尊嚴和尊重自我決策權的重要方式。其通過特定的方式來對自己將來臨終前的醫療決策進行指示，以體現自己對治療選擇的偏好，同時也體現為對臨終前醫療措施的知情同意。我國《民法總則》中成年監護制度增設了意定監護制度，也即個人在喪失行為能力之前可以根據其自己的意識表示預設監護人，在其喪失行為能力之后由其任命的監護人代為進行人身和財產事務的決策。成年監護制度中意定監護制度的引入，突出了“家長中心主義”理念向“尊重自我決策權”理念的轉變，實現了成年監護制度質的飛躍，拒絕治療權是生前預囑理念的核心。我國目前雖然沒有確立生前預囑制度，但是在現實生活中，臨終前醫療決策也一直在進行，只不過決策的過程比較艱難。當老年患者病入膏肓，對于臨終前的醫療決策通常由家庭成員代為決策，這與改革之前的成年監護制度別無兩樣，也就是說目前名無實存的臨終前醫療的決策權通常由老年患者之外的人行使，實行的是“家長中心主義”。如果允許老年患者拒絕各種其他類型的治療，那么同樣也應該允許其拒絕維持生命的治療。老年患者拒絕治療的權利必須得到尊重，即使拒絕治療可能會導致死亡。這意味著老年患者在神志清醒且有決策能力的情形下，可以直接拒絕治療〔16〕。但是，更多的情形是老年患者臨終前喪失了決策能力，關于醫療的決策權將轉移至家人或其他人，然而，這種情形下的決策權并未能夠體現老年患者的意愿?；诖?，生前預囑制度應運而生。生前預囑制度以知情同意為前提，認為每個人都有權決定如何處置自己的身體，而這種決定可以事先針對未來做出，由此，臨終前的治療決策能夠在最大限度上尊重老年患者的自主決策權，體現老年患者最真實的意愿。生前預囑的正當性在于由國際法、憲法中的人性尊嚴、自由權利及隱私權所推導出來的一項基本人權-患者自主權〔17〕。我們將來的立法必須拋棄“家長中心主義”，將“自我決策權”理念貫穿于生前預囑制度設計的全過程，個人可以根據自己的價值觀對治療進行選擇，確保人性的尊嚴性和身體的完整性，同時亦可提升我國的人權保障水平。

3.2預囑內容的明確 只有在預囑內容明確的基礎上，我們才能建立違反生前預囑的法律責任機制，約束醫方無視這一表達醫療自主的法律工具〔18〕。影響生前預囑內容是否明確的因素主要有兩個方面：第一，生前預囑語言的模糊性；第二，老年患者醫療決策的動態性變化。關于第一個方面，主要體現為對于生前預囑制度中的“維持生命”和“臨終狀態”規定可能在生前預囑實施時存在問題?！芭R終狀態”被定義為“維持生命”，反之亦然。因為兩個術語都沒有統一且具體的含義，因此，區分的難度比較大。而這些術語對于生前預囑的生效極為關鍵。醫生需要依據這些術語來確定治療措施是否符合生前預囑的生效條件。我們在制定生前預囑時需要使用明確的語言來避免可能產生的誤解。例如我們可以這樣表達：如果我處于患有不可治愈或不可逆轉的疾病且會在相對較短時間內死亡的狀態時，同時我喪失了醫療治療措施的決策能力，那么，我要求主治醫生拒絕或終止僅僅是延長死亡過程的治療，僅需減輕疼痛的緩和治療。狀態一詞所指的是一種由意外事故或可能導致死亡的疾病引起的情形。而臨終狀態則可以被定義為基于此狀態下的死亡將在較短的時間內發生。在定義得到明確之后，采用醫療程序來進行臨終狀態的判斷可能就會比較容易。雖然“相對較短時間內”一詞的使用回答了關于“迫在眉睫”的一些問題，但我們也不難發現這個詞仍然存在一定的模糊性，也即這個詞仍然不是最恰當的詞。因此，生前預囑語言的明確性尤為重要，因為其直接影響生前預囑的效力與實施〔19〕。第二個方面，個人在具有決策能力時制定生前預囑，但是隨著時間的推移加之個人觀念的變化，個人可能會對之前制定的生前預囑內容產生不同意見甚至完全否定，那么，這種變更或者完全否定對于生前預囑效力的影響如何？在實踐中如何來證明老年患者在制定生前預囑后的不同意見或完全否定，也是一個很復雜的問題。如果存在多份生前預囑，那么可以按照時間的先后順序確定以最新的生前預囑為準。如果個人按照法定的程序對生前預囑進行更新，那么以更新后的生前預囑為準。如果僅僅存在一份生前預囑，但是后來預囑人明確表達過對生前預囑進行變更的內容或撤銷生前預囑，那么這就需要依據嚴格的證明標準通過證據來明確預囑人的意識表示。同時，醫學術語也需要清晰度和一致性，醫生和醫學專家必須有所作為，可以就持續性植物人和延長生命治療的治療方法等專業知識進行公眾教育和宣傳。立法中應該有醫生或醫學專家的參與，因為與立法者相比，醫生可能更清楚哪些術語更準確，并最大限度地避免歧義。立法者與醫學專家進行合作，了解與這一領域有關的醫療現實，只有如此，個人、家庭成員、醫生乃至司法人員才能夠對生前預囑知情并及時做出適當的決定?？傊?，語言的模糊性和老年患者醫療決策的動態性變化都會直接或間接影響生前預囑的效力，且并不存在完全絕對明確的語言用以確保生前預囑人的指示得到精確表達，但是我們可以利用現存的語言來盡量避免生前預囑語言的模糊性。

3.3程序設計的縝密 盡管很多人認為臨終前有關醫療的自決權具有很高價值，但實際上卻很少有人能夠使他們臨終前的愿望得以實現，因為一旦個人喪失了為自己進行醫療決策的能力，那么就會缺乏足夠的形式和程序來確保老年患者的愿望得到執行。程序設計是否縝密直接影響預囑的可執行性。在未來的生前預囑中，我們需要重視生前預囑程序的設計，采取一些切實的措施，盡量確保生前預囑的決策符合老年患者的意愿，提升生前預囑制度的實效。生前預囑的執行是尊重老年患者自我決策權的貫徹。如果生前預囑的執行并不符合老年患者的意愿，那么就會與生前預囑制度的最終目標相違背。因此，我們必須重視生前預囑的程序，可以從以下幾個方面強化生前預囑程序的履行：第一，醫生與老年患者就治療偏好進行溝通，確保醫生了解老年患者的愿望，并將生前預囑放入老年患者的醫療檔案之中；第二，指定一個熟悉老年患者關于生前預囑理念和感受的人替代老年患者做醫療決策；第三，在兩個不存在利害關系的見證人和一名公證人在場的情況下簽署生前預囑；第四，將預囑副本交給家庭成員、律師和其他可能參與或執行決策過程者；第五，每間隔兩年或三年到公證處公證人面前簽字確認并注明日期。這些程序中的亮點之一表現為代理決策相關方與老年患者的溝通。生前預囑制度的設計不可能完美無缺，生前預囑的內容也可能存在模糊性，老年患者對生前預囑的理念也會發生變化，那么如何來確保生前預囑的執行符合老年患者的意愿？這時溝通程序的作用就會凸顯出來。雖然存在生前預囑的書面文件，但這并不能取代關于生命盡頭最重要事情的真正對話，因此，需要鼓勵醫生、家庭成員、代理決策者和老年患者之間的真正對話。作為鼓勵老年患者與代理決策者之間的溝通是生前預囑執行成功的關鍵。溝通或對話的目的就是了解老年患者對臨終治療選擇的真實意愿或者其偏好，正因為人的理念會隨著時間的推移逐漸發生變化，所以，溝通的益處就是可以對老年患者的預囑理念進行跟蹤，隨時檢視老年患者可能出現的與之前所持有的觀念不一致的地方。如果代理決策者與老年患者之間并不存在真正的溝通，那么，基于生前預囑語言的模糊性、內容的不明確性、老年患者理念的變更等因素，代理決策者的理解就會出現偏差，不尊重或忽視被代理人的意愿而徑直替代決策，違背老年患者的意愿，還可能侵犯老年患者的合法權益〔20〕。而如果相關方能夠遵循這些程序，將這些程序付諸實施，那么生前預囑實施的復雜性將會大大降低〔21〕。當然，不管是生前預囑內容的明確性，還是程序的縝密性，最終的目標都是確保老年患者的生前預囑得到執行。

綜上，生前預囑背后的理念是高尚的：每個人都應該有權選擇接受或拒絕治療。自我決策權理念根植于倫理、道德、憲法及現在的法律概念之中，這是每個公民都應受到保護的權利。生前預囑的立法將通過在個人拒絕醫療的權利受到侵犯時提供救濟措施來促進公平。生前預囑的問題之一是存在很大的模糊性。老年患者和醫生對于預先指示的有效性沒有確定的權威。因此，立法機構應該集中精力使用現有的語言來促進和提升預囑語言的明確性，力求闡明病人臨終時的愿望，并鼓勵老年患者和決策者之間進行討論。有效的生前預囑立法只有在立法者理解生前預囑自身的目標，并在起草生前預囑立法時集中精力實現這些目標的情況下才能實現。一旦做到這一點，司法系統將不再需要對模糊生前預囑所產生的死亡權利案件進行解釋。立法者應力求統一，避免被狹義解釋限制的可能。該制度的重點應該著眼于全面考慮患者的情況，而不是狹隘地看待現有的醫療手段和拘泥于傳統道德的約束。在對死亡前徘徊的恐懼超過對死亡本身的恐懼時，就必須維護體面地死去的權利。