數字時代共同市場支配地位的認定標準

焦海濤 ， 宋亭亭

（1.中國政法大學 民商經濟法學院，北京 100088； 2.中國政法大學 中歐法學院，北京 102249）

一、 前 言

企業間共謀會限制市場競爭進而損害消費者利益，各國反壟斷法都規制共謀行為。共謀分為明示共謀和默示共謀兩種：前者強調經營者間直接的意思聯絡或者信息交流，可以通過直接證據進行證明；后者指經營者間存在實際的協調行動，但“并未發生明示的、可以察覺的協議行為和聯絡行為的情況”①[美]理查德·A·波斯納：《反托拉斯法》，孫秋寧譯，中國政法大學出版社2003年版，第61頁。，多發生于寡頭壟斷市場。壟斷協議制度一度構成默示共謀的主要規范依據，但壟斷協議的認定以行為人間存在意思聯絡為前提，而證明默示共謀中的意思聯絡非常困難?；诖?，歐盟引入了共同市場支配地位制度，即在行為人作為整體具有市場支配地位時，直接禁止其一致行為，不必再關注意思聯絡是否存在。這種做法解決了壟斷協議制度下意思聯絡的證明難題，但為何將多個經營者作為整體認定存在一個市場支配地位，以及以什么標準認定該市場支配地位的存在，學界也一直存在不同看法。

共同市場支配地位制度在數字經濟時代具有獨特的適用價值。一方面，數字市場具有明顯的高集中度特點，而市場集中度越高，企業越有可能通過默示共謀的方式來協調彼此行動；另一方面，即便寡頭市場還未產生，算法和大數據的聯合也使得市場更加透明，加上預測型和自主型算法的不斷發展、虛擬監督和懲罰機制的日漸完善，數字市場中的經營者更容易實施一致行為。在壟斷協議的證明存在較大困難時，共同市場支配地位就是解決數字時代企業間默示共謀的重要路徑。

共同市場支配地位制度的適用，核心是認定標準的確立，即如何認定多個企業存在共同市場支配地位。我國《反壟斷法》第19條第1款規定，兩個經營者市場份額合計達到2/3，或者三個經營者市場份額合計達到3/4的，可以推定其具有市場支配地位。該規定涉及共同市場支配地位的認定標準，但僅規定市場份額一個因素，可能會不當擴大共同市場支配地位制度的適用范圍。立法的模糊規定會對實踐產生不利影響。例如，在“異煙肼原料藥壟斷案”和“撲爾敏原料藥壟斷案”中，反壟斷執法機構就主要基于市場份額認定當事人具有共同市場支配地位，并未進一步厘清具體的認定標準。

國外學界對共同市場支配地位認定標準的研究大致分為三個階段：早期主要分析共同市場支配地位與壟斷協議的關系（即是否需要在壟斷協議之外再創立共同市場支配地位制度），以及共同市場支配地位的認定是否需要以特定的市場結構（如寡頭壟斷市場）為前提①代表性文獻如：Josephine Shaw，Collective Dominance or Concerted Practices？European Law Review，Vol.14，No.2，1989：96-99；Trevor Soames，An Analysis of the Principles of Concerted Practice and Collective Dominance：A Distinction Without a Difference？European Competition Law Review，Vol.17，No.1，1996：24-39；Valentine Korah，Gencor v Commission：Collective Dominance，European Competition Law Review，Vol.20，No.6，1999：337-341；Chris Withers，Mark Jephcott，Where to Go Now for E.C.Oligopoly Control？European Competition Law Review，Vol.22，No.8，2001：295-303。；2006年以來，鑒于共同市場支配地位認定標準的困惑，多位學者開始質疑共同市場支配地位制度的合理性②代表性文獻如：Simon Baxter，Collective Dominance Under EC Merger Control — After Airtours and the Introduction of Unilateral Effects Is There Still a Future for Collective Dominance？European Competition Law Review，Vol.27，No.3，2006：148-160；Felix E.Mezzanotte，Interpreting the Boundaries of Collective Dominance in Article 102 TFEU，European Business Law Review，Vol.21，2010：519-537。；隨著數字時代的到來，共同市場支配地位制度的價值又被重新認識，多位學者提出新的市場環境下如何認定共同市場支配地位的問題③代表性文獻如：Nicolas Petit，Re-Pricing Through Disruption in Oligopolies with Tacit Collusion：A Framework for Abuse of Collective Dominance，World Competition，Vol.39，No.1，2016：119-138；Michael L.Polemis，Aikaterina Oikonomou，Tacit Collusion or Parallel Behaviour in Oligopolistic Markets？The Two Faces of Janus，European Competition Journal，Vol.14，No.1，2018：1-37；Ariel Ezrachi，Maurice E.Stucke，Artificial Intelligence & Collusion：When Computers Inhibit Competition，University of Illinois Law Review，Vol.2017，No.5，2017：1 775-1810；Zheng Wentong，A Knowledge Theory of Tacit Agreement，Harvard Business Law Review，Vol.9，No.2，2019：399-440。。上述研究總體較為全面，但仍有些問題需要進一步探討，如在壟斷協議與濫用市場支配地位制度的不同框架下，規制企業間默示共謀行為到底存在哪些實質性差異，以及認定共同市場支配地位是否需要特定的市場結構或者證明行為人之間存在其他的經濟聯系。

我國學界對共同市場支配地位制度的研究起步較晚。李小明于2007年比較了共同濫用市場支配地位行為與其他壟斷行為的異同④李小明：《反壟斷法中共同濫用市場支配地位問題比較研究》，《湖南師范大學社會科學學報》2007年第4期。，但該研究并未引起學界足夠關注，直到2016年之后，相關研究才開始活躍起來⑤代表性文件有：侯利陽：《共同市場支配地位法律分析框架的建構》，《法學》2018年第1期；黃軍：《共同濫用市場支配地位行為的反壟斷規制》，《競爭政策研究》2019年第3期；時建中：《共同市場支配地位制度拓展適用于算法默示共謀研究》，《中國法學》2020年第2期；張晨穎：《共同市場支配地位的理論基礎與規則構造》，《中國法學》2020年第2期?！，F有研究內容主要集中在共同市場支配地位制度的存在價值、適用場景、規則構造、分析框架等方面。上述研究不同程度地指出了共同市場支配地位的構成要件，如寡頭壟斷市場結構、高市場透明度、同質化產品、企業間相互作用、可信的懲罰機制、外部對抗力量等，但這些因素之間是什么關系，在共同市場支配地位的認定中起著怎樣的作用，如何實現體系化，還需要更深入的分析。

本文以數字時代為背景，集中研究共同市場支配地位的認定標準問題。文章邏輯與觀點如下：首先，分析數字時代特殊的市場結構，以證明共同市場支配地位制度在當前仍有重要的適用價值；其次，對《反壟斷法》第19條進行文義解釋和體系解釋，指出該條未能全面確立共同市場支配地位的認定標準，再轉向對執法實踐的分析，得出初步結論，即不論從立法規定還是執法實踐看，共同市場支配地位制度在我國當前均面臨較大的適用困境；再次，通過揭示歐盟在濫用案件與合并案件中采用差異性的認定標準，論證“經濟聯系”和“市場結構”相并列的標準更能有效證明共同市場支配地位的存在；最后，提煉出全文結論，以“共同”和“支配地位”的二分法為依據，提出共同市場支配地位的具體認定標準。

二、 共同市場支配地位制度在數字時代的現實價值

學界對共同市場支配地位制度的適用價值存在一定的質疑。有學者認為，共同市場支配地位多形成于高集中度市場，特別是源自“三至二”合并，但在“四至三”合并中能否產生共同市場支配地位還有待觀察，該制度的適用范圍由此可能會進一步縮小，并逐漸被邊緣化（marginalised）①Simon Baxter，Collective Dominance under EC Merger Control — After Airtours and the Introduction of Unilateral Effects is There Still a Future for Collective Dominance？European Competition Law Review，Vol.27，No.3，2006：160.。特殊的市場結構和有限的經營者數量的確更容易導致共同市場支配地位及其濫用問題，而在傳統行業中，這種高集中度的市場結構并不常見，所以共同市場支配地位制度的適用價值也就不太明顯。但是，數字時代的到來改變了這種狀況：一方面，高集中度的市場結構在數字市場中比較常見，平臺寡頭壟斷甚至成為數字市場的常態；另一方面，將特殊的市場結構看作共同市場支配地位制度適用的唯一場景，會夸大市場結構的作用，特別在當前數字時代，企業間行為的一致性未必依賴高集中度市場。

（一）數字時代企業間更易發生無需意思聯絡的一致行動

全球數字經濟已從早期“互聯網階段”發展至“平臺時代”，平臺在資源配置與經濟組織方面的功能日益重要，以致少數平臺具有越來越大的市場力量，而網絡效應與鎖定效應的影響又使得新進入者很難挑戰已有平臺。高市場集中度與市場進入壁壘，使已有平臺之間很容易發生行為的一致性，且這種一致行動無需通過意思聯絡來實現。

實踐中，即便沒有寡頭壟斷的市場結構，算法的使用亦可能直接引發濫用共同市場支配地位問題。印度最高法院就受理了一起關于即時用車軟件公司Uber和Ola涉嫌價格算法合謀的上訴案件。當事人訴稱，兩平臺上的司機就兩平臺通過算法確定向顧客收取的費用達成合意。該合意由算法共謀導致，而算法共謀由兩平臺使用的定價模式決定，Uber和Ola作為受益人，存在默示共謀嫌疑②Global Competition Review，Cartel Claim Against Uber Goes to India’s Supreme Court，October 19，2020，https://globalcompetitionreview.com/digital-markets/cartel-claim-against-uber-goes-indias-supreme-court，accessed on February 6，2021.。在算法合謀的情況下，企業間意思聯絡的證明面臨極大困難，壟斷協議制度難以適用，共同市場支配地位制度可能就是一種有效規制路徑。隨著數字時代寡頭壟斷的市場結構成為常態，經營者間更容易協調彼此行為，共同市場支配地位制度的適用也就具有更為廣闊的空間。

從經濟學視角看，共同市場支配地位所涉經營者之間的博弈是合作型博弈，而數字經濟改變了合作型博弈的條件：博弈主體不再是經營者而是算法，博弈主體具有了絕對理性思維，反復博弈成為可能。在傳統市場上，不同經營者的一致定價，可能因博弈次數有限而具有共謀嫌疑，但在數字時代，若算法已進行過反復理性博弈，定價卻仍相同，則可證明經營者一致定價的行為并非共謀所致。但這兩種情形下，一致定價的最終結果對市場的影響并沒有實質性區別。

在數字經濟背景下，算法的普遍運用改變了與共謀風險相關的市場結構特征和市場條件，從而在很大程度上簡化了共同市場支配地位的構成要件，使其容易得到滿足①時建中：《共同市場支配地位制度拓展適用于算法默示共謀研究》，《中國法學》2020年第2期。。傳統市場上，寡頭壟斷式產業以及同一產業中寡頭壟斷者數量都是有限的，但在數字經濟時代，即便產業并非高度集中，由于市場透明度的提高、預測型和自主型算法的發展、虛擬監督和懲罰機制的完善，也使得經營者更加容易實施一致行為。例如，在預測型算法場景中，經營者使用相同或類似算法，設置相同或類似價格，這使得經營者統一定價成為可能②Ariel Ezrachi，Maurice E.Stucke，Artificial Intelligence & Collusion：When Computers Inhibit Competition，University of Illinois Law Review，Vol.2017，No.5：1789.，而算法對偏離統一定價行為又能實時監測和回應，這也利于經營者間的互相監督和懲罰。

（二）協同行為與協調效應不足以解決數字時代的一致行動

壟斷協議一般被分為“協議”“決定”和“協同行為”三種，前兩者指存在經營者間的協議或行業協會的決定，這都屬于能直接證明意思聯絡的證據，而“協同行為”則指雖無協議、決定，但經營者間存在實質上的協調一致行動。在壟斷協議制度中，“協同行為”起著類似兜底的作用，也可以看作是解決默示共謀的一種路徑。不過在數字時代，協同行為的認定存在較大障礙。首先，協同行為的證明依賴間接證據，本身就存在較大的證明難度，而算法又拉長了運用間接證據證明協同行為的因果關系鏈，即需要從“經營者—協同行為”轉換到“經營者—算法—協同行為”，這進一步提高了證明難度。此外，協同行為的本意是經“協調”而實施“相同”行為，它仍然包含“合意”的因素，即認定協同行為，必須證明經營者就一致行動達成合意。我國《禁止壟斷協議暫行規定》第5條明確將經營者之間是否進行過意思聯絡或信息交流，作為證明協同行為的重要因素之一。

難以證明協同行為存在的原因之一，在于共同市場支配地位和協同行為的形成原因和產生過程不同。二者區分如圖1所示：其中，拉力指存在外在因素吸引經營者朝向某個方向行動，推力指經營者出于內在動機而朝向某個方向。共同市場支配地位是特殊的市場環境（外在拉力）和經營者反競爭意識（內在推力）共同作用的結果，前者是共同市場支配地位存在的外在基礎，后者則是經營者利用前者的反競爭表現。相比之下，協同行為的產生，完全來自于經營者合意，即主要是行為人內在意志推動的結果。在證明難度上，內在因素（推力）的證明較外在因素（拉力）顯然要難得多。

當然，認定協同行為也會考慮市場環境等外在因素，而非僅單純考察行為人的內心意思，不過，外在因素的作用在協同行為與共同市場支配地位的認定中是不同的。在協同行為認定中，核心標準是行為人的意思聯絡，但因意思聯絡難以證明，執法機構通常采用推定方式，然后由行為人進行解釋（抗辯）。為了判斷行為人對一致行動的解釋是否合理，執法機構可能會分析市場環境等外在因素。在共同市場支配地位認定中，市場環境等外在因素一般屬于客觀條件，如果不存在這種外在因素，共同市場支配地位就不大可能產生。

圖1 共同市場支配地位和協同行為的形成原理

除壟斷協議外，現代反壟斷法還規制經營者集中行為（并購），而經營者集中審查中，執法機構通常會考慮“協調效應”，即一項集中是否會導致市場集中度大大增加，進而使得集中后的企業更易相互協調各自行動。協調效應與共同市場支配地位較為類似，但總體來說，協調效應也不足以應對數字時代的共同市場支配地位濫用行為。首先，經營者集中審查是一種壟斷行為的事前控制方式，而濫用市場支配地位制度是一種事后控制方式，事前“預防”固然重要，事后“制止”也必不可少，因此，兩種制度都是規制壟斷行為的必要手段；其次，正因為經營者集中審查側重預防，所以協調效應著眼于分析限制競爭的可能性，如果限制競爭效果已實際發生，也就無法適用經營者集中控制制度；最后，共同市場支配地位的適用范圍要遠遠大于協調效應。在市場結構特征上，協調效應與共同市場支配地位可能相同，即主要為寡頭壟斷結構，且相關經營者雖然獨立但競爭關系大大減弱或消除①侯利陽：《共同市場支配地位法律分析框架的建構》，《法學》2018年第1期。。不過很明顯，協調效應是經營者集中審查中的概念，它發生于經營者集中的場合，在沒有發生經營者集中時，協調效應的判斷就無從下手。從理論上看，既然協調效應應予以規制，則具有相同反競爭效果的共同市場支配地位也應需要規制，而不論是否發生了經營者集中。

三、 共同市場支配地位制度的適用難題：認定標準的困惑

共同市場支配地位制度的適用，核心是認定標準的確立與判斷，包括為何認定多個經營者共同支配市場、多個經營者如何共同支配市場、“共同”與“支配”之間是何種關系、認定共同市場支配地位應考慮哪些因素等。我國目前存在的問題，主要是立法上缺少全面和明確的標準，而實踐中反壟斷執法機構又放松了標準。

（一）立法難題：《反壟斷法》第19條的邏輯障礙

我國《反壟斷法》中并無“共同市場支配地位”的概念，與之相關的規定主要是第19條。該條規定的是市場支配地位的推定，共兩款：第1款確立了三項推定規則，即一個經營者市場份額達到1/2，兩個經營者市場份額合計達到2/3，或者三個經營者市場份額合計達到3/4，則推定該經營者具有市場支配地位；第2款確立了一個例外規則，即如果某經營者市場份額不足1/10，不應推定該經營者具有市場支配地位。該條雖然將市場份額作為共同市場支配地位的推定標準，但沒有解釋為何能將兩個或三個企業的市場份額合計起來判斷它們有無市場支配地位，進而忽略了共同市場支配地位的基本屬性。

具體來說，第19條主要存在以下問題：

第一，僅以市場份額作為共同市場支配地位的推定標準，可能會不合理地擴大市場支配地位的認定。在以下兩種情況下，按現行法來推定市場支配地位，可能對經營者不公平，也不能完全反映真實的市場競爭狀況：（1）雖然兩個或三個經營者的市場份額合計達到了推定標準，但它們之間的競爭非常激烈，并沒有采取一致行動；（2）在一個相關市場上，第一大企業擁有55%的市場份額，第二大和第三大企業分別擁有15%的市場份額，則根據現行法，既可以推定第一大企業具有單一的市場支配地位，也可以推定第一大企業和第二大或第三大企業擁有共同市場支配地位，甚至還可推定這三個企業擁有共同市場支配地位。在上述兩種情況中，要么經營者間存在實質性競爭，誰也不能控制市場；要么市場已被特定經營者控制，不存在共同控制的情況。從市場支配地位的擁有者看，當第一大企業擁有支配地位，意味著其獲得了市場控制能力，這時第二和第三大企業已不可能再控制市場，推定它們具有共同市場支配地位似乎也不合邏輯。

第二，忽視了共同市場支配地位的本質屬性。共同市場支配地位不是多個市場支配地位的并存，而是多個經營者擁有一個市場支配地位，即市場支配地位本身仍然只有一個，只是擁有者是兩個以上的經營者。根據各國反壟斷法的界定，市場支配地位是一種控制價格的能力，在一個既定的相關市場上，當存在一個市場支配地位時，其他經營者就不再擁有價格控制能力了。因此，一個相關市場上只有一個市場支配地位。不過，該市場支配地位的擁有者既可以是單個經營者，也可以是多個經營者。根據《反壟斷法》第19條規定，當兩個或三個經營者達到推定的市場份額標準時，如果其中一個經營者市場份額不足1/10，則該經營者被排除，其他經營者仍被推定具有支配地位。這種推定的邏輯缺陷在于，忽視了這兩個或三個經營者應當作為不可分割的整體，不可能一個經營者被排除了，其他經營者仍具有支配地位。尤其是第二項推定規則，經營者數量只有兩個，其中一個被排除，另一個還被推定具有支配地位，則這時已不再是共同市場支配地位了。

第三，第19條的規定類似于列舉，并未將共同市場支配地位的認定上升到一般化的程度，而列舉總是不夠的。第19條只規定了最多三個經營者擁有共同市場支配地位的情形，那么是否還存在四個、五個或者更多經營者擁有共同市場支配地位的可能性？由于缺少一般標準，現行《反壟斷法》并不能提供足夠的分析框架。雖然通常而言，在大多數市場上，具有市場控制能力的經營者數量不會太多，但到底有多少個，畢竟沒有統一的標準，且不同行業也會存在差異。

第四，推定規則與排除規則存在邏輯沖突。兩個經營者市場份額合計達到2/3（推定它們具有共同市場支配地位），但其中一個經營者市場份額不足1/10（將其排除），必然意味著另一個經營者的市場份額超過1/2（2/3－1/10=17/30），這時依據第一項推定規則已足夠，沒必要再依據第二項推定規則。同樣，三個經營者市場份額合計達到3/4，但其中一個經營者市場份額不足1/10，必然意味著另兩個經營者市場份額合計超過13/20（3/4－1/10），這與2/3已經非常接近，所以依據第二項推定規則已足夠，沒必要再依據第三項推定規則。

第五，排除規則本身存在邏輯問題。按正常理解，某個經營者的市場份額不足1/10時，其基本不可能具有市場控制能力，直接憑該較小的市場份額就能大致斷定其不具有市場支配地位。但按照第19條的規定，該經營者很有可能與他人一起先被推定具有市場支配地位，然后再鑒于其市場份額較小將其排除。這樣做一方面顯得“多此一舉”，另一方面也容易讓人誤以為之所以先將其納入，就是為了便利推定另一個經營者具有市場支配地位，即僅僅為了提供推定的便利而不顧共同市場支配地位制度本身的屬性定位。更加合理的理解應當是，市場份額較小的經營者，在認定（包括推定）市場支配地位時，應當可以直接排除，而非先納入再排除。

總體來說，我國《反壟斷法》第19條雖間接承認共同市場支配地位的存在，但既未準確界定其本質屬性，也未全面確立其認定標準。從理論上來看，市場支配地位不論是單個經營者還是多個經營者擁有，本質上沒有太大差異，所以《反壟斷法》第18條規定的市場支配地位認定因素，既能用于單一市場支配地位認定，也適用于共同市場支配地位的認定。不過，畢竟共同市場支配地位是將多個經營者“打包”起來，將它們視為一體，所以一定還存在一些“特別因素”，以至于可以認定多個經營者擁有一個集體的、共同的市場支配地位。研究共同市場支配地位的認定標準，就是要將這些“特別因素”識別出來。

（二）實踐現狀：推定和認定共同市場支配地位時缺乏必要論證

立法規定的模糊性會對法律實踐產生影響。由于《反壟斷法》并未提及共同市場支配地位認定的特殊標準，導致反壟斷執法機構在實踐中認定共同市場支配地位時亦缺乏必要的分析過程，往往僅依據市場份額就推定共同市場支配地位的存在，或者雖然分析了各種認定因素，但未注意到共同市場支配地位與單一市場支配地位的差異。

我國目前適用共同市場支配地位制度的案件主要發生在原料藥領域。之所以如此，重要原因是，我國當前原料藥市場存在嚴重的競爭不足問題，在每種原料藥領域，獲得生產資質的企業數量都十分有限，而有些具有生產資質的企業也未必實際生產，所以大多數原料藥市場都呈現寡頭壟斷的特點。這些數量有限的實際生產企業，往往都具有較高的市場份額，很容易滿足《反壟斷法》第19條所規定的推定標準。執法機構在處理原料藥領域壟斷案時，依據市場份額標準很容易就能推定共同市場支配地位的存在。

在2017年的“異煙肼原料藥壟斷案”中①參見國家發展和改革委員會行政處罰決定書〔2017〕1號、〔2017〕2號。，執法機構直接基于市場份額推定兩位當事人具有共同市場支配地位，除此之外沒有分析當事人之間的實際聯系，也就沒有涉及共同市場支配地位的其他認定標準。本案中，全國獲得異煙肼原料藥GMP認證的企業共9家，但實際開展生產的企業僅3家，在涉案行為發生的2013-2016年期間，兩家當事人的市場份額之和最低為77.14%，從未低于《反壟斷法》第19條規定的2/3標準，因此，執法機構認定兩家企業在異煙肼原料藥市場上具有市場支配地位。

在2018年的“撲爾敏原料藥壟斷案”中②參見國家發展和改革委員會行政處罰決定書〔2018〕1號、〔2018〕2號。，執法機構同時采用了推定和認定方式，但也未厘清共同市場支配地位的具體認定標準。撲爾敏案所涉市場也是寡頭壟斷市場，當事人湖南爾康和河南九勢是僅有的兩個原料藥生產企業。執法機構先根據雙方市場份額較高，滿足《反壟斷法》第19條的市場份額標準，推定雙方擁有共同市場支配地位；之后又分析了當事人間簽訂戰略合作協議、存在潛在股權收購關系和相互協調配合實施一致行為等因素，認定雙方共同支配撲爾敏原料藥市場?？傮w來說，反壟斷執法機構之所以認定本案當事人具有共同市場支配地位，主要基于三個因素：一是較高的市場份額；二是當事人間存在緊密聯系，即簽訂了戰略合作協議、存在潛在股權收購關系；三是相互協調配合實施一致行動。應當說，這三個因素已非常接近共同市場支配地位的認定標準，與下文提及的歐盟案例也較類似，分別對應“市場結構”（包括市場份額）、“經濟聯系”和“整體”這幾個核心認定標準。不過，對于市場結構與“相互協調配合”的關系、如何證明“相互協調配合”以及“相互協調配合”與“整體”的異同等，執法機構沒有作出進一步分析。

撲爾敏案還有一個特殊之處，即既涉及濫用市場支配地位行為，也涉及湖南爾康即將收購河南九勢的經營者集中行為。湖南爾康和河南九勢反競爭行為的發展過程為，先取得共同市場支配地位并實施了濫用行為，然后再進行集中，徹底合而為一。若收購行為已經開始，則反壟斷執法機構可以在集中審查時考慮協調效應，從而禁止收購行為或對其附加限制性條件。但本案情況是，在收購行動還未開始時，湖南爾康和河南九勢已具有了共同市場支配地位并實施了濫用行為。這時濫用構成獨立的壟斷行為，必須予以糾正。所以，本案實際上也說明了集中審查中的協調效應并不足以解決共同市場支配地位的濫用問題。

四、 共同市場支配地位認定標準的確立與演變：歐盟實踐分析

我國共同市場支配地位認定標準的立法和實踐均不明晰，而我國反壟斷法不論是從制度框架還是分析模式看，都主要以歐盟競爭法為借鑒對象，因此有必要分析歐盟共同市場支配地位認定標準的確立與演變。共同市場支配的概念原本就由歐盟競爭法所創設，美國《謝爾曼法》及司法判例中均無這一概念。在美國反托拉斯法中，解決共同市場支配地位問題的制度仍是壟斷協議，歐盟正是基于壟斷協議制度的不足，即對“意思聯絡”的要求過高，而引入了共同市場支配地位制度。

歐盟競爭法中關于濫用市場支配地位的規范主要是《歐盟運行條約》第102條，但該條本身并未直接提及共同市場支配地位，只是規定市場支配地位可以由一個或多個企業（one or more undertakings）擁有。歐盟共同市場支配地位的認定標準，主要是通過判例法確定的。在不同時期或不同案件中，認定標準存在一定差異，甚至歐盟委員會和法院在同一案件中的觀點也不盡一致?？傮w來說，歐盟競爭主管機構的看法是，市場支配地位可以由多個企業共同擁有，只要從經濟角度看，它們在特定市場上的表現或行為就像是一個共同實體（a collective entity）；要確認上述共同實體是否存在，必須考察那些使得所涉企業發生關聯的經濟聯系或其他因素（economic links or factors）①Joined cases C-395/96 P and C-396/96 P，CMBT and Others v.Commission，2000 ECR I-01365，para.36，41.。這里的“經濟聯系或其他因素”構成共同市場支配地位認定的主要標準。

具體來說，歐盟涉共同市場支配地位的案件可分為合并（集中）與濫用兩類。在這兩類案件中，“經濟聯系”是共同市場支配地位認定的核心標準，而“經濟聯系”之外的其他因素，則以“市場結構”為典型表現。因此可以說，“經濟聯系”和“市場結構”這兩個因素在很大程度上影響著歐盟對共同市場支配地位的認定。不過，經濟聯系的具體內容是什么，以及經濟聯系與市場結構之間是什么關系，在不同案件中有不同表現和判斷。大致來說，兩者之間呈現出三種關系形態：一是市場結構是經濟聯系的前提；二是市場結構包含于經濟聯系之中，構成經濟聯系的主要表現；三是市場結構和經濟聯系相并列。這種復雜關系使得執法機構或法院在案件審查中可能存在多種考慮，如考慮市場結構但未考慮經濟聯系，或者考慮經濟聯系但未考慮市場結構，也可能同時考慮二者。

（一）合并案件：側重于分析“市場結構”

在合并案件中，主管機構認為市場結構包含于經濟聯系的典型案件有：（1）在1998年France案中，歐盟初審法院認為，是否產生協調效應，關鍵是判斷合并是否導致企業能夠獨立于競爭者、交易相對人和終端消費者而采取一致行動，尤其是那些“造成企業之間聯結的因素”（factors giving rise to a connection），而該因素就涉及市場結構②Joined Cases C-68/94 and C-30/95，France and Others v.Commission of the European Communities，European Court Reports 1998 I-01375，para.221.。（2）在1999年Gencor案中，歐盟初審法院從市場份額、并購后當事人成本結構的相似性、市場特征（如市場透明度、結構聯系等）三方面分析了共同市場支配地位存在與否③Case T-102/96，Gencor Ltd.v.Commission of the European Communities，the Court of First Instance（Fifth Chamber，extended composition），European Court Reports 1999 II-00753，paras.276-277.。對于經濟聯系，法院認為，沒有理由將寡頭壟斷當事人之間存在的互相依賴關系（即特定的市場結構）從經濟聯系概念中排除。（3）在2008年Impala案中，歐洲法院認為，需要判斷經營者由于它們之間存在的相關因素能共同在市場上采取一致決策，且實際或潛在的競爭者、交易相對人和終端消費者無法做出有效回應。其中，經營者之間存在的“相關因素”涉及經濟聯系，而該因素的分析包括寡頭壟斷市場特征（市場結構）④Case C-413/06，Bertelsmann AG and Sony Corporation of America v.Independent Music Publishers and Labels Association（Impala），European Court of Justice（Grand Chamber），European Court Reports 2008 I-04951，paras.120，125.。

主管機構認為市場結構和經濟聯系相并列的典型案件有：（1）在上述France案中，歐盟委員會與初審法院觀點不同，指出認定構成共同市場支配地位主要依據三項標準：合并后的市場集中度、與市場性質和產品特征有關的結構因素、企業之間的結構聯系⑤Joined Cases C-68/94 and C-30/95，France and Others v.Commission of the European Communities，the Court，European Court Reports 1998 I-01375，para.180.，其中，前兩項側重市場結構，第三項側重企業經濟聯系，二者屬于不同的分析因素。（2）在2002年判決的Airtours案中，歐盟初審法院一方面認為，市場份額在一定程度上塑造著市場結構，而特殊的市場結構是認定共同市場支配地位的重要因素；另一方面又分析了某些經濟聯系因素的重要性，如“穩定的需求以及因此表現出較低的波動性，是表明存在共同市場支配地位的相關因素”①Case T-342/99，Airtours plc.v.Commission of the European Communities，the Court of First Instance（Fifth Chamber，extended composition），European Court Reports 2002 II-02585，para.62，139.。

在有些合并案件中，主管機構似乎僅考慮了市場結構，將市場結構視為判斷是否存在共同市場支配地位的決定性因素。在Airtours案中，歐盟委員會1999年作出審查決定書時指出，沒有必要證明擬議的合并會導致各方會像卡特爾一樣根據默示協議行動，認定本案共同市場支配地位的關鍵是，寡頭之間的相互依賴程度是否導致它們共同限制產量②Case IV/M.1524-Airtours/First Choice，September 22，1999，European Commission，accessed on November 6，2020，para.150.。也就是說，如果合并導致市場上寡頭間的相互依賴程度大大增加，以至于每個理性的寡頭企業都會限制產量，那么就應當認定共同市場支配地位存在。在這里，導致寡頭企業間相互依賴的特殊市場結構，已足以表明共同市場支配地位的存在，其他因素已不再重要。

在歐盟合并案件審查中，盡管經濟聯系與市場結構的因素都有涉及，但市場結構的重要性似乎更加突出。之所以如此，重要原因在于，能夠產生協調效應的合并案件中，市場多為寡頭式的，即合并使得市場上經營者數量減少，更加容易產生協調效應。這種損害競爭效果一般可以直接通過市場結構推出，而無需再訴諸其他的經濟聯系因素。在非寡頭壟斷市場上，合并很大程度上并不會受到反壟斷執法機構的嚴格審查。因此，市場結構構成認定合并案件中共同市場支配地位是否存在的主要標準。

不過，市場結構畢竟只是一種客觀事實，無法獨立證明共同市場支配地位的存在，因此需要對市場結構作整體而非割裂的分析，考慮相關因素如經濟聯系等仍是必要的。并且，若僅通過寡頭壟斷市場就證明經營者之間構成一個整體，則相當于可直接基于特殊市場結構禁止所有可能導致共同市場支配地位的合并，那對此類合并案件進行審查也就沒有意義了。因此，合并案件中關于共同市場支配地位的認定標準無法完全適用于濫用案件。

（二）濫用案件：“市場結構”和“經濟聯系”并重分析

在濫用市場支配地位案件中，主管機構認為市場結構是經濟聯系前提的典型案件有：（1）在1988年Alsatel案中，歐盟委員會的總體認定標準是，數個獨立企業實施的特別是關于價格和貿易條件的平行行為，若使得客戶無法就擬定合同條款進行談判，可能會使這些企業受到共同市場支配地位制度的規制③Case 247/86，Alsatel v.Novasam，the Court（Sixth Chamber），European Court Reports 1988，para.21.。其中，“關于價格和貿易條件的平行行為”涉及經濟聯系因素，“數個獨立企業”涉及市場結構因素。（2）在1992年Flat glass案中，歐盟初審法院認為，關鍵是認定兩個或更多獨立經濟體在特定市場上通過這樣的經濟聯系而聯結在一起，并由此相對于同一市場上的其他經營者具有共同市場支配地位④Joined Cases T-68/89，T-77/89 and T-78/89，SIV and Others v.Commission，the Court of First Instance（First Chamber），European Court Reports 1992 II-01403，para.358.。其中，法院提及的“兩個或更多獨立企業通過協議或者許可，共同擁有技術領先力”涉及經濟聯系因素，而“在特定市場上兩個或更多獨立經濟實體”涉及市場結構因素。（3）在1999年Irish Sugar案中，歐盟初審法院認為，縱向聯系亦可能構成共同市場支配地位⑤Case T-228/97，Irish Sugar plc v.Commission of the European Communities，the Court of First Instance（Third Chamber），European Court Reports 1999 II-02969，para.293.。其中，法院提及的“Irish Sugar和SDL都知道它們之間緊密的經濟聯系和在市場上協調行為的可能性”主要指的就是經濟聯系，而“Irish Sugar知道其和SDL的市場地位”涉及市場結構因素。（4）同是Irish Sugar案，歐洲法院于2001年在判決中認為，有必要分析經濟聯系或者造成企業之間聯結的因素，特別是，是否存在使得涉案企業能夠獨立于競爭者、交易相對人和終端消費者而采取一致行動的經濟聯系①Case C-497/99，Irish Sugar plc v.Commission of the European Communities，European Court of Justice，European Court reports 2001 Page I-05333，para.46.。其中，“經濟聯系或者造成企業之間聯結的因素”指的就是經濟聯系，而法院提及的“Irish Sugar是愛爾蘭唯一一家加工糖用甜菜的企業，同時也是糖的主要生產商，SDL是Irish Sugar的經銷商”則涉及市場結構因素。

主管機構認為市場結構和經濟聯系相并列的典型案件有：（1）在1992年Flat glass案中，歐盟委員會認為，總體判斷標準是這些企業“在市場上表現得像是一個整體而非個體”②Joined Cases T-68/89，T-77/89 and T-78/89，SIV and Others v.Commission，the Court of First Instance（First Chamber），European Court Reports 1992 II-01403，para.350.，而之所以像一個整體，是因為存在生產商之間的協議和協同行為。此外，歐盟委員會還提及市場結構因素，即“不是緣于寡頭市場結構，不是僅因為共同擁有很大的市場份額”就認定共同市場支配地位的存在。（2）在2020年法國“制藥巨頭案”中，法國競爭管理局認為，正是由于結構聯系和交叉持股關系，基因泰克、羅氏和諾華才能實施一致的市場策略③Autorité de la Concurrence，Treatment for AMD：The Autorité Fines 3 Laboratories for Abusive Practices，https://www.autoritedelaconcurrence.fr/en/press-release/treatment-amd-autorite-fines-3-laboratories-abusive-practices，accessed on February 6，2021.。其中，“三家企業之間分別存在關于在美國境外銷售阿瓦斯汀和雷珠單抗的許可協議，以及存在重要的交叉持股關系”指的就是經濟聯系因素，而“基因泰克、羅氏和諾華三家制藥企業之間存在重要的結構聯系”又涉及市場結構。

主管機構認為市場結構包含于經濟聯系的典型案件是2000年CMB案。歐洲法院在本案中認為，認定共同市場支配地位并不必須存在協議，也可基于其他聯結因素，并需要進行經濟分析，特別是對市場結構進行分析。法院指出，所涉企業間存在“協議、決定或協同行為”無疑會使這些企業在特定市場上發生聯系，但僅依據這點是不夠的，因此，可以根據該協議的性質、條款和執行方式，最終判斷該協議到底導致了哪些具體的聯結因素④Joined Cases C-395/96 P and C-396/96 P，Compagnie maritime belge transports SA，Compagnie maritime belge SA and Dafra-Lines A/S v.Commission of the European Communities，the Court（Fifth Chamber），European Court Reports 2000 I-01365，paras.41-45.。

總體來說，在濫用市場支配地位案件分析中，市場結構和經濟聯系的因素各有所指，即便將市場結構視為經濟聯系的前提，二者也有獨立的分析價值。之所以如此，是因為在濫用案件中，市場被數個經營者共同支配的危險已經產生，這一危險可能緣于數個經營者所處的市場結構，也可能緣于市場結構之外的其他經濟聯系因素，如行為人間存在限制競爭的協議、決定、協同行為，或存在股權關系、戰略合作協議等。市場結構與經濟聯系分屬不同路徑，前者是基于市場條件的純客觀事實，后者是基于經營者行為帶有一定主觀性的客觀事實。并列分析市場結構和經濟聯系，將兩類因素區分開來，可以清晰地識別出市場結構和經濟聯系對認定共同市場支配地位的作用，以及哪一要素與共同市場支配地位的因果關系更為直接。在未導致協調效應的前提下，避開對市場結構分析的側重，而是同時討論經濟聯系和市場結構，更能有效證明共同市場支配地位的存在。

五、 共同市場支配地位認定標準的法律構建

我國《反壟斷法》未就共同市場支配地位的特別認定標準作出規定，實踐中只能依據《反壟斷法》第18條規定的一般因素來進行分析，而該條規定顯然更適合用于分析單一市場支配地位。從語義上看，共同市場支配地位包含“共同”與“支配地位”兩項內容，《反壟斷法》第18條主要解決什么是“支配地位”的問題，對何為“共同”則未涉及。國家市場監督管理總局發布的《禁止濫用市場支配地位行為暫行規定》第13條列舉了認定共同市場支配地位的額外考慮因素，包括市場結構、相關市場透明度、相關商品同質化程度、經營者行為一致性等。這些因素更側重“共同”的認定，比較符合共同市場支配地位的屬性，但該規定并未提供各種因素的具體適用順序和權重，且列舉因素本身的合理性也存有疑問。

共同市場支配地位的認定，需要從“共同”和“支配地位”兩方面進行分析，這構成先后相繼但又相對獨立的兩個層次：第一層次是“共同”的認定，更強調結構因素，第二層次是“支配地位”的認定，更強調行為因素；在二者關系上，應先認定“共同”，再認定“支配地位”，如“共同”無法成立，“支配地位”也就無需再認定。此外，在“支配地位”方面，不論是共同市場支配地位還是單一市場支配地位，本質上并沒什么不同，都是一種價格控制能力，所以，更為關鍵的標準在于“共同”的認定。

具體來說，共同市場支配地位的認定標準應當包括四個要素：存在有利于經營者實施持久一致行為的特定市場環境或經濟聯系；經營者行為具有對外的一致性，進而構成一個整體，以至于可以將其視為一個共同實體在市場支配地位制度下進行規制；經營者實施一致行為具有整體性的反競爭意識；競爭者、交易相對人和終端消費者無法對經營者整體形成有效制衡。前兩個要素屬于第一層次，后兩個要素屬于第二層次。

（一）第一層次：“共同”的認定標準

判斷是否存在共同市場支配地位，核心標準是解釋為何能將多個獨立經營者視為一體?！肮餐钡恼J定標準，解決的就是這個問題。如果多個經營者總是一致行動，對外表現得就像一個企業一樣，則它們之間就不存在實質性競爭，在反壟斷法上就有可能將其視為一體?！肮餐钡恼J定標準，主要著眼于判斷這些經營者的市場表現或相關行為是否具有一致性。不過，導致行為一致的因素有很多，例如，完全可能源自成本或市場供求關系發生變化，或者是一種純粹的無意識行為。對這些正常情況，反壟斷法不應干涉。所以，僅認定行為一致性還不足以將多個獨立經營者視為一體，還要分析特定的市場環境或它們之間的經濟聯系，以便將那些導致行為一致性的正常情況排除出去。由此，“共同”的認定就包含不可分離的兩個要素：一是從客觀上判斷是否存在特定的市場環境，或經營者間是否存在某種經濟聯系，以至于它們在無需直接聯絡的情況下就能輕易協調彼此行為；二是這些經營者雖然在法律和經濟上都具有獨立性，但對外的確表現得就像一個企業一樣。這兩個要素中，核心是要素二，但要素一是要素二的前提。

1.存在特定的市場環境或經濟聯系。要素一是存在市場透明度高、產品同質性強的特定市場環境，或者經營者間存在某種特殊的經濟聯系，從而有利于它們實施持久的一致行為。

（1）市場環境。這里所說的特定市場環境，主要指高集中度市場，特別是寡頭壟斷市場（或準寡頭市場）。該市場結構下，由于只有少數幾個經營者，或最大的幾個經營者控制了絕大多數市場份額，任何經營者都能很容易獲知競爭對手的行動，對他人行為作出預測也相對較易，因而這些大企業之間容易實施一致性行為。之所以強調高集中度，是因為在這種市場中，市場透明度高，產品同質性強，這是導致共同市場支配地位存在的重要因素。

不過，也不能將市場集中度的意義絕對化，把它當成共同市場支配地位存在的必要條件，因為存在高透明度和產品同質性的市場，未必就是寡頭或準寡頭市場。寡頭或準寡頭市場只是一種情形，并非所有的情形。這涉及第二種特殊的市場環境，即數字時代算法的大量使用，使得即便不在高集中度的市場上，企業間也能實現對競爭對手行為的準確預測，進而協調彼此行動。數字時代的企業行為，以數據為基本要素，以算法為技術手段，隨著數據的積累越來越多，算法的運用越來越精確，企業間無需直接的意思聯絡，也無需寡頭型的市場結構，就能實現行為的高度一致。尤其是預測型算法和自主型算法的使用，使得不同企業間看似獨立的行為，實際上卻可能存在內在聯系。在預測型算法下，經營者定價直接由算法決定，在利潤最大化的要求下，經過多次博弈后，為避免因過度競爭使得經營者無法實現最大利潤，算法會自動匹配競爭對手的價格，以實現所謂的“共贏”。在自主型算法下，算法似乎有了自主學習能力，其本身就類似于一個獨立的經營者。

上述兩種市場環境的差異在于，市場集中度的重要性不同。前者更強調市場份額、市場進入門檻等市場集中度因素，側重分析的是寡頭型市場結構對共同市場支配地位的影響；后者則從市場結構之外的算法角度分析市場透明度，在該市場上，可能并不存在明顯的寡頭企業，市場進入壁壘也未必很高，但大多數企業使用相同或類似算法，借助這些算法很容易形成“抱團”效應，削弱甚至消除它們之間的實質性競爭。兩種市場環境的共性在于，都強調市場透明度的重要性，不論是市場集中度還是算法，都是導致市場高度透明的因素或手段。數字時代的共同市場支配地位，更容易在第二種市場環境中存在。

（2）經濟聯系。要素一中的經濟聯系，是與特定的市場環境相并列的因素。通常來說，特定的市場環境是多個經營者實施一致行為的外在因素，但并非說只有這種市場環境才會導致行為的一致性。即便沒有這種市場環境，經營者間存在某種經濟聯系，也可能使得它們表現得就像一個企業一樣。有學者就指出，歐盟初審法院和歐洲法院在判例中都強調，寡頭間具有特殊關系或者經濟聯系才能被認定為具有共同市場支配地位，這表明共同市場支配地位不會僅僅來自于市場結構；可以說，共同市場支配地位只有在除了寡占市場結構外，還滿足在經濟和法律上獨立的企業之間存在某種形式的特殊聯系，才能被認為存在①Jurian Langer，The Merger Regulation and Collective Dominance：the Battle after Gencor Continues，EU Focus，Vol.44，1999：4.。至于這里的經濟聯系到底指什么，歐盟實踐中沒有統一標準，只要是能夠導致這些經營者對外一致行動的各種因素，都可以被解釋為經濟聯系。在CMB案中，歐洲法院認為，所涉企業間存在共同限制競爭的協議、決定或協同行為②不過，在企業間存在限制競爭的協議、決定、協同行為時，不必非要通過共同市場支配地位制度來解決問題，因為這些協議、決定或協同行為本身就是反壟斷法已明確規定的壟斷協議。，能夠使這些企業在特定市場上發生這種經濟聯系；不過，除此之外也可基于其他聯結因素（other connecting factors）③Joined cases C-395/96 P and C-396/96 P，CMBT and others v.Commission，2000 ECR I-01365，paras.43-45.。這里的其他聯結因素，就包括企業間存在的商業合作、戰略計劃和股權關系等。

經濟聯系因素在數字時代特別常見，因而構成認定共同市場支配地位的重要考慮因素。平臺經濟發展的趨勢之一是“生態化”（ecosystem），大型平臺都在構筑一個包含多種產品與業務的生態系統。平臺在一個市場具有較大的市場力量時，就可以借助累積的用戶實現市場力量的“杠桿化”（leveraging），即從一個市場迅速進入另一個市場，不斷進行市場擴張。這使得在平臺時代，人們使用的各種產品或服務看似獨立，實際上都由少數幾個平臺企業控制。此外，并購或參股也是平臺企業實現業務拓展的重要方式，大型平臺總是在頻繁地并購小企業，或者以股權方式介入各個領域。英國競爭與市場管理局（CMA）曾委托咨詢公司Lear做過一項數字市場中的并購研究，Lear在其研究報告中分析了Amazon、Facebook及Google在2008—2018年間公開披露的收購情況，發現在此期間，Google收購了168家公司，Facebook收購了71家公司，Amazon收購了60家公司①Lear，Ex-post Assessment of Merger Control Decisions in Digital Markets（Final report），May 9，2019，p.149.。

2.經營者構成一個整體。要素二是經營者實施一致行為，進而構成一個整體，以至于它們表現得就像一個經濟實體一樣。歐盟判例法表明，當認定兩個或兩個以上在法律上相互獨立的經營者共同擁有市場支配地位時，必須以它們在市場上的表現或行為就像一個共同實體為前提。也就是說，雖然從法律和經濟角度看，這些經營者具有獨立地位——既具有獨立的法律人格，也不存在經濟上的控制關系，但它們在市場上從事的行為已與一個企業沒有本質差別。行為的一致性，是將這些獨立經營者作為一個整體看待的重要標準，也是它們能夠獲得共同市場支配地位的重要原因。共同市場支配地位主要存在于這樣的場合：從任一單個經營者的角度看，都不大可能存在市場支配地位，因為市場上存在數個實力相當的經營者，誰也不能單獨控制市場，但如果它們行為高度一致，即相互之間不存在實質性競爭，則相關市場就被這些企業共同控制了。

具體來說，行為一致性的要素包含以下內容：第一，一致行為主要表明行動方向的一致性，而非行為內容完全相同。如同共同犯罪一樣，只要行為人共同實施了某種行為，無論是主犯、從犯、教唆犯或幫助犯，無論是基于何種故意，均構成共同犯罪。第二，經營者之間不存在實質性競爭，但并不代表沒有任何競爭。只要經營者之間的競爭實質上被削弱了，即在一定范圍內采取了一致行動，即便在其他方面仍存在競爭，亦不影響整體的認定。不同經營者具有不同特征，亦有不同利潤空間，若要求經營者行為必須完全一致，則經營者可能會采取形式上不一致但實質上一致的行為來規避法律，這會極大限縮共同市場支配地位制度的適用范圍。第三，將這些經營者視為一個整體，意味著共同市場支配地位具有不可分性，即不同經營者被作為整體共同擁有一個市場支配地位。共同市場支配地位在數量上仍是一個市場支配地位，而非每個經營者分別擁有一個市場支配地位，所以這些經營者應當作為一個整體看待，即在反壟斷法上像一個經濟實體一樣，而不能將它們分割開來。我國《反壟斷法》第19條的排除規定，就破壞了共同市場支配地位的整體性。

（二）第二層次：“支配地位”的認定標準

支配地位的認定是反壟斷法上的一個老問題，但共同市場支配地位的“支配性”又有一定的特殊性，主要體現為多個經營者對相關行為具有整體認知，以及它們為了“支配”市場而聯合起來共同對抗外部力量的制衡。

1.整體性的反競爭意識。共同市場支配地位的認定雖然放棄了壟斷協議中的“共謀”要件，但仍然要求多個經營者對其一致行為具有整體性的反競爭意識，即為支配市場，排除或限制市場競爭。存在整體性的反競爭意識，是經營者一致行為具有違法性的重要基礎。

在共同市場支配地位認定中，整體性的反競爭意識主要指各經營者都意識到其實施的行為會產生限制競爭風險，但仍然彼此模仿、雙向跟隨。所謂雙向跟隨，是指一個經營者實施某種行為后，他人跟隨實施類似行為，之前的經營者再據此進一步調整自己行為，如此反復、不斷協調。它與純粹的模仿行為或無意識的平行行為（unconscious parallelism）不同，后者只是一種單向跟隨行為。兩者主要區別在于影響的相互性與單向性。在單向跟隨行為中，經營者主觀上并未意識到、實際上也不可能意識到一致行為會產生，所以并不存在整體性的反競爭意識。因此，無意識的平行行為是寡頭市場上的一種正常競爭行為，它不屬于反壟斷法的禁止范圍②Michael L.Polemis，Aikaterina Oikonomou，Tacit Collusion or Parallel Behaviour in Oligopolistic Markets？The Two Faces of Janus，European Competition Journal，Vol.14，No.1，2018：26.。

整體性的反競爭意識可以通過分析經營者之間是否存在有效的監督與懲罰機制來證明。在歐盟Airtours案中，法院認為，在認定多個企業形成共同市場支配地位時，歐盟委員會必須證明多個標準得到了同時滿足，其中一項標準就是，必須有一種方式使得其他寡頭成員能夠對違反共同決策的成員進行報復（retaliation），從而使得寡頭成員有遵守共同決策的動機①Case T-342/99，Airtours plc.v.Commission of the European Communities，the Court of First Instance（Fifth Chamber，extended composition），European Court Reports 2002 II-02585，para.62.。這里所說的“報復”，實際上就是一種監督與懲罰機制，以防某個成員背離一致行動。多個企業之間存這類監督或懲罰機制這一事實，足以說明它們對一致行為存在整體性的反競爭意識。

2.無足夠的外部力量制衡。企業要想成功支配市場，就必須能夠應對外部力量的挑戰。這種外部力量可能來自競爭者，也可能來自交易相對人或終端消費者。單一市場支配地位的擁有者，能夠憑一己之力消解外部力量的制衡效果，而共同市場支配地位的擁有者，則體現為能以集體行動來對抗外部力量。認定多個經營者是否共同擁有支配地位，必須分析競爭者、交易相對人和終端消費者能否對經營者整體形成有效制衡。

判斷外部制衡效果，主要是分析是否存在足夠的外部力量讓市場支配地位的擁有者無法將價格提高到競爭性水平之上，即無法獲得控制價格的能力，進而無法獲得壟斷利潤。市場支配地位的本質就是，行為人提價仍有利可圖，也即交易相對人和終端用戶無法轉向行為人的競爭對手，或轉向的數量有限，并不足以對行為人產生約束效果。在共同市場支配地位中，不是單個經營者獲得控制價格的能力，而是多個經營者作為整體獲得這種能力，且這些經營者勢均力敵，均擁有較大的市場份額，所以，只要有一個經營者背離了其他經營者，如偷偷降價，則整個市場支配地位就可能迅速瓦解。因此，共同市場支配地位認定中的外部制衡效果，主要就體現為外部力量對經營者整體的破壞，如讓某個經營者背離了一致行動。雖然在共同市場支配地位中，各經營者間的利益具有整體上的一致性，即如果它們都維持高價，各方都能獲得更高利潤，但畢竟它們之間仍存在競爭關系，某個企業可能在外部力量的影響下，擅自降低價格，因為這樣有可能獲得更多客戶（薄利多銷），甚至將競爭對手的客戶“偷”一些過來。所以，共同市場支配地位要想維持下去，這些經營者必須能夠削弱外部力量的影響。外部力量不足以對經營者一致行動產生實質性影響，既是這些經營者獲得支配地位的重要條件，也是它們一致行為的客觀效果。無足夠的外部力量制衡本身就是經營者擁有共同市場支配地位的證據。

六、 結 論

共同市場支配地位制度在反壟斷法中的引入，主要是為了應對壟斷協議制度規范默示共謀的不足，但其適用標準是什么，如何判斷共同市場支配地位的存在，一直存在不同看法甚至爭論。有些學者甚至開始懷疑共同市場支配地位制度本身的合理性。不過在數字時代，該制度仍有其獨特的適用價值，相較于放棄該制度，完善其適用標準可能是一個更好的選擇。

共同市場支配地位是相對于單一市場支配地位而言的，但兩者本質上區別不大，都體現為一種價格控制能力，區別僅在于擁有該能力的主體為一個還是多個經營者。共同市場支配地位不是多個經營者每個擁有一個市場支配地位，而是它們共同擁有同一個市場支配地位。之所以能將這些經營者作為整體認定它們共同支配市場，主要原因就在于各種主客觀因素導致它們對外已與單一企業沒有實質性區別。認定共同市場支配地位，就是要找到具體哪些因素使得它們由原本相互獨立的多個企業變成一個整體。

我國現行《反壟斷法》雖引入了共同市場支配地位制度，但沒有規定相對明確的認定標準，導致該制度的適用存在一定障礙。我國《反壟斷法》修訂工作雖已提上日程，但國家市場監督管理總局2020年初發布的《反壟斷法修訂草案（公開征求意見稿）》卻未對共同市場支配地位制度作出任何修改。目前涉及共同市場支配地位認定標準的立法規定，只有《禁止濫用市場支配地位行為暫行規定》第13條?，F行立法已滯后于理論及實踐的發展。

未來《反壟斷法》修訂及法律實施中，可以從“共同”和“支配地位”兩個方面完善共同市場支配地位的認定標準?！肮餐狈矫?，主要考察是否存在有利于經營者實施持久一致行為的特定市場環境，或者經營者之間是否存在某種緊密的經濟聯系，以及在這種市場環境或經濟聯系的作用下，經營者的行為是否具有對外的一致性，進而可以將其視為一體。在“支配地位”方面，主要分析經營者實施一致行為是否具有整體性的反競爭意識，以及競爭者、交易相對人和終端消費者等外部力量能否對經營者整體形成有效制衡。

在數字時代，隨著預測型和自我學習型算法的大量使用，以及企業運用大數據能力的不斷提高，市場變得越來越透明，已經不需要達到寡頭壟斷的程度，不同平臺以及平臺上經營者就能準確地預測彼此行為，進而采取一致行動。數字時代獨特的市場環境，使得協議型壟斷行為變得越來越少，也越來越難以證明。對這些壟斷行為的規制，更加需要發揮共同市場支配地位制度的作用。