建設工程違法分包法律問題研究

李政 朱林岐

【摘? 要】近年來，隨著我國經濟的發展，建筑業迎來發展的蓬勃時期。建筑業中的違法分包問題也隨之浮現，由此所產生的施工合同糾紛和安全質量問題成為建筑市場普遍存在的問題。為保護建筑市場的有序發展和維護建設工程市場參與者的權利，有關部門和最高人民法院等也針對違法分包的問題制定許多的法律法規和指導判決條例。

【關鍵詞】分包工程的種類劃分;違法分包的認定;分包工程中的法律問題

1.分包工程的種類劃分

根據《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》及《建筑業企業資質管理規定》的有關規定，建筑類企業資質分為施工總承包、專業承包和勞務分包三類?；痉课萁ㄖ褪姓A設施工程施工分包分則分為專業工程分包和勞務作業分包。本文在結合《最高人民法院關于審理建筑工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》下，具體分析違法分包的種類劃分、違法分包的認定、違法分包的責任劃分等相關法律問題。

1.1專業工程分包

即總承包的建筑方可將自己手下所承包的建筑工程分包給其他具有相應資質和能力的建筑企業。

1.2勞務作業分包

即總承包的建筑資質方和具有專業資質的建筑企業都可將自己所承包工程中的勞務需求的部分分包給具有專業資格的和相應資質的勞務分包企業。從法律關系上而言，勞務作業中承包方和發包方主要存在下列三種關系：

（1）在技術和施工管理層面。勞務承包方應接受勞務發包方的指導、監督和管理。

（2）在施工和工程質量上。勞務承包方應按照發包方所要求的合同計劃和約定執行，并保證工程質量，向發包方負責;勞務承包方和勞務作業分包方應就所承包工程質量向總發包方承擔連帶責任;如果勞務合同無效，則勞務承包方和勞務作業發包方應按照各自過錯分別承擔工程質量責任。

（3）在安全生產層面。由建筑工程的總承包方對所承包工程的安全生產負總責，勞務承包方和勞務作業發包方應就工程施工過程中的安全生產負有連帶責任。依據勞務合同所劃分各自最終責任歸屬，如分包合同無效，則總承包方負全責。

2.違法分包的認定

普遍意義上的違法分包主要分為下列兩種情形：

第一是違反相關法律法規，施工承包單位或企業將所承包工程拆分分包給其他施工單位或個人的情況;第二便是施工承包單位違反建設方所制定的合同，將所承包工程分部分給予其他單位和個人的行為?？偠灾?，脫離法律監管和建設方要求的分包都屬于違法分包。

而根據《建設工程質量管理條例》與《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》的相關規定，違法分包行為包括下列六類基本情況：

第一，總承包方將所建設工程分部分給予不具有相應資質和能力的企業單位的，包括建設工程中的勞務部分的情況;

第二，建設方所簽訂的合同中沒有規定的，又未向建設方獲取許可，承包方將其中部分專業的工程交由其他建設企業單位完成的情況;

第三，工程總承包方將建筑工程的主體結構建設施工交由其他施工企業單位的;

第四，分包方從承包方那里獲取分包工程后，將所承包工程進行二次分包的行為，典型為勞務企業的再分包行為;

第五，勞務分包單位除記取勞務作業費用外，還收取主要建筑材料款、周轉材料款和大中型機械設備費用的

第六，其他形式的法律法規規定的違法分包行為。

（第五和第六條屬于2014年《建筑法》所根據建筑市場的法律法規的理解與適用的不一致而做出的調整。）

但有兩種情況并不屬于違法分包：

第一是建筑主體結構中的鋼結構建設部分。

第二是專業分包單位將所承包的專業建設工程中的勞務工作部分進行拆分再分包給其他勞務企業的行為。

3.違法分包工程中的法律問題

3.1違法分包的處罰

根據國家相關法律法規，對于違法分包的企業單位處以下列懲罰：

（1）沒收違法所獲：即分包人所依靠分包行為所收取的各種分包費用。

（2）責令整改：主要針對分包人的違法分包行為責令改正。

（3）罰款懲罰：對于分包人的行為造成一定危害和影響的，對違法分包人處以罰款處理，一般都根據具體情況而定罰款的金額，其中可能還會牽涉建筑工程設計單位和施工供應材料單位等。

（4）責令停工整改、降低企業資質等級、吊銷資質證書和營業執照等。

3.2違法分包的責任劃分

合法分包的行為是嚴格依據《合同法》和《建筑法》的有關規定而執行。故而在合法的分包行為中，對于承包方和發包方責任的劃分和約定效力都有著明確法律指向。

而違法的分包行為中對于實際施工單位和承包人的合同法律效力和以及造成后果的責任劃分問題都應依據《最高人民法院關于審理建筑施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》和有關《建筑法》、《合同法》的有關規定進行判定。

其次在對于施工過程中承包人所造成的工程事故和拖欠工人工資等問題也做出了相關規定，對于違法分包行為進行嚴厲整改。如承包人違法分包建筑工程，不能成為其對實際施工方工人欠付的材料款承擔連帶清償責任的理由。

而對于分包方和承包方的之間的建設工程施工合同約定中有合法仲裁條款，但根據合同的相對性原則，此仲裁合同不能約束作為共同之外的實際施工人員，所以相關法院在進行審理時應充分保護實際施工人的利益，不能越權對設有仲裁條款的合同進行審理和認定。

依據《合同法》中關于承包人行為的有關判定，承包方和分包方之間存在承攬行為和委托行為，即分包方將自己手下所有工程項目委托給承包方，而承包方對于分包方負有承攬責任。而相關法律的規定表明，在承包和分包之間的行為都有著法律法規的明確衡量。

而從另一方面而言，勞務合同的承包人會存在向總包方要不到賬的情形下，會直接找上建設單位，那這樣的做法正確與否呢？顯然是不正確的。因為勞務分包不屬于建設工程分包，其所完成的僅僅是建設工程中的勞務部分。

3.3違法分包的其他相關法律問題

在工程承包中，承包方會為規避風險而采取不符合建筑方的合同要求的其他的承包企業。如房屋的水暖工程等，該工程技術含量不高，市場內具有資質的企業眾多，將該工程承包出去還可以節約成本。但該行為屬于未經過建設方允許和監管部門許可的違法分包行為。除此之外，還有建設工程中的各種簽證及行政許可等都需要承包方和建設方同市場監管部門和其他涉及事業單位進行交接獲得許可。

參考文獻

[1]孫小桐.我國建筑工程分包合同法律問題的研究[J].經濟師，2020：68-68.

[2]胡世鑒;.建設工程違法分包與掛靠法律現象及風險研究[J].法制博覽，2019：140-141.