論我國憲法上的兩種言論自由及其保障

葉松奇

一、問題的緣起

言論自由是各國憲法普遍規定的一項重要的公民基本權利,它“能夠促成知識與真理的形成和分享,承擔了開啟民智的重要使命”?！?〕韓升、劉曉慧:《言論自由及其邊界的政治哲學反思》,載《吉首大學學報(社會科學版)》2019 年第2 期,第95 頁。就目前學界對我國憲法上言論自由權的研究狀況而言,還有諸多不足之處。筆者認為有兩個重要問題亟待進一步探討和澄清:一是我國憲法上的言論自由到底是何種性質,它僅僅是一種政治自由嗎?為什么?二是憲法對言論自由究竟施以何種程度之保障?如果言論自由不僅僅是政治自由,那么憲法是否對一切言論平等保護?對這兩個問題的進一步探究有助于加深對我國憲法上言論自由權的認知,廓清言論自由權之界限,進而更有力地保護言論自由。

就第一個問題而言,長期以來很多學者都將言論自由視為一項政治自由,似乎言論自由就單單保護公民的政治表達,這一點從諸多教材、專著以及論文中都可以窺見?！?〕參見許崇德主編:《中國憲法》,中國人民大學出版社1996 年版,第411 頁;魏定仁、甘超英、付思明:《憲法學》,北京大學出版社2001 年版,第254～259 頁;焦洪昌主編:《憲法學》,北京大學出版社2009 年版,第380～383 頁。何華輝:《比較憲法學》,武漢大學出版社2013 年版,第202～203 頁;周葉中主編:《憲法》,高等教育出版社2016 年版,第234 頁;孟凡壯:《中國憲法學言論自由觀的再闡釋——與徐會平先生商榷》,載《政治與法律》2018 年第2 期。但這種觀點的說服力日漸式微。于是一些學者開始批評此觀點實際上縮小了言論自由權的保障范圍,認為政治言論和非政治言論都應受憲法保護。但持對立觀點的學者們要么未以憲法條文為基礎進行深入分析,〔3〕參見馬嶺:《言論自由、出版自由、新聞自由的主體及其法律保護》,載《當代法學》2004 年第1 期。要么主要圍繞《中華人民共和國憲法》(以下簡稱《憲法》) 第35條進行說理和論證,〔4〕我國《憲法》第35 條規定:“中華人民共和國公民有言論、出版、集會、結社、游行、示威的自由?！蔽茨苋婵疾臁稇椃ā飞系难哉撟杂蓷l款,因而也不可能準確認定政治言論自由和非政治言論自由分別為哪些條款所保障?！?〕參見陳明輝:《言論自由條款僅保障政治言論自由嗎》,載《政治與法律》2016 年第7 期;范進學:《論我國憲法上的言論自由及其義務邊界》,載《西北大學學報(哲學社會科學版)》2020 年第4 期;陳道英:《互聯網條件下對我國〈憲法〉 第35 條的解釋》,載韓大元、莫紀宏主編:《中國憲法年刊》(2015·第11 卷),法律出版社2016 年版。也有學者注意到了《憲法》上另外一條重要的言論自由條款,即第41 條,〔1〕我國《憲法》第41 條規定:“中華人民共和國公民對于任何國家機關和國家工作人員,有提出批評和建議的權利;對于任何國家機關和國家工作人員的違法失職行為,有向有關國家機關提出申訴、控告或者檢舉的權利,但是不得捏造或者歪曲事實進行誣告陷害。對于公民的申訴、控告或者檢舉,有關國家機關必須查清事實,負責處理。任何人不得壓制和打擊報復。由于國家機關和國家工作人員侵犯公民權利而受到損失的人,有依照法律規定取得賠償的權利?！闭J為該條屬于政治言論自由條款。不過其主要側重于討論法律條文背后的法理基礎,而對條文本身缺乏深入且細致的剖析?！?〕參見徐會平:《中國憲法學言論自由觀反思》,載《學術月刊》2016 年第4 期。以上不足不免令人遺憾。

就第二個問題而言,目前涉及憲法對不同類型的言論自由權是否區別保護的文獻屈指可數,足見此問題尚未引起學界的普遍關注和重視。有學者基于對美國亞歷山大·米克爾約翰(Alexander Meiklejohn) 教授“表達自由理論”之借鑒,認為我國也應當區分公共性質表達自由和私人性質表達自由,并給予前者以更大的寬容,但他在并未對憲法有關條文進行詳盡分析的情況下就否認了我國憲法上已經對不同表達自由作出了區分?！?〕參見張軍:《兩種表達自由及其法律保障——〈表達自由的法律限度〉 之解讀與啟示》,載《廣西民族學院學報(哲學社會科學版)》2006 年第2 期。還有部分文章只是在探討其他問題時,順帶提出《憲法》對第41 條規定的“監督性言論”的保護程度要高于其他言論表達之觀點,但未見有深入分析,因而也沒有給出令人信服的理由?！?〕參見侯健:《誹謗罪、批評權與憲法的民主之約》,載《法制與社會發展》2011 年第4 期;石畢凡:《誹謗、輿論監督權與憲法第41 條的規范意旨》,載《浙江社會科學》2013 年第4 期。也有文章詳細分析了《憲法》對第41 條監督權的保護程度高于第35 條的言論自由,不過可惜的是,該文之本旨并不在于對言論自由權進行專門探討,故而未將我國憲法上的言論自由予以類型化,并在此基礎上區分不同的保障程度,因而其結論之價值十分有限?！?〕參見杜強強:《基本權利的規范領域和保護程度——對我國憲法第35 條和第41 條的規范比較》,載《法學研究》2011 年第1 期。

因此,對上述兩個問題的進一步研究是有意義的。本文旨在吸收、借鑒以及批判現有研究成果的基礎上,著重通過憲法文本分析的方式探究我國憲法到底保障幾種言論自由以及是否對不同言論自由進行差序保障。

二、憲法上兩種言論自由之證成

美國米克爾約翰教授認為,美國憲法上存在著兩種言論自由,分別指向兩種不同的言論,即公言論和私言論?！八^公言論就是與統治事務有關、代表人們參與自治過程的言論。私言論就是與統治事務、與自治過程無關的言論?！薄?〕[美] 亞歷山大·米克爾約翰:《表達自由的法律限度》,侯健譯,貴州人民出版社2003 年版,第82 頁?；谘哉撟杂蓹嗨槍χ哉摗笆欠衽c國家統治事務相關”這一標準,筆者認為我國憲法上亦存在兩種不同的言論自由——政治言論自由和非政治言論自由,而這一命題之證成則有賴于對我國《憲法》第35 條和第41條的規范意涵進行深入分析。

(一) 《憲法》第35 條:政治言論與非政治言論之全面保護

正確理解現行《憲法》第35 條規范之含義乃是確定我國言論自由權保障范圍之關鍵所在。將《憲法》第35 條規定的言論自由視為一項政治自由是學界很多學者的一貫思路。但筆者認為,此種理解實際上是限縮了憲法所要保障的言論自由的范圍,并且已經難以適應現代社會發展之需要,具體分析如下:

1.主觀主義解釋之舛誤

將《憲法》第35 條認定為政治自由條款的觀點主要是基于主觀解釋方法,即從有關立憲的歷史資料中去發現立憲者之原意?！?〕譬如孟凡壯在《中國憲法學言論自由觀的再闡釋——與徐會平先生商榷》一文中就基于立憲史的考察將《憲法》第35 條解釋為政治自由條款。參見孟凡壯:《中國憲法學言論自由觀的再闡釋——與徐會平先生商榷》,載《政治與法律》2018 年第2 期,第123～125 頁。從立憲史的角度,我國1954 年《憲法》第87 條關于言論自由等權利的規定實際上是受到了1936 年蘇聯《憲法》第125 條的影響,二者在內容上頗為近似?！?〕參見韓大元:《外國憲法對1954 年憲法制定過程的影響》,載《比較法研究》2014 年第4 期,第59～60 頁。1954 年《憲法》第87 條規定:“中華人民共和國公民有言論、出版、集會、結社、游行、示威的自由。國家供給必需的物質上的便利,以保證公民享受這些自由?！?936 年蘇聯《憲法》第125 條規定:“為了適合勞動人民的利益和鞏固社會主義制度,法律保障蘇聯公民享有下列各種自由:(一) 言論自由;(二) 出版自由;(三) 集會自由;(四) 游行和示威的自由。公民的這些權利的保證是:印刷廠、紙廠、公共場所、街道、郵電和其他一切為實現這些權利所必要的物質條件,都供勞動者和勞動的組織和團體享用?！碑敃r的立憲者普遍將言論自由視為一項政治自由。1954 年《憲法》來源于憲法起草委員會通過的《憲法草案》,而《憲法草案》又來源于中共中央憲法起草小組擬定的《憲法草案(初稿)》。在1954 年5 月6 日至22 日召開的憲法起草座談會各組召集人聯席會議上,與會人員對《憲法草案(初稿)》進行了深入討論?！稇椃ú莅?初稿)》第80 條將言論、出版、集會、結社、游行和示威的自由與宗教信仰自由規定在一起,田家英建議將宗教信仰自由單獨列為一款,而胡愈之則認為,政治權利包括了選舉權以及言論、出版等自由,宗教信仰自由并非政治權利,應當單列一條。這一提議得到大家一致認可,后來1954 年《憲法》中言論自由與宗教信仰自由也分屬兩條?！?〕參見韓大元:《1954 年憲法制定過程》,法律出版社2014 年版,第117、218、250～252 頁。這種將言論自由視為政治權利的觀念一直延續下來。許崇德教授在《中華人民共和國憲法史》一書中認為,毛澤東在《論聯合政府》中就說過:“人民的言論、出版、集會、結社……自由,是最重要的自由?！边@一內容加入憲法就是要保證人民有直接的自由權利對國家事務發表意見、表明態度?！?〕參見許崇德:《中華人民共和國憲法史》,福建人民出版社2003 年版,第385 頁。然而這種思路仍有探討之空間。毛澤東于1945 年所作的《論聯合政府》有其特殊的歷史背景,當時是為了反對日本侵略者和國民黨政府壓制人民各種自由的做法,意圖建立一個人民當家作主的真正的民主國家。在這種政治訴求之下,將言論自由理解為政治自由有一定道理,但是一旦歷史條件發生變化,這種理解就未必適當。況且毛澤東在《論聯合政府》的原文中其實將信仰、身體自由與言論、出版、集會、結社、思想自由并列,莫非信仰自由和身體自由也可被視為政治自由?進而,筆者認為凡是將《憲法》第35 條的理解只基于主觀原意解釋之上的做法都存在問題。我們不能活在一部已故之人制定的憲法中,而應當生活在一部“活憲法”中。原旨主義的解釋固然顯示了對立憲先賢之敬重,但它忽視了社會變遷的事實,進而失去理論上的說服力?！?〕參見孫光寧:《憲法解釋方法的兩種傳統及其啟示》,載《北方法學》2014 年第4 期,第141頁。憲法權威性的一個重要來源就是其穩定性和適應性,憲法本身已難于修改,如果再堅持原意解釋,“那就意味著憲法完全停留在過去,變成一個真正意義的‘老憲法’”?！?〕王鍇:《憲法解釋方法芻議》載《中國社會科學院研究生院學報》2020 年第2 期,第7 頁。正如卡爾·拉倫茨(Karl Larenz) 所言:“法律起草者的規范想法只是多種解釋標準之一”,“其對解釋者不具拘束力。解釋的最終目標不是探求歷史上的立法者之‘實際意愿’,毋寧在尋找法律在今日法秩序的標準意義?！薄?〕[德] 卡爾·拉倫茨:《法學方法論》,陳愛娥譯,商務印書館2003 年版,第228 頁。

2.應當堅持客觀主義和回歸憲法文本的立場

前者要求對憲法的解釋必須建基于現實的社會變遷之上,后者要求在保持憲法規范體系邏輯統一的前提下理解具體條文之含義,如此方能保持憲法之適應性和權威性。當今時代,數字技術和互聯網已經徹底改變了我們所面對的社會環境。正如美國巴爾金(Jack M.Balkin) 教授所說,如果我們將言論自由視為一種民主的話,那么我們不應該狹隘地將這種民主理解為僅僅存在于政府統治層面,而應當在更廣泛的意義上將其理解為一種民主文化(democratic culture)。在這種文化中,每個人都有公平的機會參與公共文化之塑造,參與到那種能夠幫助構建個人意義和價值的討論中去。而互聯網時代言論表達的模式也是多樣的,或嚴肅,或瑣碎,或八卦(gossipy),甚至色情,而不僅僅是關于政治的?！?〕See Jack M.Balkin,“Digital Speech and Democratic Culture:A Theory of Freedom of Expression for the Information Society”,79 (1) New York University Law Review 1,3,31-32 (2004).我們不妨注意觀察每天的“微博”熱搜榜和“今日頭條”熱榜,里面往往充斥著大量的娛樂新聞、體育賽事以及明星八卦,而政治言論卻鮮見其蹤影?；ヂ摼W“是一個包括政治、經濟、文化、科技、私人事務等多層次、多方位的‘高緯度空間’”,〔2〕陳道英:《互聯網條件下對我國〈憲法〉 第35 條的解釋》,載《中國憲法年刊》2015 年第11卷,第37～38 頁。每個人都可以就他們最關心、熱衷的話題,以其擅長或喜愛的方式表達自我,這些言論往往是五花八門、豐富多彩?！?〕參見左亦魯:《告別“街頭發言者”美國網絡言論自由二十年》,載《中外法學》2015 年第2期,第433 頁。因此,如果還認為《憲法》第35 條僅保護政治言論自由,則會使得在社會生活中占相當大比例的非政治言論失去憲法之庇護。姜峰在《言論的兩種類型及其邊界》一文中指出,以“政治表達”為核心的公共言論才是憲法保護的對象,而與公共利益無關的“私人言論”則無需置于憲法庇護之下?！?〕參見姜峰:《言論的兩種類型及其邊界》,載《清華法學》2016 年第1 期。此種觀點筆者殊難贊同。托馬斯·艾默生(Thomas I.Emerson) 認為,關于言論自由之價值,理論界有四種觀點:①言論自由有助于自我實現;②言論自由可作為獲知真理之方法;③言論自由是保障社會成員政治參與之手段;④言論自由能夠保持社會穩定與社會變遷之間的平衡?！?〕See Thomas I.Emerson,“Toward a General Theory of the First Amendment”,72 Yale Law Review 877,878-879 (1963).個人的自我實現向來被認為是言論自由的一項重要價值。言論表達是個人思想與智力得以拓展,最終實現自我肯定和自我發展的重要途徑,是人的全部個性表現之本源所在。溪流若是掘其源,則會徹底干涸?！?〕See Thomas I.Emerson,“Toward a General Theory of the First Amendment”,72 Yale Law Review 877,881 (1963).對言論自由之保護正好契合了現代憲法尊重“人”自身之價值關切。即便是非政治言論,也是個體自我表達的重要方面,理應納入憲法的保障范圍。而且這并不違背《憲法》第35 條之文義,畢竟該條并未明示言論自由只保障政治言論。同時,《憲法》第33 條第3 款規定:“國家尊重并保障人權?！薄稇椃ā沸蜓灾赋?要“推動物質文明、政治文明、精神文明、社會文明、生態文明協調發展”。這證明我國憲法是將人自身的存在及全面發展作為一項重要的價值依歸。因此,言論自由不應只有政治表達這一個向度,《憲法》第35 條實際上保障包括政治言論和非政治言論在內的一切言論之表達。

(二) 政治言論自由特別條款:《憲法》第41 條的規范意涵

除了《憲法》第35 條這一明確規定了言論自由權的規范以外,筆者認為憲法上還有一條隱藏的言論自由條款,這就是《憲法》第41 條,而且這一條款的相關規定直接指向對政治言論自由之保護。實際上,已有一些學者開始關注《憲法》第41 條,并認可其保障政治言論自由的價值。最為典型的是徐會平的《中國憲法學言論自由觀反思》一文,該文直接指出,《憲法》第41條不但是一個言論自由條款,而且是一個政治自由條款。該條所規定的批評建議等權利就是在強調公民的政治參與,公民對政府的批評建議就好比人大代表在人民代表大會上的發言一樣,是民主政治的必然要求。政治表達與對政府的批評建議本質上是一致的,政治表達本就旨在提出批評和建議,因而第41 條保障了公民政治表達的自由。相反,《憲法》第35 條屬于個體自由條款,政治言論同時具有個體自由和政治自由的雙重屬性,所以同時受到第35條和第41 條的保護,當我們將某種政治表達視作個體自由時,其受第35 條保護,視作政治自由時則受第41 條保護?！?〕參見徐會平:《中國憲法學言論自由觀反思》,載《學術月刊》2016 年第4 期。還有學者認為,憲法之所以在第35 條確認公民的言論自由權之后,又在第41 條特別設定輿論監督權,意在強調公民對國家機關及其工作人員進行輿論監督之重要意義。而從外延上看,第35 條之規定涵蓋了第41 條輿論監督權之規定,二者是一般規定和特別規定的關系,且特別規定的受保護程度更高?！?〕參見石畢凡:《誹謗、輿論監督權與憲法第41 條的規范意旨》,載《浙江社會科學》2013 年第4 期,第80～81 頁。該說法似乎也間接表達了將《憲法》第41 條規定的權利視為政治表達自由的意思。當然,學界持對立觀點者亦不乏其人。如孟凡壯認為,從憲法史的角度看,立憲者將《憲法》第35 條規定的自由視為政治自由,所以該條是政治自由條款,而《憲法》第41 條則是一個“綜合性條款”。在批評、建議、申訴、控告、檢舉以及取得賠償等多項權利中,只有批評、建議和檢舉的權利可以被視為政治自由,而申訴、控告和取得賠償的權利是個體性的救濟權利,故而將第41 條整體上解釋為政治自由條款欠妥?！稇椃ā返?5 條與第41 條批評權、建議權以及檢舉權的規定屬于一般與特殊的關系,第35 條是政治言論保障的兜底條款,保護那些未被納入第41 條的政治言論的表達?！?〕參見孟凡壯:《中國憲法學言論自由觀的再闡釋——與徐會平先生商榷》,載《政治與法律》2018 年第2 期。再如許崇德教授認為,《憲法》第41 條規定的幾項權利不應被視為政治權利,因為被依法剝奪政治權利的人,也允許其對社會主義現代化建設事業提出合理意見以及檢舉壞人壞事,同時他們也有權為維護自身利益依法提出申訴和控告?！?〕參見許崇德:《中華人民共和國憲法史》,福建人民出版社2003 年版,第790 頁。

綜合上述學者們的觀點,筆者認為,不能因為依照刑法規定被剝奪政治權利的人也可以行使批評、建議以及檢舉等權利就認為它們不是政治權利,這是在用刑法來解釋憲法?！?〕我國《刑法》第54 條規定:“剝奪政治權利是剝奪下列權利:(一) 選舉權和被選舉權;(二) 言論、出版、集會、結社、游行、示威自由的權利;(三) 擔任國家機關職務的權利;(四) 擔任國有公司、企業、事業單位和人民團體領導職務的權利?！薄皩τ诜傻慕忉?不應當是任意擴大或縮小憲法條文的含義來迎合法律的合憲性需要,而應當通過調整法律條文的含義來使之符合憲法的基本文本?！薄?〕陳明輝:《言論自由條款僅保障政治言論自由嗎》,載《政治與法律》2016 年第7 期,第75頁。不過《憲法》第41 條確為“綜合性條款”,該條一共有3 款,第1 款規定了批評、建議、申訴、控告、檢舉的權利,第3 款規定了取得賠償的權利。批評、建議和檢舉的權利具有政治屬性,而其他3 項權利雖有一定的政治屬性,但主要是個體救濟性權利?！?〕實際上,學界之所以普遍將憲法第41 條規定的權利認定為公民監督權,因為它們的確都有監督公權力運行之內涵,故而具備一定的政治屬性。但筆者認為申訴、控告以及取得賠償的權利更像是個體救濟性權利,這三項權利與批評權、建議權以及檢舉權的重要差別在于前者是在公權力行為侵犯到自身利益時主張的,而后者則與是否涉及公民自身利益沒有必然關系。因此,后者才是純粹的政治性權利。這3 項權利雖然也內含著表達政治態度之意味,但它們更多地體現了公民向有關機關請求恢復或補償其個人利益的“行動”,超越了單純言論表達的范疇,并且這種“行動”的內涵中包含著的言論表達的部分完全可以被批評建議權包攝。至于檢舉權,則是指“公民對于違法失職的國家機關和國家工作人員,有向有關機關揭發事實,請求依法處理的權利”?！?〕周葉中主編:《憲法》,高等教育出版社2016 年版,第238 頁。從定義中可看出,該權利亦主要表現為公民針對公權力的不當行為向有關機關進行揭露,并請求予以處理的一種“行動”,其內涵中有關政治表達的部分也可以被批評建議權所涵攝。實際上,從條文的語法結構上看,第41 條第1 款中有個“分號”,將此款分隔為兩部分,前一部分規定了批評建議權,后一部分規定了申訴、控告以及檢舉權。因此,筆者認為,完全可以將第41 條第1 款分號前關于批評建議權規定的部分視為關于政治言論自由保護之條款,而分號后的部分以及其他款的規定不作此看待,這也與第41 條作為“綜合性條款”的性質相契合。政治言論就是關于國家統治事務之言論,而一切與國家統治事務相關的言論,一般而言都直接或間接地指向對國家公權力的批評或者建議,這是毫無疑問的?！稇椃ā返?1 條規定的批評建議權恰是賦予了公民對國家事務發表意見、表明態度之自由,且這種自由之行使很難不以言論的形式加以表達,故而將此規定視為政治言論自由條款是適當的。

當然,筆者認為還有一個疑問是有必要解釋的,即《憲法》第41 條第1款關于批評建議權的規定是否能夠包含全部的政治言論?〔2〕筆者在前文已經提及,孟凡壯在《中國憲法學言論自由觀的再闡釋——與徐會平先生商榷》一文中認為,未被納入《憲法》第41 條保護范圍的政治言論則受第35 條之保護,這意味著并非一切政治言論都可被第41 條所保障,筆者在此對這一問題作出回應。一般而言,“言論不限于否定性的評價,還包括肯定性的評價,以及單純的事實陳述”?！?〕杜強強:《基本權利的規范領域和保護程度——對我國憲法第35 條和第41 條的規范比較》,載《法學研究》2011 年第1 期,第8 頁。而“批評建議”,從字面含義理解,更偏向否定性言論。如此看來,批評建議似乎無法包含全部政治言論。那是否意味著對公權力歌功頌德的溢美之詞以及單純陳述事實的政治言論不能落入批評建議權的保護范圍呢?首先,“建議”一詞本身不僅可能包含著否定性意思,也可能包含肯定性意思。譬如公民對政府的某一行為整體上十分贊同,但在某一細小的方面還需采取一些修補完善之措施,因而提出建議,這不能完全說是否定意見。其次,應當考慮憲法規定批評建議權的目的。既然已經有了第35 條作為言論自由條款,為何還要再規定批評建議權?顯然不能將這一規定解釋為冗余。筆者認為,在淺層次上,這一規定表征著一種強調,即強調“人民有權通過監督權經常性地監督國家機關及其工作人員的活動,以保障國家權力的合法性”?！?〕胡錦光、韓大元:《中國憲法》,法律出版社2007 年版,第310 頁。而在深層次上,當我們將批評建議權的規定與《憲法》第2 條“中華人民共和國的一切權力屬于人民……人民依照法律規定,通過各種途徑和形式,管理國家事務,管理經濟和文化事業,管理社會事務”之規定放在一起作體系性理解時,會發現公民監督權背后的邏輯其實旨在促進公民對國家事務的關心和參與,更好地體現人民當家作主。所以筆者認為批評建議權的設置就是以更好地保障公民的政治參與為目的,而政治參與當然不限于表達否定性言論,也包括肯定性言論和事實陳述。但后兩者是無需過多強調的,因為立憲者不可能不知道不怎么刺耳的政治性言論一般是不會遭受壓制的。故而我們沒有理由認為批評建議權之規定僅保障否定性言論,而應理解為保障一切政治言論之表達。

綜上,可以認為,《憲法》第35 條是一般的言論自由條款,而第41 條關于批評建議權的規定是專門的政治言論自由條款,二者是一般法與特別法的關系。當一項言論屬于非政治言論時,其僅受到《憲法》第35 條的保護;而當一項言論屬于政治言論時,則同時落入第35 條和第41 條的保護范圍,基于特別法優于一般法的原則,它應當優先受第41 條之保護。

三、兩種言論自由差序保障之探析

之所以通過對《憲法》第35 條和第41 條性質之認定來區分政治言論自由和非政治言論自由,而非僅僅從整體上認識一項完整的言論自由權,是因為憲法對兩種言論自由的保障程度不同。第41 條的政治自由條款既然是特別法,那就意味著政治言論自由的受保護程度更強,否則如果兩種言論自由受保護程度相同甚或是政治言論自由受保護程度更弱,就無法從體系解釋的角度證明憲法單獨設置政治自由條款的合理性。

(一) 憲法對非政治言論自由之保障程度

確定憲法對某一項權利之保障程度,實際上是在確定憲法對該項權利所設定之邊界。邊界所囊括之范圍小,則保障程度較低,反之則保障程度較高。一項權利的內在界限就在于尊重他人的同等權利不被侵犯,“他人的權利就自然是‘我’的權利邊界”?！?〕田廣蘭:《權利的邊界》,載《哲學動態》2014 年第5 期,第57 頁。在實際的社會生活中,權利和利益之間的沖突司空見慣,法律需要在不同權利之間作出平衡,為權利劃定一個邊界。正如孟德斯鳩所說:“在一個國家里,也就是說,在一個有法律的社會里,自由僅僅是:一個人能夠做他應該做的事情,而不被強迫去做他不應該做的事情?！薄?〕[法] 孟德斯鳩:《論法的精神》(上冊),張雁深譯,商務印書館1961 年版,第154 頁。我國憲法除了規定公民基本權利的規范外,還有很多義務性規范,這為公民權利劃定了邊界。美國歐文·費斯(Owen M.Fiss,) 教授認為,中國憲法對言論自由的保障不若美國憲法的“權利法案”對言論自由的保障,除了《憲法》第35 條規定公民享有言論自由外,還有一些限制言論自由權的條款,這些條款包括《憲法》第38 條、第51 條、第53 條以及第54 條?！?〕See Owen M.Fiss,“Two Constitutions”,11 Yale Journal of International Law 492,493-494(1986).我國《憲法》第38 條規定:“中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯。禁止用任何方法對公民進行侮辱、誹謗和誣告陷害?！钡?1 條規定:“中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候,不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利?！钡?3 條規定:“中華人民共和國公民必須遵守憲法和法律,保守國家秘密,愛護公共財產,遵守勞動紀律,遵守公共秩序,尊重社會公德?！钡?4 條規定:“中華人民共和國公民有維護祖國的安全、榮譽和利益的義務,不得有危害祖國的安全、榮譽和利益的行為?！狈哆M學教授在《論我國憲法上的言論自由及其義務邊界》一文中提出,我國《憲法》第33 條第4 款和第51 條構成了公民行使《憲法》第35 條規定的言論自由時的一般性義務限制與約束,而《憲法》第1 條第2 款、第4 條第1款、第36 條第2 款、第38 條、第41 條、第52 條、第53 條以及第54 條這八個條款則是言論自由的具體義務邊界?！?〕《憲法》第33 條第4 款規定:“任何公民享有憲法和法律規定的權利,同時必須履行憲法和法律規定的義務?！薄稇椃ā返? 條第2 款規定:“社會主義制度是中華人民共和國的根本制度。中國共產黨領導是中國特色社會主義最本質的特征。禁止任何組織或者個人破壞社會主義制度?！钡? 條第1 款規定:“中華人民共和國各民族一律平等。國家保障各少數民族的合法的權利和利益,維護和發展各民族的平等團結互助和諧關系。禁止對任何民族的歧視和壓迫,禁止破壞民族團結和制造民族分裂的行為?！钡?6 條第2 款規定:“任何國家機關、社會團體和個人不得強制公民信仰宗教或者不信仰宗教,不得歧視信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民?！钡?2 條規定:“中華人民共和國公民有維護國家統一和全國各民族團結?！边@些條款為言論自由權設定的義務包括:①不得破壞社會主義制度;②不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利;③不得歧視宗教信仰的公民;④禁止侮辱、誹謗和誣告陷害;⑤不得破壞國家統一和民族團結;⑥不得泄露國家秘密;⑦不得煽動擾亂公共秩序;⑧不得違反社會公德;⑨不得危害國家安全、榮譽和利益?！?〕參見范進學:《論我國憲法上的言論自由及其義務邊界》,載《西北大學學報(哲學社會科學版)》2020 年第4 期,第163～166 頁。

筆者認為,將如此多的條款都作為第35 條規定的言論自由權的義務邊界甚為不妥。這些條款對于言論自由的限制有諸多交叉和重疊之處,譬如“國家統一”和“國家安全、榮譽和利益”,“歧視”和“侮辱”等在含義上有交疊。更何況第1 條第2 款、第4 條第1 款、第36 條第2 款、第38 條、第41條、第52 條、第53 條以及第54 條所設定之具體義務完全可以被《憲法》第51 條之規定所涵蓋,正如有學者指出,《憲法》第51 條“是對公民基本權利行使的總的限制”,〔2〕石文龍:《論我國基本權利限制制度的發展——我國〈憲法〉 第51 條與德國〈基本法〉 第19條之比較》,載《比較法研究》2014 年第5 期,第161 頁。具有高度概括性,將第51 條作為言論自由之邊界足矣。

至于《憲法》第33 條第4 款,雖然也是一般性限制條款,但筆者認為該款不宜作為某一具體權利之義務邊界。此條款涉及我國學界所普遍接受的權利與義務相統一的觀念。正如肖蔚云教授所指出的,公民既要享受權利又要承擔義務,二者相互聯系,不可分割,這是貫穿我國憲法始終的一項原則?！?〕參見肖蔚云:《我國現行憲法的誕生》,北京大學出版社1986 年版,第54 頁。但這里所指稱之“義務”的范圍要較第51 條的規定更為廣泛,它包含了兩層意思,第一層意思是公民應依照憲法和法律之規定,在行使權利時要尊重其他主體之權利,以不侵犯其他主體之利益為界;第二層意思則是在更為抽象的意義上表達權利與義務的統一性,不能僅享受權利而不盡任何義務,既然公民享有憲法和法律規定之權利,那么不論這種權利享有到什么程度,都應當履行憲法和法律所規定之義務。第一層意思完全被包含在第51 條之中,而且第51 條的表述更為清晰明確。而第二層意思則對于確定某一具體權利之邊界毫無幫助,因為在第二層意思里,“義務”與“權利”沒有直接聯系。譬如公民的服兵役、納稅、勞動以及受教育等義務,并不與任何一項具體權利相對應而成為該權利之邊界,而來源于公民抽象地享受了憲法所賦予的各種權利和自由。雖然第33 條第4 款由于其含義廣泛且含混不清,不宜用來確定基本權利之界限,但它還是傳達了一項有用信息,即憲法授權法律對基本權利作出限制。

因此,筆者認為,《憲法》第51 條是對第35 條言論自由之限制的完整表達,它為言論自由劃定了邊界。非政治言論自由僅被第35 條所保障,因此第51 條之規定就構成了非政治言論自由之邊界。應當看到,第51 條包含了言論自由行使的兩方面限制,“一是不得損害國家的、社會的、集體的利益;二是不得損害其他公民的合法的自由和權利”?！?〕馬嶺:《利益不是權利——從我國〈憲法〉 第51 條說起》,載《法律科學(西北政法大學學報)》2009 年第5 期,第74 頁。這一規定是十分具有開放性的,到底什么才是“國家的、社會的、集體的利益”以及“其他公民的合法的自由和權利”存在著很大的解釋空間,立法機關亦可根據實際需要通過法律設置具體化的限制,因而憲法這一規定存在對言論自由限制過度而保障不足之虞。

(二) 憲法對政治言論自由之保障程度

憲法對政治言論自由保障至何種程度,須圍繞《憲法》第41 條之規定進行分析和討論。政治言論自由可能的邊界來自兩處,一是第41 條第1 款的“但書”,即“但是不得捏造或者歪曲事實進行誣告陷害”;二是作為基本權利一般限制性條款的第51 條。不過批評建議權具體受到何種程度限制,學界觀點不一。有學者認為,批評權和建議權不受“但書”的限制,但是受到《憲法》第51 條的限制。不受“但書”限制的原因在于《憲法》第41 條規定了兩組權利:批評和建議的權利;申訴、控告和檢舉的權利。因它們功能相似,即都具有監督功能,故被置于同一條文中。但兩組權利被分號分開,“但書”與后一組申訴、控告和檢舉的權利之間以逗號相連,因而“但書”針對的是后一組權利。且從內容邏輯看,“但書”的內容也與后一組權利聯系在一起,與批評和建議權沒有聯系?！?〕參見侯健:《誹謗罪、批評權與憲法的民主之約》,載《法制與社會發展》2011 年第4 期,第149 頁。還有學者認為,《憲法》第35 條規定的言論自由受到第51 條的限制,而《憲法》第51 條屬于“典型的單純法律保留”,即憲法授權給立法者以自由裁量權,立法者有權為維護公共利益和其他公民的合法權利而對言論自由進行必要的限制。這種限制是一種間接限制,即第51 條不僅限制言論自由,還限制其他各項基本權利。而《憲法》第41條規定的幾項監督權利則受到但書的限制,這種限制是一種直接限制,雖然在這種限制之下,立法者也有一定的裁量權,但僅限于依據“不得捏造或者歪曲事實進行誣告陷害”這一規定進行裁量,這大大限縮了立法者的裁量范圍。因而《憲法》對第41 條規定的權利相較于第35 條規定的言論自由施以了更強的保護?！?〕參見杜強強:《基本權利的規范領域和保護程度——對我國憲法第35 條和第41 條的規范比較》,載《法學研究》2011 年第1 期,第9～10 頁。這種觀點依特別法優于一般法之原則將《憲法》第41 條規定的權利排除出第51 條的限制范圍,認為使其僅受“但書”之限制。

對于上述學者之觀點,筆者皆不能贊同。筆者認為,《憲法》第41 條第1款規定的批評建議權作為政治言論自由條款既不受《憲法》第51 條的限制,亦不受第41 條第1 款“但書”的限制。其不受“但書”限制的理由與前述學者的觀點一致,即立憲者通過分號將批評建議權和其他幾項權利分開,而“但書”與后幾項權利以逗號連接,這從語法邏輯上就斷絕了“但書”適用于批評建議權的可能性。但不受“但書”的限制,并不意味著就要受到一般性限制條款之限制,否則就會出現邏輯謬誤。一方面,《憲法》為第41 條幾項具有政治屬性的權利專門設置了“但書”,這意在排除其他限制性條款之適用,否則“但書”設置就失去意義;另一方面,批評建議權雖不受“但書”限制,但其與其他幾項權利一樣,都具備監督之功能,為何申訴、控告和檢舉權就只受到“但書”的較少的限制,而批評建議權卻要受到第51 條的更為廣泛的限制?難道申訴、控告和檢舉權比批評建議權更為重要嗎?相反,批評建議權比申訴、控告的權利更值得重視。因為批評建議權是純粹的政治性權利,不具備申訴權、控告權的個體救濟屬性,它們往往與公民自身利益不相關,故而一旦受到侵犯,公民沒有強烈的個人動機去維護此權利,進而可能造成“萬馬齊喑”之局面。依此邏輯,憲法對于批評建議權的保障應當更強于對申訴、控告權的保障。因而,筆者認為,政治言論自由條款不受任何其他條款的限制才是唯一合理的解釋。

如此一來,政治言論自由就有了受憲法絕對保障之意味?！敖^對保障”的觀念似乎很難為我國學界所接受。但無論如何,至少不得不承認憲法對于政治言論自由相較于非政治言論自由施以更為嚴格之保障。筆者認為,這在法理上有兩點理由。首先,政治言論本身具有脆弱性,而越弱勢者越要得到特殊保護。政治言論之核心在于對公權力的監督與批評,以實現國家的“良善之治”,但正因為如此,政府對于這種不友好的言論才有了打壓的動機,而且政府也具備打壓的手段?！?〕參見姜峰:《言論的兩種類型及其邊界》,載《清華法學》2016 年第1 期,第45 頁。故而對于政治言論自由必須給予更為充分的保障,否則就會形成“噤若寒蟬”的局面?！拔覀冇肋h不能確信我們所力圖窒閉的意見是一個謬誤的意見;假使我們確信,要窒閉它也仍然是一個罪惡?！薄?〕[英] 約翰·密爾:《論自由》,許寶骙譯,商務印書館1959 年版,第20 頁。只有不斷接受不同意見乃至尖銳的批評,政府行為才可能具備理性之基礎。其次,政治言論自由是實現人民主權之需要。民主是一個高位階的價值。米克爾約翰教授認為,美國是一個“人民統治”的國家,立法、行政和司法機構不過是人民之代理人。而要保障人民統治之實現,思想交流的自由就是必需的。因為只有當每個公民擁有理智、正直和敏感的品質時,人民的自治才是可能的。而只有當人民在國家事務上有充分的意見表達和思想交流時,人民才可能具備上述品質。而美國憲法第一修正案就保障了這種政治表達的自由,〔2〕美國《憲法第一修正案》規定:“國會不得制定關于下列事項的法律:確立國教或禁止宗教活動自由;限制言論自由或出版自由;剝奪公民和平集會和向政府請愿申冤的權利?！彼墙^對的,是不能被立法所削減的。如果允許立法削減政治表達自由,就等于允許人民的代理人削減人民的統治權?！?〕See Alexander Meiklejohn,“The First Amendment Is an Absolute”,1961 The Supreme Court Review 245,252-255 (1961).我國也是一個由人民統治的國家,《憲法》第2 條第1 款、第3 款、第27 條第2 款等都是對此最好的注解?！?〕《憲法》第2 條第1 款規定:“中華人民共和國的一切權力屬于人民?！钡? 款規定:“人民依照法律規定,通過各種途徑和形式,管理國家事務,管理經濟和文化事業,管理社會事務?！钡?7 條第2 款規定:“一切國家機關和國家工作人員必須依靠人民的支持,經常保持同人民的密切聯系,傾聽人民的意見和建議,接受人民的監督,努力為人民服務?！币虼?有力保障人民的政治表達自由在我國同樣重要。人民不能對政府官員提出批評,公共信息就得不到充分交流,就不可能產生一個理性的民主政府?！?〕參見張千帆:《憲法學導論》,法律出版社2004 年版,第490 頁。

此外,“絕對保障”也并不意味著沒有邊界,只是其邊界不應輕易到達。米爾克約翰教授認為,只有當言論所帶來的禍患已經緊迫到來不及進行充分討論就會發生時,壓制才是正當的。只要還有討論的可能性,就不能選擇強制緘默?！?〕參見[美] 亞歷山大·米克爾約翰:《表達自由的法律限度》,侯健譯,貴州人民出版社2003年版,第38～39 頁。這就是說,政治表達的邊界在于保證其自身不被顛覆。當然,美國的理論和經驗不能也不應當被照搬于我國,畢竟我國自有國情在。該如何保障我國公民的政治言論自由,尚待學者們根據我國憲法實踐進一步探究。

綜上,我國憲法對政治言論自由和非政治言論自由采取了差序保障態度,被《憲法》第35 條所保障的非政治言論自由受到較為廣泛的限制,而對于政治言論自由,憲法并未設定限制性條款,這表明政治言論自由的受保護程度更高。

四、代結語:相對保障與絕對保障之迷思

我國憲法對于政治言論自由之保障是否能夠算作絕對保障是一個有待商榷的問題,筆者未敢輕下定論。一般來說,基本權利的絕對保障意味著憲法保留之確立,如果不是憲法保留,而僅僅是法律保留甚或是連法律保留也沒有,自然是相對保障。憲法保留之實質在于排除立法對于基本權利之任意干涉,但其具體定義學界存在著不同意見。這些意見主要可以分為兩類,一類認為只有憲法條文明確排除立法對某一基本權利進行限制之可能性時,方可稱為憲法保留?！?〕參見沈壽文:《憲法保留:對基本自由權利限制的限制原則》,載《北方法學》2010 年第3期,第22 頁。亦參見鄧聯繁,蔣清華:《論基本權利的憲法保留》,載《湖南大學學報(社會科學版)》2009 年第6 期,第108 頁。沈文認為,所謂“憲法保留”,指的是涉及國家的政權體制或者人民的某些基本自由權利,制憲者在憲法中明確規定這樣的事項只能留給憲法來規范,即使是立法機關也無權通過立法或者采取其他決定的方式來改變這種國家政權體制或者限制、剝奪人民的這些基本自由權利。鄧、蔣文認為,所謂基本權利的憲法保留,是指對于人和公民的基本權利之確認及限制,直接由憲法作出明確、具體的規定,以防止立法侵害,從而使基本權利直接受到憲法的保障。如美國《憲法第一修正案》的表述就是典型例證。還有一類觀點認為只要憲法未明確規定法律可以對基本權利進行限制,則屬于立法之禁區?！?〕參見汪進元、陳乓:《權利限制的立憲模式之比較》,載《法學評論》2005 年第5 期,第10頁。該文認為,憲法保留原則指權利的限制只能依憲法之明文規定,沒有規定或規定之外歸屬憲法保留,權力機關不得逾越。按照前一類觀點,我國憲法對政治言論自由與非政治言論自由都是相對保障,因為憲法并未明確排除立法干涉之可能性。而按照后一類觀點,憲法對非政治言論自由是相對保障,而對政治言論自由則是絕對保障。憲法為非政治言論自由設定了限制性條款,且從《憲法》第33 條第4 款來看,法律亦可作出限制性規定,此當屬相對保障。但政治言論自由則沒有限制性條款,似屬絕對保障。當然以上只是從憲法保留之概念出發進行剖析。林來梵教授指出,絕對保障除了意味著憲法要排除法律對基本權利的任意限制外,一般還應設立一種具有實效性的合憲性審查制度?！?〕參見林來梵:《憲法學講義》,清華大學出版社2018 年版,第337 頁。否則即便憲法意圖排除立法對基本權利之侵蝕,在實踐中也難以真正落實,法律可以任意削減基本權利卻無因違憲而被宣告無效之虞,則絕對保障殊難成立。我國的合憲性審查雖然在不斷推進,但離真正發揮作用還有一定距離?？梢?即便憲法確立了對政治言論自由和非政治言論自由的差序保障格局,但由于憲法監督機制尚有較大完善空間,二者在可以被法律任意加以限制這一點上是完全平等的,這一點頗令人遺憾。正如有學者所言,美國憲法上的言論自由是“不得立法”保護模式,而我國憲法上的言論自由則是“經由立法”保護模式?！?〕參見馬得華:《我國憲法言論自由條款類似于美國憲法第一修正案嗎?》,載《比較法研究》2016 年第4 期。只能希冀隨著我國憲法實施程度和水平的不斷深化和提高,憲法的意圖能真正得以貫徹。