設區的市立法權的定性和界限

崔 紅

（沈陽師范大學法學院，遼寧 沈陽 110136）

一、設區的市立法權的概念及其法律定性

（一）設區的市立法權的概念

1.關于設區的市立法權的外延

學界一般是從主體、行為、結果等三個主要因素的邏輯相加對權力外延做出判斷。設區的市立法權的外延，是指設區的市人大及其常委會和設區的市政府依法制定規范性法律文件的權力。從立法要素上看，不同的主體立法權限、立法適用范圍、立法的事項以及立法的定性皆不同。設區的市立法權的主體是地方權力機關和地方行政機關，這決定了設區的市制定地方性法規和地方政府規章的權限。

2.關于設區的市立法權的內涵

內涵是對一個事物是什么的概括。設區的市立法權的內涵概括為：第一，設區的市立法權限和程序應該法定；第二，設區的市立法權是國家立法權的一部分，是國家立法活動，應當遵守我國《立法法》的基本原則和立法規范；第三，設區的市立法權是地方立法權的一部分，地方立法權包括省、自治區和直轄市的立法權，以及設區的市地立法權；第四，設區的市立法權具有授權性的特征；第五，行使設區的市立法權的主體都是地方國家機關，制定地方性法規的主體是地方權力機關，地方政府規章制定權的主體是地方行政機關，因此二者的立法權性質和權限不同，適用的立法規則不同，法律文件的效力不同，立法的監督不同。

（二）設區的市立法權的分類

本文以立法主體的性質不同為劃分標準，將設區的市立法權分為地方權力立法權和地方行政立法權，前者制定設區的市地方性法規的立法權性質是地方權力立法，后者設區的市制定地方政府規章的立法權性質屬于行政立法范疇。因此，二者雖然同在設區的市立法權這一統一體中，但是具有不同的本質和屬性，必須分別研究。

1.設區的市地方權力機關的立法權

設區的市地方權力機關立法權是指設區的市人大及其常委會依法制定規范性法律文件的權力。對上述概念的理解應該包括以下幾個方面：

一是制定主體是設區的市人大和常委會兩個主體。兩個主體同為地方立法機關，因此，我國制定設區的市地方性法規權屬于地方權力立法的性質。二是設區的市人大與常委會具有不同的法律地位，這就決定了二者的立法權限和效力也是有區別的。

2.設區的市地方行政機關的立法權

設區的市地方行政機關立法權是指設區的市政府依法制定地方政府規章的權力。行政立法權與權力立法權的區別是主體不同和權力性質的不同，設區的市的地方行政立法權主體是市政府，其立法權性質是行政權，由于其既具有立法權的特征，也具有行政權的特征，稱其為行政立法權。

上述兩種立法權，由于立法權主體的不同，二者的權限和效力皆不同。地方權力機關立法在效力上要高于同類行政立法，行政立法不能與同類權力立法相抵觸。由于立法權性質不同，地方權力機關立法行使的是立法權，地方行政機關立法行使的則是行政權，前者的效力要高于后者。

二、設區的市立法權的授權性和地方性

（一）設區的市立法權的授權性

設區的市立法權具有授權性，是因為設區的市立法是授權立法?！胺ɡ砩系氖跈嗔⒎ā雹俦疚膶⑹跈嗔⒎ǚQ之為“法理上的授權立法權”，是為了與《立法法》中的授權立法相區別。這里的“授權立法”與《立法法》中的“授權立法”，定義不同。是指立法主體沒有憲法上的立法權，其立法權來源于其他法律的授權。授權立法行使的立法權具有授權性［1］。授權立法與職權立法的立法權區別在于，立法權受到限制，設區的市的立法權限應該受我國《立法法》《行政處罰法》和《行政強制法》的限制：第一，我國《立法法》賦予設區的市立法權，但是又在立法范圍和事項，以及立法批準和備案程序上進行限制；第二，我國《行政處罰法》和《行政強制法》分別賦予地方立法主體的設定權，同時又限定地方立法權，當然設區的市立法作為地方立法的最低層次，同樣享有一定的行政處罰和行政強制的立法權，同樣立法權也受到限制。

（二）設區的市立法權的地方性

設區的市立法權屬于地方立法權，是地方立法的最為基礎的一個層次，從屬于中央和省級行政區的立法權。設區的市立法權的地方性特征應該表現在權力主體的地方性和立法內容的地方性：第一，由設區的市人大及其常委會和政府行使立法權實現了立法主體的地方性；第二，設區的市地方立法權的內容和范圍，應當按照中央和地方的合理分權的原則，公正科學地配置立法資源，地方立法限定在地方性事務的范圍，設區的市立法權限范圍，應該是最具體到地方性事務，這是實現立法內容的地方性。

三、設區的市立法權限的界定

立法權限的劃分一直是我國學界研究的熱點和難點。一般包括中央與地方之間立法權限的劃分和地方省與市之間立法權限的劃分，關于前者的研究成果較多，后者卻一直被忽視。本文從縱向和橫向進行比較，目的是明確劃定設區的市立法權范圍。

（一）設區的市立法權限的縱向比較

1.設區的市人大及其常委會與省級人大制定地方性法規立法權的界限

設區的市立法與省級地方立法同屬于地方權力機關立法，但是立法權限不同。省級人大制定的地方性法規權限，應該是依據我國《立法法》第七十三條第一款第一項中規定的“具體規定的事項”和第二項規定的“地方性事務”①《立法法》第七十三條一款規定，省級人大及其常委會制定的地方性法規，可以就下列事項作出規定：（一）為執行法律、行政法規的規定，需要根據本行政區域的實際情況作具體規定的事項；（二）屬于地方性事務需要制定地方性法規的事項。；另根據十八屆三中全會和四中全會的精神，“具體事項”和“地方性事務”表現在事權上，是指省級行政區域內的公共服務的權能。設區的市人大及其常委會的立法權限，應該依據我國《立法法》第七十三條第二款的規定，但不是所有的地方性事務，還進一步限制，即設區的市地方性法規立法權，僅限于對本市城鄉建設及其管理、生態與環境保護及其管理和歷史文化保護等方面的地方性事項。

2.設區的市政府與省級政府制定地方政府規章立法權的界限

根據我國《立法法》的規定，設區的市政府與省級政府的政府規章享有不同的立法權限。第八十二條第一款②《立法法》第八十二條第一款規定，省級地方政府規章可以就下列事項作出規定：（一）為執行法律、行政法規、地方性法規的規定需要制定規章的事項；（二）屬于本行政區域的具體行政管理事項。規定了省級人民政府制定規章的權限，僅限于“地方性的立法事項”的闡述，沒有進一步限制的規定。第八十二條第三款規定設區的市政府規章的立法權，僅限于對本市城鄉建設及其管理、生態與環境保護及其管理和歷史文化保護等方面的地方性事項。又根據中央文件的規定，設區的市政府規章主要是市縣政府的執行性規范，以滿足履行職責的需要。

（二）設區的市立法權限的橫向比較

1.設區的市地方性法規與政府規章的立法權界限

我國《行政處罰法》和《行政強制法》規定的二者立法權限不同：第一，根據我國《行政處罰法》和《行政強制法》的規定，設區的市地方性法規享有如下設定權：我國《行政處罰法》第十一條規定，設區的市地方性法規可以設定聲譽罰、財產罰、資格罰和能力罰；我國《行政強制法》第九條規定，設區的市地方性法規可以創設查封類和扣押類的強制措施。第二，根據我國《行政處罰法》第八、十一條規定，設區的市政府規章可以設定警告、通報批評或者一定數量罰款的行政處罰。

2.設區的市人大立法權與常委會立法權的界限

設區的市人大與常委會是不同的地方立法機關，法定位級不同，應該分別享有不同的地方立法權，我國《立法法》應該對二者的立法權限、程序、審查和監督進行分別規定。但是我國《立法法》第七十六條僅原則上規定，地方人大的立法事項是“本行政區域特別重大事項”③《立法法》第七十六條僅規定，本行政區域特別重大事項的地方性法規，應當由人民代表大會通過。，沒有提到常委會的立法權。只能用排他法推定，常委會對本行政區的其他事項享有立法權?！疤貏e重大事項”應該是哪些事項，需要立法進一步明示和細化。