論“吹哨人”制度的本土化構建

劉念　黃明儒

摘要：“吹哨人”制度以一種組織內部人員事前或事中監管的行為模式，順應了國家監管體制改革形勢，對公民個人、社會公眾和國家各個層面都具有積極意義。然而“吹哨人”系屬舶來概念，為使“吹哨人”制度在我國具備實用性，需對其從理論和程式兩個層面進行本土化構建。理論上，應將吹哨行為明確為組織內部人員出于社會公正目的對組織不法行為進行檢舉、揭發或對嚴重危及社會公共利益和安全的信息發出預警從而提醒公眾注意的行為。同時將“吹哨人”制度納入經濟法領域進行規制，并塑造吹哨行為構成要件“三階層”審查體系。在系統建構上應從選擇系統性立法的法案制定模式、設立嚴格的信息披露受理審查機制和制定實用的“吹哨人”保護救濟措施三個方面來提高“吹哨人”制度的執行力。

關鍵詞：“吹哨人”;制度構建;權利保障;公共利益;比例原則

中圖分類號：D93文獻標志碼：A文章編號：1008-4657（2021）01-0024-09

一、問題的提出：“吹哨人”制度引發熱議

2020年初，受新型冠狀病毒肺炎疫情影響，武漢封城、湖北封省，全國疫情防控背景下的出行限制措施，深深地影響了中國甚至全世界各國人民的生活態度與生活方式。特別是最早在微信群中發出預警而被大眾冠以“吹哨人”稱號的武漢市中心醫院李文亮醫生因感染新型冠狀病毒肺炎醫治無效去世后，“吹哨人”一詞進入大眾視野，學界也開始熱烈討論是否有必要在我國將“吹哨人”制度本土化。

自美國水門事件以來，“吹哨人”在國際社會便是一個備受關注的議題。美國、英國、日本及韓國等已陸續制定“吹哨人”保護法?！按瞪谌恕敝贫纫砸环N組織內部人員事前或事中監管的行為模式，打破違法行為隱蔽性和系統性這一堡壘，對組織內部的信息披露最為充分，對社會公共利益的保護也最為有效，對于組織的違法犯罪打擊也最為致命。自全球經濟泡沫化后，我國市場主體數量迅猛增長，由于政府監管存在行政資源不足和信息不對稱等矛盾，使得組織內部的不法行為被告發事件不斷增加。近年來，北京、上海、深圳等地紛紛出臺相關規定，探索實施“吹哨人”信息通報機制。國務院于2019年10月11日頒布了《關于加強和規范事中事后監管的指導意見》（以下簡稱《指導意見》），指示建立“吹哨人”、內部舉報人等制度。隨著《指導意見》的出臺與服務政府監管和防范風險的現實需要，構建社會共治體系成必然趨勢。我國長期以來有關揭弊事件層出不窮，不僅事件類型繁多且涵蓋公私部門，加之社會各界長期關注，以至于對“吹哨人”制度設計之成效期待甚高。然而“吹哨人”制度系域外引進而來的新型信息披露制度，在我國，不僅對吹哨行為的內涵、構成要件以及“吹哨人”制度的法律屬性定位未形成統一意見，對“吹哨人”制度的程序設計和機制保障也尚未展開系統論述。為避免域外“吹哨人”制度引進后“水土不服”，我國須借鑒國外的相關經驗做法，結合現實國情，從理論和程式兩方面建構本土化的“吹哨人”制度與運行機制。

二、“吹哨人”制度構建的價值

在組織內部，當成員認為自己的觀點與主流觀點相悖，害怕因發聲而備受責難，會寧愿保持沉默，但如果認為自己是主流的人，則會敢于發聲，結果導致一個惡性循環，少數的聲音越來越少，多數的聲音越見得勢，這就是“沉默的螺旋”（Spiral of Silence）效應?！按瞪谌恕笔艿焦姷臍g迎和紀念，是因為他們的目光不局限于小團體的利益，不因相關利益者的親疏遠近而隱瞞真相，而是選擇打破“沉默的螺旋”，為社會上的大多數人發聲。申言之，建立“吹哨人”制度對公民個人、社會公眾和國家各個層面都具有積極意義。

（一）個人層面：保障法律賦予的言論自由權和知情權

“以現代民主法治國家來說，制定憲法的主要目的在于基本權的保障，基本權系人民生活所不可或缺之權利?！盵1]言論自由權是公認的基本人權，幾乎所有的國際人權組織皆保護言論自由，并且受到各國憲法重視。我國《憲法》第三十五條規定公民享有言論自由權。吹哨行為作為一種組織內部人員將組織實施的不當行為向公眾揭發的信息披露方式，其本質是組織內部人員行使言論自由權。內部人員將組織的不法行為或危及公益和安全的信息對外揭露，在面臨社會倫理與維護組織利益之間的困境時遵循內心本意真實表達，也是將人們從倫理困境中解放出來的一種有效方式。內部人員將組織內部信息向公眾披露，并希望通過“泄密”行為，改變或制止所在組織實施不法或危及公益和安全的行為，在特定情況下，這種“泄密”行為理應得到社會公眾的認可和支持。

“言論自由對于民主社會的有效運作是必不可少的，但是如果沒有信息獲得權利，它也就成為無源之水，無法體現其核心價值和功用?！盵2]知情權是獲取信息的權利，是指社會成員依法享有從政府或民間渠道獲悉信息的自由?！爸闄嗟谋Ｕ?，使公民有機會充分獲取各種信息，使得公民發展自身人格以及實現自身價值成為了可能，在一定程度上也可以說是公民其他基本權利得以實現的基礎?！盵3]當某種信息關涉社會公共安全時，保障公民的知情權就是守護社會公共安全。組織內部人員實施吹哨行為，出于社會公正目的對組織不法行為進行檢舉、揭發或對危及公益和安全的信息發出預警。此舉一方面是行使公民的言論自由權，另一方面也是通過民間渠道讓真實的資訊能夠為社會公眾所熟知，保護其他公民的知情權不受侵犯。因此，言論自由權和知情權無疑為內部人員實施吹哨行為提供了正當事由。

（二）社會層面：契合誠實信用和維護公益的法理邏輯

組織內部人員與公民角色的二重性身份決定了“吹哨人”不僅對組織有基于勞動關系而形成的對個人契約的忠誠義務，還對社會公眾有基于社會關系而形成的對社會契約的忠誠義務。盡管學界對何謂忠誠義務表述不一，但普遍認為忠誠義務的法理邏輯是誠實信用原則，即“一切社會成員在市場活動中應講究信用，恪守諾言，誠實不欺，在不損害他人利益和社會公共利益的前提下追求自己的利益?！盵4]潘峰認為“忠誠義務是勞動者在行使勞動合同權利和義務時，應依照誠實信用原則合理考慮自身在企業的地位，維護雇主的利益?！盵5]，黃越欽認為“受雇人之義務為雇用人之合法利益，依誠信原則之要求應予以維護，因此受雇人應盡力避免或減少雇主之損害”[6]，姚志明認為“契約當事人需盡一切力量準備、履行、確保先行社會契約內容實現后再追尋個人契約實現?！盵7]組織可進行正常運轉并獲取私人利益，本質上是國家賦予組織在不侵犯公共利益的前提下誠實善意獲取私人利益的責任的體現。若索取私人利益是以侵害社會公共利益為根柢，則已然違背了基本的社會契約。一來，由于組織破壞社會成員間的相互信任在先，內部人員披露組織的不法行為或危及公益和安全的信息，是對組織社會失信的糾偏。再者，內部人員雖然對組織有基于勞動關系形成的忠誠義務，但該義務是立足私人利益的要求，組織內部人員實施吹哨行為是為了維護社會公共利益和安全，是履行較私人利益更高位階的社會公共利益的忠誠義務。美國《吹哨人保護法案》亦規定：“在上級的指令與公眾利益、國家利益相沖突時，選擇更大價值并不違反公職人員的職責?！盵8]“吹哨人”制度的深層理念便在于向社會宣導不能以犧牲社會公共利益為代價換取組織私人利益這一價值取向，從而建立正確的組織行政倫理文化。組織內部人員可基于誠實信用原則和維護公共利益的法理邏輯而實施吹哨行為。

（三）國家層面：服務政府監管和防范風險的現實需要

市場主體具有趨利本性，疏于監管可能導致市場秩序遭到破壞或社會公益遭到侵犯。然而，財報不實、內幕交易、操縱市場等嚴重損害組織權益及市場秩序的不法事件多具復雜性、隱蔽性，以致存有極大犯罪黑數，若非透過內部人員揭弊，許多不法事件無法浮出水面。對此，我國《憲法》《刑法》《刑訴法》《食品安全法》等都建立了相關知情人員舉報制度[9]，但未對組織內部人員的檢舉揭發行為和外部人員的控告告發行為進行明確區分，現階段仍將“吹哨人”信息披露機制納入舉報制度之下進行適用。然而“吹哨人”制度較舉報制度有其自身的特殊性，“吹哨人”以其內部視角能對組織違法犯罪或危及公益和安全的行為做充分全面的披露，而且內部人員方便收集、固定證據，對實施不當行為的組織可施以致命打擊?！皟炔咳藛T實施吹哨行為，使得組織弊端暴露在陽光下得以盡快解決，同時使可能實施不法行為或對公共利益造成嚴重危險的組織有所警惕，增加不法行為或對公共利益造成嚴重危險行為的成本及被懲治的風險，發揮事前防止行為發生的效能?！盵10]“吹哨人”制度順應事中事后監管改革形勢，有利于彌補監管缺口，提升監管的針對性、實效性，服務了政府監管和防范風險的現實需要。

三、“吹哨人”制度的理論構建

自域外“吹哨人”制度引進我國后，部分城市開始積極探索“吹哨人”運行機制，并對此機制進行了不同領域的適用。例如，上海將“吹哨人”機制適用于食品安全法領域，還將“吹哨人”機制視為舉報制度的一種特殊形態[11]。北京將“吹哨人”機制適用于行政法領域，在一定程度上破解了當前的基層治理困境[12]。深圳則將“吹哨人”機制在民商事領域內予以適用，使深圳網貸平臺‘促退、促降效果顯著[13]。由此看來“吹哨人”機制的適用領域多樣化對促進我國社會管理規范化發揮了重大功效，但同時要正視的問題是適用過程中所暴露出的“吹哨人”機制濫用的現象。為了規避這種濫用現象，國務院于2019年頒布的《關于加強和規范事中事后監管的指導意見》提出建立“吹哨人”、內部舉報人等制度，實際上是將“吹哨人”制度限定于市場監管領域進行適用。市場監管手段與行政執法手段和民事規制手段存在異質性，若將“吹哨人”制度排他適用于市場監管領域，需要對現有“吹哨人”制度的理論體系進行解構和重塑。

“吹哨人”制度建立的目的，在于鼓勵某些維護正義、公益的個人對其所服務組織實施的不法或對公益和安全造成危險的事項，向社會公眾進行披露或預警?！按瞪谌恕睘榻野l組織不當目的的資訊搜集或證據保全工作，有可能因泄露機密等行為而遭受不利處分，因此“吹哨人”也需要受到法律庇護。然而，“吹哨人”相關法制只保護符合構成要件的吹哨行為，并不保護組織內部人員的非法披露行為，適用于市場監管領域的“吹哨人”制度運用何種部門法規范保護“吹哨人”是亟需解決的問題。因此，需要從吹哨行為內涵、吹哨行為構成要件和“吹哨人”制度法律屬性定位三個方面來建構“吹哨人”制度的理論體系。

（一）明確吹哨行為的本土化內涵

吹口哨在西方系引起公眾注意的方式之一，可讓公眾注意到不容易被察覺的問題，故將發現問題并及時揭露的行為稱為吹哨行為。美國社會活動家拉爾夫·納德（Ralph Nader）將該詞引申為內部人員基于公益目的而挺身揭弊的代名詞。隨著國際上對“吹哨人”制度認識的不斷加深，吹哨行為的內涵也日臻豐富。關于吹哨行為的定義，目前我國學界主要存在以下三種觀點：謝棋楠認為“吹哨行為是指單位內部人員有合理的理由相信單位有損害公共利益的不當行為，從而向公眾或權責機關揭露或申訴這些信息的行為?！盵14]王琴琴認為吹哨是指“當用人單位發生或者即將發生違法、不當行為時，勞動者向能夠對用人單位作出管理的部門予以揭露的行為?！盵15]學者彭成義在系統梳理世界各國的“吹哨人”制度后，認為“吹哨行為是指單位內部人員將其發現單位的違法違規、不端或不正確的信息或者行為向組織內或組織外進行披露從而拉響警報的行為?！盵16]可見，當前我國學者對吹哨行為外部披露方式是否應予限定也存在分歧。表面看來，學界的分歧在于是否應對吹哨行為外部披露方式進行限定，但根據經濟基礎決定上層建筑的辯證關系，其實際上是對我國“吹哨人”運行機制的認識存在差異的外在表現。

當前，我國提出建立“吹哨人”制度不僅有較多域外經驗可循，而且在我國多城市“吹哨人”運行機制探索的過程中也積累了豐富的本土經驗。更為關鍵的是，我國舉報制度程序設計已較為完善，“吹哨人”制度與舉報制度的相似性決定了二者的程序設計可相互借鑒。我國現處于“吹哨人”運行機制已較為完善的時代，且當前我國行政機關受內部工作程序和信息公開制度的約束較多，行政機關對內部人員披露事項極大可能無法及時采取有效措施。為充分發揮“吹哨人”觸發公眾反應影響決策的特殊價值，我國現階段不應將吹哨行為的外部披露方式限定于有權機關，而應對所有的外部披露行為均認定為吹哨行為，以此促使違法組織糾正自身行為或有權機關采取合理措施，從而防止社會公共利益遭受進一步損害。從李文亮醫生事件也可以發現，在當前由政府主導的信息公開機制下，李文亮醫生及其他醫生只能通過微信朋友圈的方式對危及公益的信息預警。構建“吹哨人”制度的意義在于保障公眾不再需要通過私下傳遞信息這種方式來對危及公益和安全的行為進行預警。

從理論上講，吹哨行為是組織內部人員出于社會公正目的對組織不法行為向外進行檢舉、揭發或對損害公共利益和安全的信息進行預警的行為?；诒Ｗo公益理念，鼓勵“吹哨人”對外通報損害公共利益和安全的行為本無可厚非，但若因此通報行為將導致組織蒙受重大損害、甚至破產，所有內部人員將因此失業而同受其害，故此，除非系爭事項僅可能對公眾生命、健康、安全造成嚴重危險，否則應要求組織內部人員先行向組織本身進行通報后進行信息發布。我國吹哨行為應是組織內部人員出于社會公正目的對組織不法行為向外進行檢舉、揭發或對嚴重危及公共利益和安全的信息發出預警從而提醒公眾注意的行為，也包括向特定國家機構進行披露從而再向社會公布?？梢?，我國吹哨行為的本土化定義相較于其他地區定義而言具有的特征之一是內部人員將組織的不法行為或嚴重危及公益和安全的信息向外進行披露。

（二）明確“吹哨人”制度的經濟法域歸屬

設立某項權利或制度可以將該項權利或制度納入法律規制范圍，從而使該權利或制度內容受到法律保護不受非法侵犯。就“吹哨人”制度而言，揭露組織內部不法行為保護社會公共利益的同時也可能造成對組織權益的損害。因此，需要從法律上對“吹哨人”進行保護，防止或減少其受到損害。從法律上保護“吹哨人”的基礎問題是對“吹哨人”制度進行法律屬性定位，即將“吹哨人”制度納入何種部門法領域進行保護和救濟。

當前，學界關于“吹哨人”制度的法律定位存在勞動法、行政法、經濟法和監察法四種觀點。第一種觀點認為“吹哨人”制度應納入勞動法領域進行規制[17]。但是“勞動法本質上是調整勞動者與用人單位的私人利益關系，與社會公共利益無涉”[18]，如果將“吹哨人”制度納入勞動法領域進行規制，則會造成公共利益與私人利益的混淆和沖突。第二種觀點認為“吹哨人”制度適用于行政法領域[19]。第三種觀點認為“吹哨人”制度應納入監察法領域[20]。這兩種觀點的缺陷是混淆了權利主體和權利協助主體的關系?！按瞪谌恕敝皇翘囟嗬黧w行使國家權利的協助者，不具有法定權利主體地位。即便是對于國家機關、國有企業等公共組織的內部人員來說，其內部人員向特定國家機構披露組織不法行為或嚴重危及公益和安全的行為也并不是由行政執法權或國家監察權賦予的，“吹哨人”并不適格國家權力主體。此外，第四種觀點認為“吹哨人”制度適用于民法領域[21]，不過政府代理人制度是英美國家特有的法律制度，我國尚未建立政府代理人制度，在我國還不具有現實存在性。另外，我國現有可提起公益訟訴的主體僅為法律明確規定的機關和有關組織，尚未將個人納入可提起公益訟訴的主體地位。

以上四種主張均無法系統全面地規制“吹哨人”制度?！按瞪谌恕敝贫仁窃趪冶O管體制改革背景下提出的，吹哨行為是對組織的市場監管行為，“但市場監管法既囊括了經濟法屬性的市場監管法律規范，又包含了行政法屬性的市場監管法律規范，經濟法與行政法在市場監領域進行了無休止的爭奪?！盵22]在現有中國特色社會主義法律體系規范下，市場監管法規屬于經濟法一類，將“吹哨人”制度歸屬于經濟法領域也無可厚非。首先，經濟法的基石是社會利益本位，經濟法調整的是與社會公共利益相關的社會關系，這與“吹哨人”制度的保護內容相契合。其次，從經濟法的調整對象來看，經濟法調整的是市場管理關系和宏觀調控關系，也即在進行經濟協調過程中所產生的社會關系。從“吹哨人”制度演變邏輯和我國現實情況來看，我國首次從國家層面提出建立“吹哨人”制度就體現于《關于加強和規范事中事后監管的指導意見》這一具有市場調控性質的規范性文件中，而且“吹哨人”制度的本質就在于通過引入“吹哨人”來彌補政府對市場主體經營行為的監管缺口，強化企業守法經營。換言之，“吹哨人”制度就是為了規范市場經營行為、強化市場監督管理而設立的，這決定了“吹哨人”制度的使命就在于調控市場關系，這與經濟法的調整對象天然契合。最后，從“吹哨人”的制度特性看，“吹哨人”制度與民法、勞動法、行政法等法律部門都存在關聯，歸入以上任何一個法律部門進行調控都會導致調控結構的不合理?！岸洕ǖ恼{整方式是將經濟民法方法、經濟行政方式和經濟勞動方法相融合的調整方法。經濟法是調整平等的、行政管理性的勞動的社會關系的法律規范的總和?！盵23]在現階段將“吹哨人”制度歸入經濟法領域進行調控符合我國法理邏輯和現實狀況，吹哨行為本質上是一種經濟監管行為。當然，此處的經濟監管并不是狹義的對組織經濟效益的監管，而是包含對組織自身經濟效益的監管和對國家市場監管權行使經濟性的廣義表達。一方面，“吹哨人”通過披露組織信息從而對內促使組織糾正自身不當行為，發展組織的經濟效益，另一方面，“吹哨人”通過披露組織信息對外則直接便利國家機關市場監管權的行使，使得國家機關對組織的監管更具經濟性。即吹哨行為是一種兼具私人利益監督權和公共利益監督權的新型經濟監管方式，“吹哨人”制度理應納入經濟法領域進行規制。

（三）塑造吹哨行為構成要件“三階層”審查體系

目前我國尚未出臺系統的“吹哨人”保護法案，指引公民合法吹哨同時也是為了使私人利益與公共利益之間實現有效平衡，需要對吹哨行為的構成要件進行明確界定。雖然國際上對吹哨行為的構成要件標準不一，但世界各國《吹哨人保護法》仍是從吹哨主體、吹哨標準、吹哨內容、吹哨動機和吹哨形式等普適性要件進行表層揭示，但過度注重各要件之間的堆砌性和依附性，使得“表層揭示”體系的演繹性廣受詬病。對吹哨行為的認定不能僅依靠表層揭示，而要深度挖掘表面要件背后蘊含的實質判斷標準。結合吹哨行為的法理邏輯和制度實踐，應對吹哨行為從內容真實性、手段相當性和目的正當性三個層面來審查其合法性，建立“三階層”審查體系。相較而言，“三階層”審查體系的教義學化程度更高，演繹性更強，更具實踐意義。

1.內容真實性審查

吹哨行為極可能影響到組織的名譽和信用，若不予以真實性限制，恐有濫用吹哨之疑慮。內容真實性是指“吹哨人”披露的信息應以信息的“真實面”來揭露，不得揭露虛假或不存在的信息。吹哨行為的機能是通過內部人員披露所發現的組織實施的不法行為或嚴重危及公益和安全的信息從而提醒公眾注意，以此防止市場秩序遭到破壞或社會公益受到損害。吹哨行為內容真實性審查包括吹哨主體（“吹哨人”）、吹哨內容和吹哨標準三個審查要素。

“吹哨人”可能在有效時間內促使組織的違法、不當行為得到某種程度的終止[24]?；凇按瞪谌恕敝贫鹊脑O立初衷和組織形式的擴大化趨勢，吹哨主體已由最初的私營單位雇員擴大至包含私營企業、公共部門和其他類型等所有組織形式的內部工作人員。我國確定的“吹哨人”范圍理應包含私營組織、公共組織和其他類型等所有組織形式的內部人員。

吹哨行為包含檢舉揭發組織不法行為和預警嚴重危害公共利益和社會安全的信息兩個方面的內容。對于組織不法行為只需依照《刑法》《公司法》等法律法規直接進行認定即可，而對社會公共利益之審定，尚無一成文法規范予以明確。公共利益具有不特定性，也無法具體衡量，更須嚴格依照法律規范和立法精神來進行審定。

此外，吹哨內容和吹哨標準二者相互依存，判斷吹哨內容合法的過程即是判斷是否達到法律規定“真實性”標準的過程?！罢鎸嵭浴彼鶓_致之標準，不僅是事實判斷，也是價值判斷。按照不同國家和地區的制度實踐，吹哨標準大致存在實際具體標準和合理相信標準兩類。實際具體標準是指組織內部人員須善意披露確信客觀存在且真實明確的信息，合理相信標準則是組織內部人員只須善意披露達到讓人相信其存在即可。相較而言，前者比后者的采信標準更為嚴苛。就我國“吹哨人”制度來說，理應采取合理相信標準，即只須善意披露達到讓人相信其存在即可，容許內部人員因誤信而為之。此舉一方面是為了鼓勵公民積極吹哨，另一方面該制度在我國尚在探索階段，規定嚴格的吹哨標準有可能使得意在保護社會公共利益的公民處于不公正和恐懼報復的境地之中，而不利于公民準確把握和實施。

2.手段相當性審查

“基于比例原則，國家為達到公益目的所采取的手段必須與其所侵害的私益之間有相當程度的比例關聯性?！盵25]“吹哨人”制度是保護社會公共利益與侵害組織私人利益價值沖突與衡平的結果。故此，對吹哨行為的認定理應包含對手段是否相當的審查。手段相當性強調“吹哨人”所采取手段保護的社會公共利益較侵害的私人利益而言更具妥當性，與普適性社會價值觀念相符。組織經營成功、獲取利潤不僅對組織和內部人員有利，而且促進了社會整體經濟繁榮，組織的這種利益值得保護。因而，原則上對于揭露組織內部不法行為，內部人員應優先嘗試內部途徑，強調內部自凈與自我反省的洗滌作用，促進組織的自我變革。一方面以更具時效的方式防止不法行為擴散，另一方面也避免因事態的對外揭露，導致外界對于系爭組織的不信任，對組織中其他成員帶來附隨或意料之外的精神和財產危害。而在對公眾生命、健康、安全可能造成嚴重危險的事項上，當應容許組織內部人員越過內部通告程序直接對外揭露相關內部資訊或行為，以避免損害蔓延及擴大。內部人員對于自己發現的組織的不法行為應嘗試內部途徑后方可進行吹哨，而對于嚴重危及社會公共利益和安全的事項則可徑行向公眾預警。

3.目的正當性審查

目的正當性是正當權利行使的前提。換言之，內部人員在實施吹哨行為時必須預先啟動目的是否正當的審查，并將其作為獨立審查階段予以對待。在缺失目的正當性審查的根柢下，直接對吹哨行為做出正當的評價，相當于對吹哨行為構成要件的論證框架和邏輯體系進行“截流”[26]，對吹哨行為維持市場秩序和保護公共利益機能的實現必然會大打折扣。就實踐中發生的大量吹哨事件而言，純粹目的幾乎少之又少，公民吹哨在一定程度上總是摻雜著個人因素，故此不少國家將善意作為目的正當性的審斷因素，意即組織內部人員在實施吹哨行為時須抱有維護公共利益的目的，至少不是全部為了個人利益而吹哨。雖然“吹哨人”制度的目的是維護社會公共利益，但其落腳點仍是為了取得維護公共利益的良好效果。目的和效果的衡量，實際上是工具理性的差異。效果論者受工具理性的驅動，注重以最優化的方式去實現制度價值。目的論者則側重于判斷目的好壞，會將注意力更多放置于證明自身，從而忽視了達到目的的方式，這種泛道德標準，易使公眾對探索和改善達到效果的方式失去興趣和能力，工具理性便很難得到發展。但效果論和目的論各有優劣，唯效果主義往往導致社會達爾文主義狀態，將人類獸性化，結果只能是人類社會的頹敗而不是真正的進步，唯目的主義則又會致使制度運行機制落后，以致無法發揮實際功效。因此，好的價值判斷標準應當是二者的有機結合。倘若具備慎密的制度安排和嚴刻的踐諾力，唯效果論便不會導致世風日下的局面。原因在于為達效果而不擇生冷的行為將遭受制度的威厲束縛，違反制度設計的方式會予以懲處。如果制度還不盡完善便推崇唯效果主義，一來沒有制度管束，二來沒有道德節制，公眾便極大可能為達效果而不擇手段，故而引致社會今不如昔。由此可見，為使一項制度發揮良好效用務必齊備兩個條件：其一在于以效果為價值判斷標準，其二在于具備慎密的制度設計和嚴刻的踐諾力。前者使公眾極盡良方發展工具理性，后者使公眾尋求合法方式實現制度價值。

但就我國實際情況而言，我國“吹哨人”制度尚屬探索階段，制度設計尚未十分完備，制度踐諾力也無從考證。若單純以效果論，則可能導致“道德沙塵暴”，破壞“道德生態”，引發更大的社會問題。我國現階段仍須以目的正當性作為吹哨行為的判斷標準，“吹哨人”須抱有維護公共利益的目的，以此來對“吹哨人”進行制度管束和道德節制。對于“吹哨人”制度而言，其已進入法律領域具備普遍約束力，為給公民一個實際具體的判斷標準，在制度實踐中原則上應更加注重對效果的考察，效果是實踐的結果，但同樣也不能忽視對目的正當性的關注。

四、我國“吹哨人”制度的系統構建

制度具有實踐性和穩定性，制度一經確定，需要建立一套行之有效的實施程式將制度付諸實踐。設計出一套合理、通暢的“吹哨人”運行程式，為保護組織長遠健全發展、保護公共利益和安全及為吹哨者提供保障，以有效下情上達、預警不法行為，是“吹哨人”相關法制能有效運作、落實于組織全體的關鍵要素之一?？偟膩碚f，建構公正、獨立且具有足夠誘因的“吹哨人”程式，促進政府與組織二者的健全發展，需要從選擇“吹哨人”保護法案的制定模式、制定“吹哨人”制度的受理審查程序和落實“吹哨人”的保護救濟方式三個方面予以建構。

（一）選擇系統性立法的法案制定模式

當前，“吹哨人”制度的立法模式主要包含集中性立法和分散式立法兩種。集中性立法模式主要是指專門制定一部周密的集中針對“吹哨人”制度適用的系統性立法，其最典型的表現形式就是專門的吹哨人保護法。分散式立法模式則是指并不針對“吹哨人”制度特地制定領銜性法律，而是根據“吹哨人”制度適用的不同環節，以及保障“吹哨人”的不同法律手段，將“吹哨人”條款散見于其他法律中進行適用。這兩種“吹哨人”制度立法模式各有利弊，分散式立法模式具有較強的適應性和針對性，而集中性立法模式則更多體現為穩定性和系統性。相對而言，集中立法模式的優勢更為明顯，在“吹哨人”制度運行狀況比較嚴峻的國家更是如此。且從一般吹哨行為所采取的外觀行動來看，通常為達到信息披露與提醒公眾注意的目的，內部人員會將組織的“秘密”通過多種方式向外進行揭示。然而，這一行為不僅有可能因為違反組織的工作規則或勞動契約的義務規范而受到組織的懲戒處分。此外，由于內部人員并非基于有權監督地位而進行信息披露，其將組織不法行為或嚴重危及公益和安全信息向公眾進行披露，可能會因為侵犯組織名譽而承擔民事損害賠償責任或遭致刑事處罰。隨著全球范圍內公共危機的凸顯，為了保護“吹哨人”免受來自組織的事后懲戒與相關民事、刑事責任，相當多的國家開始趨向于采用集中性立法模式來保護實施吹哨行為的組織成員。與此相反，德國則采用了分散式的法案制定模式，至今尚未訂有一致性的單一吹哨者保護法，僅是在勞動保護法領域以及2016年修訂的《聯邦機構服務監督法》增訂“吹哨人”條款，由此造成德國的“吹哨人”制度實施效果不彰。

伴隨國際社會發展及人權意識的提高，一些發達國家已充分認識到“吹哨人”所象征的公益內涵?；诰S護“吹哨人”權益并保護其安全的必要性和急迫性，近年來世界主要國家皆紛紛立法加以規范。雖然少數國家和地區采取分散式立法的方式將“吹哨人”條款規定在不同的法律部門中，以此增加“吹哨人”條款的可適用性。但鑒于內部人員將組織的“秘密”向外披露會有較大可能遭受報復的行為特性，采取系統性立法的方式仍是大多數國家的首選方式，并且在實踐中立法成效也較為顯著?！按瞪谌恕敝贫扰c舉報制度具有相似性，我國本土的舉報制度從漢朝時就已實際運行，但實施成效不彰，究其原因在于舉報制度的立法模式存在缺陷。我國舉報制度采用分散立法的方式，不僅因其規范被融合至其他法律中難能被徹底理解立法意旨精神，更因其在各法律中僅占有微小篇幅而往往不斷遭到忽視，較難發揮矯正社會不當觀念的宣導作用。對于“吹哨人”制度，在我國國情上尚多以背叛者等負面角度加以看待的情況下，以系統性立法的方式，對“吹哨人”的社會貢獻和公益增進表示肯定，不僅可發揮一定宣示作用，適度矯正過去對于“吹哨人”的偏見及不當對待，而且系統性立法整體性強，直觀明了，有利于發揮法典規范指引和震懾懲戒的功能。參照域外國家的法律名稱和我國立法習慣，筆者建議將該法命名為《中華人民共和國公益舉報人保護法》，以此和我國現有的舉報制度區別開來。

法案設計是“吹哨人”運行機制的表層，篇章設計便是“吹哨人”運行機制的里層了。我國在對“吹哨人”保護法案進行篇章設計時，應根據本國的現實狀況合理汲取域外國家的立法和實施經驗，將“吹哨人”保護法案的主要內容分為實體部分和程序部分。實體部分乃行為所涉及吹哨事實的審查認定問題，對組織不法行為的審查認定只須依照現有法律規定認定即可，而對于社會公共利益的判斷，我國尚未有成文法規范予以明確，只能依據相關法律條文拼湊出相近的規范。為了使“吹哨人”制度保護的社會公共利益契合普適性社會價值觀念，應依據現有法律規定和立法精神，在“吹哨人”保護法案中通過以列舉式為主、概括式兜底的方式對社會公共利益的內涵和類型進行明確。在程序部分，一般則包括吹哨行為的審查受理范式，以及如何對吹哨者采取適當保護等。此外，于立法政策上應考慮如何與既有的“吹哨人”保護條款加以整合，包括適用的對象范圍和后續有關的救濟程序、保護程度等內容，使“吹哨人”制度在法律運作上保持一定的聯動關系?？傊?，本法立法目的主要在于保護“吹哨人”，但同時顧及揭弊時切勿損害他人正當權益或公共利益?！按瞪谌恕敝贫仍诎l揮防患組織內部弊端于未然功效之外，對于國民生活安定與社會經濟繁榮昌盛亦具正面意義。

（二）設立嚴格的信息披露受理審查機制

組織內部人員將自己獲取的涉及組織的不法行為或嚴重危及公益和安全的信息向公眾進行披露，就預示著內部人員已將自己擺在了隨時可能遭受輿論影響或外界威脅的境地。保密“吹哨人”身份在吹哨過程中至關重要，不僅關系吹哨情資來源的可靠性，對“吹哨人”也是重要的保護措施之一。我國若在未來順利推動“吹哨人”相關法制，內部人員揭弊組織的不法事件勢必增加，若是檢察機關、司法警察機關、信訪機關于現在掌管事項上，又增加掌管事項，則侵害了行政效能，致使信訪機關缺乏人員、時間和精力去完整處理吹哨案件。增設內部信息安全處置機構不僅保障了“吹哨人”的身份安全，亦維持了內部人員工作領域經濟活動、組織經營的合法秩序?！按瞪谌恕表毻ㄟ^一定渠道才可將吹哨信息披露于外從而觸發公眾反應，為了保障吹哨渠道的多樣化，內部人員可選擇向社會公眾、大眾媒體或信息安全處置機構進行吹哨。但無論采取何種渠道，都應將吹哨信息匯總至該特定機構的舉報窗口，并由該特定機構的舉報窗口基于效率原則設立一套高效的信息披露受理審查程序。借鑒域外國家的吹哨行為受理審查機制，可采取以下方式：首先，特定機構舉報窗口接獲內部人員吹哨信息，并對吹哨信息進行“三階層”審查，若符合構成要件則通知內部人員處理結果并繼續調查;若不構成“吹哨”則結案并通知結果。其次，舉報窗口對于構成“吹哨”行為的信息展開調查，如調查發現吹哨信息為真實，則追究實施不法行為或對公共利益和安全造成嚴重危險的組織的法律責任并繼續調查。如調查發現吹哨信息并非真實，則再次結案并通知結果。再次，按調查結果依據相關法律規定追究實施不法行為或嚴重危及公益和安全的組織的法律責任。對構成犯罪的，依據相關法律規定將案件主動移送給公安機關展開偵查。如違法情節較為輕微，則依據相關法律規定給予違法組織適當處分。最后，對“吹哨人”進行后續追蹤關懷，若發現其受到組織的不利處分，則轉介至特定機構的救濟窗口，對權利受損的“吹哨人”及時進行保護、救濟。

（三）制定實用的“吹哨人”保護救濟措施

“吹哨人”的行動固然對政府倫理有益，但同時也可能損及組織利益。因此，“吹哨人”即使自認其做法正確，也會在心理上感受到各種存在的風險。如害怕被報復導致個人或家庭受到傷害，擔心被視為不忠誠、神經質等有缺陷的人格特質，使組織內部人員的道德勇氣往往招致自身利益受損，產生寒蟬效應（Chilling Effect）。為使“吹哨人”獲得應有法律保障，鼓勵潛在“吹哨人”勇于揭發不法，我國“吹哨人”的處境、人身保障必要性及保障的方式和細節，亦是需要切實關注的主題。對“吹哨人”進行保護的首要方式便是在立法上進行合理規制。我國在頒布“吹哨人”保護法案時，也應規定內部人員與組織之間簽訂的協議或契約中不能有意圖排除或禁止內部人員的吹哨行為以及不能有內部人員因實施吹哨行為將遭致不利待遇等內容。同時，國家更應嚴格處罰對“吹哨人”進行不利處分的報復者，提高組織報復成本以抑制其報復動機。當然，為確實保障“吹哨人”的權益，避免因對外揭弊組織內部不法行為或預警嚴重危及公益和安全信息而遭受不當處分及對待，有必要提供適當救濟渠道，以確?！按瞪谌恕睘楣娑鴮ν馀?、揭弊之誘因，可在內部信息安全處置機構下設救濟窗口，用于組織內部人員在遭受不利處分后的咨詢、追蹤工作。

此外，基于域外“吹哨人”制度實踐和我國民訴法“財產保全”制度的運行經驗，可新設“吹哨人”“權利恢復”制度，對組織內部人員實施吹哨行為遭到不利處分后的損失進行推算，使其日后勝訴時有較佳機會恢復起初合理待遇。如規定組織內部人員遭受不利處分后在指定期限內向救濟窗口申請權利恢復，窗口收到該申請后應立即處理，并于正式審理前，如認定其因揭露而遭不利處分的可能性很高且有勝訴可能，則可以“恢復令”方式命令組織為遭受不利待遇的內部人員正名，內部人員可依法向組織請求工資或其他利益給付。

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