刑事證據保全制度的域外經驗及其啟示

李艷玲

證據保全制度是指證據存在滅失、消損或者以后難以取得等情形時,申請人向專門機關提出申請,由專門機關對案件〔1〕本文主要探討公訴案件中的刑事證據保全制度,除有特指,本文所稱“案件”均指公訴案件。證據實施采證和固定等保全措施的制度。刑事證據保全制度因其在彌補辯方取證缺陷、強化控辯平等對抗以及推動查明事實真相等方面的重要意義,成為世界上許多國家和地區刑事訴訟立法中普遍設立的一項制度。相比之下,《中華人民共和國刑事訴訟法》(以下簡稱《刑事訴訟法》) 歷經了幾次修改,刑事證據保全制度卻始終缺位。其主要原因可能在于,在以往的實踐中,“刑事訴訟在由擁有強大偵查權的偵查機關進行證據調取的公訴案件中,證據保全基本沒有發揮作用的空間?！薄?〕卞建林、譚世貴主編:《證據法學》(第4 版),中國政法大學出版社2019 年版,第316 頁。然而,從我國刑事訴訟現狀來看,案件真實發現的效果不佳,需要強化控辯雙方的實質參與,辯護律師的取證效果有待進一步提升。近年來一些因關鍵證據缺失而導致的冤假錯案更顯示了證據保全的重要性,增設刑事證據保全制度已經具備了一定的現實需要?；诖?本文在考察、分析相關國家和地區經驗的基礎上,試圖探討建立刑事證據保全制度的必要性,并提出了初步構思,期望有助于刑事證據保全制度的研究和構建。

一、刑事證據保全制度經驗之考察

鑒于刑事證據保全制度的獨有價值和重要意義,世界上許多國家和地區都在立法中明確規定了該制度,并趨于成熟。無論是在英美法系國家還是在大陸法系國家,刑事證據保全制度都是刑事訴訟中一項不可缺少的制度,在實踐中發揮著積極作用。在這些國家和地區中,美國、日本以及我國臺灣地區的刑事證據保全制度內容較為完整,且各具特點。因此,下文擬對美國、日本以及我國臺灣地區刑事證據保全制度的產生背景、價值蘊涵以及具體程序進行考察,以分析增設刑事證據保全制度的必要性以及構建思路。

(一) 美國:帶有典型當事人主義色彩的刑事證據保全制度

美國的刑事訴訟采用典型的當事人主義訴訟模式,其顯著特征在于控辯雙方的對抗,美國學者曾對此表示:“對抗制是我國法律制度的一項基本特征?！薄?〕[美] 加里·古德帕斯特:《美國對抗式刑事審判理論探究》,載[美] 虞平、郭志媛編譯:《爭鳴與思辨:刑事訴訟模式經典論文選譯》,北京大學出版社2013 年版,第298 頁。在對抗制思想的影響下,美國刑事訴訟在立法上十分重視提高辯方的對抗力量,試圖通過確?？剞q雙方的力量均衡,達到理想的對抗效果。因而,美國刑事證據保全制度從設立之初就帶有明顯的當事人主義色彩,其價值追求主要在于通過賦予辯方申請保全證據的權利,提高其在訴訟中的力量和影響,強化控辯雙方的平等武裝和對抗,最終服務于當事人主義的訴訟模式和“事實”發現方式。

《美國聯邦刑事訴訟規則和證據規則》第15 條分7 款對證據保全制度作了規定,其中不乏體現前述當事人主義色彩的內容,擬作歸納:其一,在刑事證據保全的申請方面,明確了辯方的申請主體地位。在美國,申請刑事證據保全的條件未有嚴格限制,只要滿足“由于特殊情況,從司法利益考慮”“需要先行采證并存至審判中使用”即可?！?〕《美國聯邦刑事訴訟規則和證據規則》第15 條(a) 款規定:由于特殊情況,從司法利益考慮,一方當事人預備提供的證人證詞需要先行采證并存至審判中使用時,法庭可以根據該當事人的申請和對有關當事人的通知,命令對此類證人的證詞采證,命令將有關書籍、紙張、文件、記錄、錄音或其他不屬于特權保密范圍的材料展示。參見卞建林譯:《美國聯邦刑事訴訟規則和證據規則》,中國政法大學出版社1996 年版,第52 頁。申請主體既可以是辯方,也可以是控方,明確了辯方與控方平等地享有申請證據保全的權利。同時,鑒于控方在取證中的天然優勢地位,享有證據保全的申請權無疑更有利于辯方。其二,在采證程序方面,保障了辯方的程序參與權。法律明確規定,采證時要保障控辯雙方特別是被告人的在場權,被告人在采證時有出席并接受詢問的權利,〔2〕《美國聯邦刑事訴訟規則和證據規則》第15 條(b) 款規定:申請采證的一方當事人應當向所有當事人發出適當的書面通知,告知采證的時間和地點。根據接受通知人的申請,法庭考慮表明的理由后可以延長或縮短采證的時間和改變采證的地點。參見卞建林譯:《美國聯邦刑事訴訟規則和證據規則》,中國政法大學出版社1996 年版,第52～53 頁。即使是被羈押的被告人也有權被及時安排出席?！?〕根據《美國聯邦刑事訴訟規則和證據規則》第15 條(b) 款的規定,被告人被羈押的,“關押被告人的官員應當被通知安排詢問的時間和地點,然后屆時使被告人接受詢問,除非被告人以書面形式放棄出席的權利”,而對于未被羈押的被告人,“有權在法庭規定的期間出席對請求事項的詢問”。在此基礎上,較好地保障了被告人在采證程序中的權利。辯方特別是被告人的程序參與權得到尊重,這不僅是正當程序的內在要求,也是使采證內容真實、有效的必要保障。其三,在配套保障方面,減輕了辯方的申請費用壓力。采證必然會產生一定的費用支出,當采證由政府方發起時或者是由被告人申請,但被告人無法承擔時,法庭可以命令采證的相關費用由政府支付,免去了經濟困難的被告人申請證據保全的后顧之憂?！?〕《美國聯邦刑事訴訟規則和證據規則》第15 條(c) 款規定:當采證是應政府方要求進行時,或者雖然采證是應被告人申請進行,但被告人不能負擔采證費用時,法庭可以命令,被告人的旅費和生活費用,被告人律師出席詢問的費用以及記錄、復制證詞的費用均由政府支付。參見卞建林譯:《美國聯邦刑事訴訟規則和證據規則》,中國政法大學出版社1996 年版,第53 頁。

值得注意的是,美國在對經過保全的證據的使用上也有特別規定。盡管根據美國傳聞證據規則的要求,不是由陳述者在審判或聽證中作證時作出的陳述,原則上不能采納。但經過保全的證據可以作為例外,不受傳聞證據規則的限制。根據《美國聯邦刑事訴訟規則和證據規則》第15 條(e) 款〔2〕《美國聯邦刑事訴訟規則和證據規則》第15 條(e) 款規定:在審判或任何聽證中,只要在證據規則允許的范圍內,在證人符合聯邦證據規則第804 條(a) 款規定的不能出庭的情況而不能出庭時,或者證人在審判或聽證中所作證詞與保全的證詞不一致時,保全證詞的一部或者全部均可以作為實物證據使用。保全的證詞還可被當事人用來反駁或詰問宣誓作證者的證詞。如果保全的證詞只是其中一部分被一方當事人用作證據,對方當事人可以要求提供與已被用作證據部分相關的全部被保全的證詞。任何一方當事人均可提供其余部分。參見卞建林譯:《美國聯邦刑事訴訟規則和證據規則》,中國政法大學出版社1996 年版,第53 頁。的規定,“供述錄取之目的在保全證據,在符合一定之條件后,證人于供述錄取之陳述,在審判中得成為實體證據、反駁證據、彈劾證據?！薄?〕王兆鵬:《美國刑事訴訟法》,北京大學出版社2014 年版,第532 頁。

(二) 日本:作為訴訟模式轉型配套措施的刑事證據保全制度

日本刑事訴訟模式經歷了數次變遷,“明治維新”后采用大陸法系職權主義訴訟模式,奠定了日本近代刑事訴訟模式的基礎。第二次世界大戰以后,受國內形勢的影響,日本開始吸收英美法系特別是美國的法律文化與制度,其刑事訴訟法又經歷了一次重要修訂,最終“建立了以職權主義為基調的、帶有當事人主義因素的混合模式”?！?〕汪振林:《日本刑事訴訟模式變遷研究》,四川大學出版社2011 年版,第2 頁。在此背景下,日本在刑事訴訟立法中增設了刑事證據保全制度,作為訴訟模式轉型中的必要配套措施,這成了日本刑事訴訟中明顯的當事人主義要素之一,其目的在于增強辯方有效防御的能力,從而加深對抗性思想的融合,適應對抗制訴訟的需要。正如日本學者田口守一教授所說:“這是現行《刑事訴訟法》規定的制度?！薄?〕[日] 田口守一:《刑事訴訟法》,張凌、于秀峰譯,法律出版社2019 年版,第188 頁。

日本的刑事證據保全制度規定在《日本刑事訴訟法》第一編“總則”第十四章“保全證據”以及《日本刑事訴訟規則》中,共四個條文,較為簡略,但卻包含了證據保全的申請、證據的使用等多方面的內容?！度毡拘淌略V訟法》第179 條規定:“被告人、犯罪嫌疑人或者辯護人,當出現如果不事先保全證據就會對使用該證據產生困難的情況時,在第一次庭審以前,可以向法官請求扣押、搜查、勘驗、詢問證人或者鑒定的處分。收到前項請求的法官,對于該項處分,具有與法院或者審判長同等的權限?！薄?〕張凌、于秀峰編譯:《日本刑事訴訟法律總覽》,人民法院出版社2017 年版,第47 頁。由此可知,與美國不同,在日本,控方并不享有申請證據保全的權利,而是由辯方獨享。該規定體現了立法上對辯方利益的明顯偏重,吸收了當事人主義對抗制的要素。此外,雖然《日本刑事訴訟法》和《日本刑事訴訟規則》中沒有明確規定對證據保全申請的救濟途徑,但是相關判例對此進行了一定補充,進一步維護了辯方在刑事證據保全中的利益,即對于駁回扣押申請的裁判,申請人“可以提出準抗告”〔2〕[日] 田口守一:《刑事訴訟法》,張凌、于秀峰譯,法律出版社2019 年版,第188 頁。尋求救濟?！?〕在日本,準抗告指的是對法官作出的某些裁判申明不服的上訴方法,或者對檢察官、檢察事務官或者司法警察員所作的處分不服而上訴的方法,參見卞建林、劉玫:《外國刑事訴訟法》,人民法院出版社、中國社會科學出版社2002 年版,第264 頁。

日本在向當事人主義轉型的過程中增設了刑事證據保全制度,其目的顯而易見。然而,日本刑事證據保全制度在運行中也存在著一些問題,且主要是由《日本刑事訴訟法》第180 條第1 款、第3 款〔4〕《日本刑事訴訟法》第180 條第1 款規定:檢察官和辯護人,可以在法院閱覽和抄錄有關前條第1 款處分的文書及證物。但是,辯護人抄錄證物的,應當獲得法官的許可。第3 款規定:被告人或者犯罪嫌疑人,經法官的許可,可以在法院閱覽第1 款的文書和證物。但是,被告人或者犯罪嫌疑人有辯護人的,不在此限。參見張凌、于秀峰編譯:《日本刑事訴訟法律總覽》,人民法院出版社2017年版,第47 頁。所引起的。首先,法官許可這一前置條件增加了辯方獲取證據的難度。根據該條規定,辯方獲取被保全證據有兩種途徑:辯護人有權閱覽、抄錄被保全的證據,但需要經過法官許可;被告人或者嫌疑人在沒有辯護人的情況下,經過法官許可,才可以閱覽、抄錄。法官許可的環節,給辯護人、被告人以及嫌疑人了解和掌握被保全證據造成了一定的阻礙,同時剝奪了有辯護人的被告人、嫌疑人獨立了解和抄錄被保全證據的權利。證據保全本就是由辯方提出,若沒有充足的理由,對其接觸被保全證據施加限制是不夠合理的。其次,證據開示不對等,辯護難度加大。該條規定,檢察官可以自由地查看和抄錄被保全的證據,這不僅形成了控辯雙方在接觸被保全證據時權利不平等的外在表現,還導致了辯方在掌握、使用證據中的被動局面。因為“在公訴以前檢察官手中掌握的證據完全不對犯罪嫌疑人、被告人開示,提起公訴之后也只是開示一部分”?！?〕[日] 田口守一:《刑事訴訟法》,張凌、于秀峰譯,法律出版社2019 年版,第188 頁。檢察官卻可以提前掌握被保全的證據,這對辯方的辯護工作較為不利?；谏鲜鲈蛞约捌渌蛩?刑事證據保全制度在日本并沒有得到廣泛利用,其制度目的也有待更充分實現。

(三) 我國臺灣地區:融合本土特色的刑事證據保全制度

同日本相似,我國臺灣地區的刑事訴訟模式也經歷了從職權主義向當事人主義轉型的過程。2003 年,在融入當事人主義因素、促進當事人實質平等以及實現公平正義等“思想氣候”〔2〕我國臺灣地區學者張麗卿認為,“法律制度必定受‘思想氣候’的影響”,“我國臺灣地區近年來的政治與司法改革等,是思想氣候帶出來的”。參見張麗卿:《刑事訴訟制度與刑事證據》,中國檢察出版社2016 年版,第3 頁。的影響下,我國臺灣地區進行了一次較為全面的司法制度改革,其中“刑事訴訟法”進行了大幅修正,呈現出“改良式當事人進行主義”的面貌。修改后的“刑事訴訟法”在第十二章“證據”下新增第五節“證據保全”,用八個條文專門規定了證據保全制度,成為我國臺灣地區當事人主義訴訟改革的一個重要體現。

我國臺灣地區的刑事證據保全制度“系指預定提出供調查之用證據有湮滅、偽造、變造、藏匿或礙難使用之虞時,基于發現真實與保障報告防御及答辯權之目的,按訴訟程序進行之階段,由告訴人〔3〕在我國臺灣地區“刑事訴訟法”中,告訴人即“告訴權人”,指的是被害人、配偶、特定親屬等能夠代表被害人利益的人。參見林鈺雄:《刑事訴訟法》(下冊),中國人民大學出版社2005 年版,第27～35 頁。、犯罪嫌疑人、被告或者辯護人向檢察官,或由當事人〔4〕在我國臺灣地區“刑事訴訟法”中,“當事人”指的是“檢察官、自訴人及被告”,參見我國臺灣地區“刑事訴訟法”第3 條規定:本法稱當事人者,謂檢察官、自訴人及被告。、辯護人向法院提出聲請,使檢察官或法院為一定之保全處分,此為防止證據滅失或發生礙難使用情形之預防措施”?！?〕林鈺雄:《刑事訴訟法》(上冊),中國人民大學出版社2005 年版,第414 頁。主要分為起訴前和起訴后兩個階段:其一,起訴前的證據保全。即偵查程序中的證據保全,根據我國臺灣地區“刑事訴訟法”規定,〔1〕我國臺灣地區“刑事訴訟法”第219-1 條規定:告訴人、犯罪嫌疑人、被告或辯護人于證據有湮滅、偽造、變造、藏匿或礙難使用之虞時,偵查中得聲請檢察官為搜索、扣押、鑒定、勘驗、訊問證人或其他必要之保全處分。檢察官受理前項聲請,除認為不合法或無理由予以駁回者外,應于五日內為保全處分。檢察官駁回前項聲請或未于前項期間內為保全處分者,聲請人得徑向該管法院聲請保全證據。第219-2 條規定:法院對于前條第三項之聲請,與裁定前應征詢檢察官之意見,認為不合法律上之程序或法律上不應準許或無理由者,應以裁定駁回之。但其不合法律上之程序可以補正者,應定期間先命補正。法院認為聲請有理由者,應為準許保全證據之裁定。前二項裁定,不得抗告。第219-3 條規定:第二百十九條之一之保全證據聲請,應向偵查中之該管檢察官為之,但案件尚未移送或報告檢察官者,應向調查之司法警察官或司法警察所屬機關所在地之地方法院檢察署檢察官聲請。第219-6 條規定:告訴人、犯罪嫌疑人、報告、辯護人或代理人于偵查中,除有妨害證據保全之虞者外,對于其聲請保全之證據,得于實施保全證據時在場。保全證據之日、時及處所,應通知前項在場之人。但有急迫情形致不能及時通知,或犯罪嫌疑人、被告受拘禁中者,不在此限。第219-7 條第一款規定:保全之證據于偵查中,由該管檢察官保管。但案件在司法警察官或司法警察調查中,經法院為準許保全證據之裁定者,由該管司法警察官或司法警察所屬機關所在地之地方法院檢察署檢察官保管之。當存在前述情形時,告訴人、犯罪嫌疑人、被告或者辯護人可以向檢察官聲請證據保全,檢察官為此階段證據保全的決定者和執行者,檢察官駁回聲請或者逾期未處理的,聲請人可以直接向法院聲請,在實施證據保全時,聲請人有權在場。起訴前的證據保全占據了證據保全制度整體規定的大部分,其原因在于偵查階段是控辯雙方取證的重點階段,也是被追訴人一方取證權益最需要保障的階段,此種安排恰恰體現了對偵查階段取證重要性的認識。其二,起訴后的證據保全。即審判中的證據保全,根據我國臺灣地區“刑事訴訟法”的規定,〔2〕我國臺灣地區“刑事訴訟法”第219-4 條規定:案件于第一審法院審判中,被告或辯護人認為證據有保全之必要者,得在第一次審判期日前,聲請法院或受命法官為保全證據出發。遇有急迫情形時,亦得向受訊問人住居地或證物所在地之地方法院聲請之。檢察官或自訴人于起訴后,第一次審判期日前,認有保全證據之必要者,亦同。第二百七十九條第二項之規定,于受命法官為保全證據處分之情形準用之。法院認為保全證據之聲請不合法律上之程序或法律上不應準許或無理由者,應即以裁定駁回之。但其不合法律上之程序可以補正者,應定期間先命補正。法院或受命法官認為聲請有理由者,應為準許保全證據之裁定。前二項裁定,不得抗告。第219-7 條第2 款規定:審判中保全之證據,由命保全之法院保管。但案件系屬他法院者,應送交該法院。在起訴后有證據保全必要的,此時以被告或辯護人、檢察官或自訴人為聲請方,在第一次審判期日前向法官提出。

我國臺灣地區的刑事證據保全制度在呈現出與其他國家類似的基本架構的同時,還融合了一定的本土訴訟文化傳統和訴訟制度特色,這樣的“本土特色”集中表現在檢察官在刑事證據保全過程中的角色和職權上。根據我國臺灣地區法律規定,檢察官是偵查程序的主導者,“此為臺灣法制之基本出發點”?！?〕林鈺雄:《檢察官論》,法律出版社2008 年版,第11 頁。作為“偵查程序的主人”,檢察官享有主導、指揮以及決定偵查程序中各項事務的職權,并肩負收集案件證據、追訴懲罰犯罪的職責。因而,在證據保全制度中,檢察官成為訴前證據保全的決定主體和訴后證據保全的申請主體,這在各個國家和地區的刑事證據保全制度中屬于比較特殊的規定,是由我國臺灣地區檢察官特殊的訴訟地位和權力設定所決定的。

二、啟示與思考:增設刑事證據保全制度的必要性探究

近年來,我國刑事司法制度有了顯著完善,“刑事辯護的規范體系已經基本形成”〔2〕熊秋紅:《刑事辯護的規范體系及其運行環境》,載《政法論壇》2012 年第9 期,第47 頁。,但是“卻遺忘了被追訴方申請證據保全的權利”〔3〕熊秋紅:《刑事辯護的規范體系及其運行環境》,載《政法論壇》2012 年第9 期,第53 頁。。這不僅導致了實踐中的一些弊端和困境,同時也導致在此方面滯后于刑事訴訟實踐。無論是從已有經驗的啟示還是立足于我國司法實踐需要來看,增設刑事證據保全制度都有著極大的必要性和現實意義。

(一) 增加辯護律師取證途徑,緩解律師取證壓力

“調查取證與會見、閱卷一起,被稱為律師進行庭前防御準備工作的‘三駕馬車’?！薄?〕陳瑞華:《刑事辯護的藝術》,北京大學出版社2018 年版,第32 頁。調查取證是辯護律師獲取新證據、掌握新情況的關鍵途徑,也是其進行積極辯護、更大程度維護當事人利益的重要手段,其對辯護律師、犯罪嫌疑人以及被告人的重要性不言而喻。目前,司法實踐中辯護律師可以使用的調查取證方式主要有兩種:自行調查取證和申請調查取證,但是,這兩種調查取證方式的實際效果較為有限。主要表現在:首先,律師自行調查取證的效果不佳。根據《刑事訴訟法》的規定,律師可以自行向有關單位和個人了解情況、收集材料,但“律師自行調查經常會遭到被調查單位或個人的拒絕,律師在調查中一旦操之不當,還會帶來不同程度的職業風險”?！?〕陳瑞華:《辯護律師調查取證的三種模式》,載《法商研究》2014 年第1 期,第73 頁。因此,實踐中相當一部分律師在自行取證時阻礙重重、收獲甚少。其次,律師申請取證〔1〕一些學者將《刑事訴訟法》第43 條規定的申請取證制度視為我國的證據保全制度,參見劉秋平、陳國利:《刑事證據保全制度略論》,載《社科縱橫》2004 年第4 期;邱岳:《論刑事證據保全制度》,載《四川理工學院學報》2006 年第2 期。然而,刑事證據保全制度與申請取證制度在前提條件、價值功能以及具體程序等方面有著諸多不同,二者不能等同視之,對此,有學者已經作了專門的論述,此處不再贅述,詳見韓旭:《構建我國刑事證據保全制度的思考》,載《昆明理工大學學報》2009 年第9 期;張澤濤:《我國刑訴法應增設證據保全制度》,載《法學研究》2012 年第3 期。的作用有限。我國《刑事訴訟法》第43 條規定了辯護律師的申請取證權,但在實踐中,該權利基本上處于被空置的狀態。有實證考察結果顯示,辯護律師申請取證的效果并不樂觀,〔2〕參見陳瑞華主編:《刑事辯護制度的實證考察》,北京大學出版社2005 年版,第279 頁。辯護律師很少提出申請,即使提出了申請,得到積極回應的也非常少。增設刑事證據保全制度,賦予辯護律師申請證據保全的權利,使得律師有權向專門機關申請保全某些有即將被損毀、無法再獲得等可能,同時又對案件非常重要的一部分證據。對于律師來說,這無疑是增加了一種取證途徑,使其能夠有力保護某些處于危急狀態下的重要證據,在一定程度上緩解了律師的取證壓力。

(二) 展現案件事實證據全貌,推動實體真實發現

正如戈爾丁所說:“理想的正義是形式要素和實體要素之和?！薄?〕[美] 戈爾丁:《法律哲學》,齊海濱譯,生活·讀書·新知三聯書店1987 年版,第237 頁。司法公正包括實體公正和程序公正兩個方面,二者缺一不可。實踐中,相對于過程而言,當事人以及普通公眾更加在意的還是案件的裁決結果,實體公正是大眾心中不可否認的焦點。而從司法的角度,實體公正具有不可替代的價值,“是司法權行使之正當性的來源,也是司法活動存在的根本目的。此外,只有實體公正,司法裁判才能為當事人和社會公眾所認可與接受,司法權威才能得到保障?！薄?〕卞建林等:《中國司法制度基礎理論研究》,中國人民公安大學出版社2013 年版,第68 頁。增設刑事證據保全制度,有利于推動查明案件事實、實現案件的實體公正,主要表現在:一方面,證據保全所針對的可能是某些確有保全必要的有利于被告人的證據,通過對這些證據進行收集保全,能夠更好地展現案件的全貌,防止案件結果受到控方提供的證據的單方面影響。正如田口守一教授所言:“偵查機關必須也收集有利于犯罪嫌疑人的證據,但偵查機關往往不會充分收集對犯罪嫌疑人有利的證據,因此,犯罪嫌疑人、辯護人必須自己積極收集和保全有利于犯罪嫌疑人的證據。不過,犯罪嫌疑人沒有強制措施權,他們在必要時能夠利用的強制手段只有證據保全請求權?！薄?〕[日] 田口守一:《刑事訴訟法》,張凌、于秀峰譯,法律出版社2019 年版,第188 頁。另一方面,證據保全針對的可能是被追訴人一方發現的、對案件有著重要影響的證據,通過及時收集和固定這些有滅失、消損或者難以再取得的可能的關鍵證據,能夠防止案件因缺乏關鍵性證據而陷于停滯,避免案件結果無確實充分的證據可依。這與“以審判為中心”的訴訟制度改革有著內在的契合性,“審判中心主義使證據成為訴訟活動展開的基礎,而預防關鍵證據滅失的保全措施成為舉證的制度保證?！薄?〕拜榮靜:《構建實效性的刑事證據保全制度——以審判中心主義為視角》,載《中國政法大學學報》2018 年第1 期,第130 頁。

(三) 彌補刑事訴訟立法缺失,完善訴訟法律體系

證據保全制度的缺位,不得不說是現行刑事訴訟立法的一大缺失和遺憾。目前,除《刑事訴訟法》外,《中華人民共和國民事訴訟法》(以下簡稱《民事訴訟法》)、《中華人民共和國行政訴訟法》(以下簡稱《行政訴訟法》)中都規定了證據保全制度?！?〕我國《民事訴訟法》第81 條規定:在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下,當事人可以在訴訟過程中向人民法院申請保全證據,人民法院也可以主動采取保全措施。因情況緊急,在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下,利害關系人可以在提起訴訟或者申請仲裁前向證據所在地、被申請人住所地或者對案件有管轄權的人民法院申請保全證據。證據保全的其他程序,參照適用本法第九章保全的有關規定。我國《行政訴訟法》第42 條規定:在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下,訴訟參加人可以向人民法院申請保全證據,人民法院也可以主動采取保全措施。從三大訴訟法的內在相似性以及刑事訴訟的特殊性來說,證據保全制度在《刑事訴訟法》中的缺位是不夠合理的:首先,“三大訴訟法解決的問題的性質不同,但證據運用和證明的機理相同,在訴訟中都可能遇到對一方有利的證據需要采取保全措施的問題”?！?〕韓旭:《構建我國刑事證據保全制度的思考》,載《昆明理工大學學報(社會科學版)》2009年第9 期,第88 頁?，F行刑事訴訟立法明顯忽視了證據保全這一實踐中可能存在的需求,未能與其他兩大訴訟法保持一致。其次,從刑事訴訟的特點來看,更有必要設立證據保全制度。一方面,刑事訴訟中急需促進控辯平等?！懊袷略V訟的原告和被告擁有同等的訴訟權利,并承擔同等的訴訟義務;行政訴訟是一種‘民告官’的活動,由作為被告的行政機關承擔舉證責任?！薄?〕張澤濤:《我國刑訴法應增設證據保全制度》,載《法學研究》2012 年第3 期,第171 頁。而從整個刑事訴訟來看,以檢察機關為代表的控方處于絕對的優勢地位,犯罪嫌疑人、被告人及其辯護律師往往處于較為弱勢、不利的地位。正因如此,糾正控辯雙方地位的實質不平等、強化控辯雙方的平等武裝和對抗是各國刑事訴訟制度發展的永恒話題。刑事證據保全制度的價值正是在于增強辯方的取證效果、提高辯方的對抗能力,且從各國實踐看,這一制度也確實收獲了這樣的評價、發揮了這樣的實效。在我國,檢察機關兼有控訴和監督的職能,控辯之間的實力和地位懸殊,增設刑事證據保全制度,有利于進一步維護控辯雙方在訴訟參與中的“勢均力敵”,實現控辯平等對抗。另一方面,刑事訴訟中迫切需要保護被追訴人權益。與民事訴訟、行政訴訟相比,刑事訴訟中被追訴人面臨的壓力較大,且刑事訴訟訴訟程序和結果如果存在錯誤或不公,對被追訴人造成的傷害較大。利用證據保全制度,能夠及時收集和固定某些有難以再取得的危險的、有利于被追訴人的證據,有利于減輕被追訴人的涉訴壓力、促進案件結果的公正。因此,在《刑事訴訟法》中增設證據保全制度具有一定的實際必要性和緊迫性。更進一步來說,通過彌補這一重要的立法缺失,能夠維護三大訴訟法之間的協調,完善我國的訴訟法律體系。

三、借鑒與展望:刑事證據保全制度的經驗與本土構想

美國、日本以及我國臺灣地區基于不同的目的,在刑事訴訟中設置了證據保全制度。雖然在具體規定方面各具特色、有所偏重,但綜合來看,呈現出一些共通的經驗,有著重要的啟示意義。在現階段,有必要在研究已有經驗的基礎上,結合我國刑事訴訟法制的特點以及司法實踐的需要,增設刑事證據保全制度。

(一) 刑事證據保全制度的經驗總結

美國、日本以及我國臺灣地區的刑事法制背景不同,且各處在不同的刑事司法發展階段。從立法條文看,各地雖然在刑事證據保全制度的具體規定上有些微不同,但在制度目的和整體架構上并不存在重大分歧?？偟膩碚f,有如下經驗可供參考、借鑒:

1.普遍規定了緊迫性、必要性的證據保全申請條件

刑事證據保全制度并不適用于所有案件,只有在滿足特定條件的情況下,申請主體才能進行申請。根據前文所述可知,在美國,申請證據保全的條件為“由于特殊情況,從司法利益考慮”“需要先行采證并存至審判中使用”的。根據《美國聯邦刑事訴訟規則和證據規則》第804 條的精神,此處的“特殊情況”主要指的是因證人身患疾病、即將出國等有不能出席庭審之虞,從而需要緊急采證存證的情況,“從司法利益考慮”則一般指的是為了推動案件審判的順利進行、提高案件的辦理效率、防止因證據缺失而導致案件事實無法查明等考量因素。在日本,申請證據保全的條件為“如果不在事先保全證據就會對使用該證據產生困難”。從表述上看,該申請條件較為簡略,但仍然可以提取出一些關鍵信息,即保全證據應當具有緊迫性,且該證據在后續審判中具有可預見的使用價值。相比之下,我國臺灣地區對于申請條件的規定更為細化,當“證據有湮滅、偽造、變造、藏匿或礙難使用之虞時”聲請人有權提出申請,條文中既包括了證據消損、滅失等自然因素,也包括了偽造證據、串供等人為因素。結合美國、日本以及我國臺灣地區的規定,并對比世界其他國家和地區的相關規定,證據保全具有緊迫性且證據本身具有重要作用是申請證據保全的基本要求。

2.明確賦予了被追訴人一方的申請主體地位

申請主體的設定在一定程度上體現了證據保全制度的價值導向,即制度更傾向于保護何方的利益,以及所預期實現的制度目的。各國和地區關于證據保全申請主體的規定不盡相同,在美國,控辯雙方均享有申請證據保全的權利。在我國臺灣地區,申請主體因訴訟階段有所不同,被追訴人一方是偵查階段的申請主體,在審判階段被追訴人一方與檢察官同為申請主體,出于保護被害人一方利益的目的,告訴人在偵查階段也可以申請。在日本,申請證據保全則自始至終是辯方獨有的權利。從世界范圍看,控辯雙方作為申請主體是較為普遍的規定?！?〕例如,根據《韓國刑事訴訟法》第184 條、《韓國刑事訴訟規則》第91～92 條的規定,檢事、被告人、嫌疑人或辯護人均有權申請證據保全;根據《意大利刑事訴訟法》第五編第七章“附帶證明”的規定,公訴人和被調查人均有權申請證據保全,等等?？梢钥闯?世界各國和地區都無一例外地在立法上明確賦予了被追訴人一方申請權,以保護被追訴人一方利益,增強被追訴人一方取證和對抗力量。

3.大多確定了法院作為證據保全的決定機關

除我國臺灣地區規定偵查階段的證據保全由檢察官決定以外,美國、日本等大多數國家和地區〔2〕例如,根據《德國刑事訴訟法》第166 條、《韓國刑事訴訟法》第184 條、《意大利刑事訴訟法》第392 條第1 款、《瑞典訴訟法典》第41 章第2 條的規定,申請證據保全需要向法官提出,等等。都明確規定申請證據保全只能向法官提出,由法官決定。由法官作為決定者有著諸多優點,例如,法官具有中立性,因而能夠更大程度上確保決定的公正;又例如,法官具有較強的組織能力,在進行采證存證的過程中能夠有力組織、督促雙方參與,更能保障證據保全的有效性。但是,需要注意的是,由法官決定證據保全“這種立法體例是在裁判官和令狀法官有著成熟區分制度的前提下才予以確立的”?！?〕張澤濤:《我國刑訴法應增設證據保全制度》,載《法學研究》2012 年第3 期,第175 頁。如果在刑事訴訟中沒有明確劃分裁判官和令狀法官,則由法官作為審前階段證據保全的決定者就失去了制度基礎。

4.普遍設置了證據保全申請的救濟程序

必要的救濟程序有利于維護申請人的權益,各地在規定刑事證據保全制度的同時也設置了一定的救濟程序,只是具體方式上有所不同。例如,我國臺灣地區就在“刑事訴訟法”第219-1 條中明文規定了申請人的救濟途徑,日本以判例的形式進行了補充,美國則是以聯邦最高法院判例的形式〔2〕張澤濤:《我國刑訴法應增設證據保全制度》,載《法學研究》2012 年第3 期,第179 頁。對申請人的救濟權和相關程序后果進行了確認。從效果上看,在立法中明確規定救濟程序更能有效指導實踐,達到保障申請人合法權益的效果。

(二) 我國刑事證據保全制度的初步構想

1.規定適宜的申請主體

我國學者針對申請主體進行了一些討論,焦點主要集中在犯罪嫌疑人、被告人及其辯護律師,被害人及其訴訟代理人以及檢察機關三方。其中,犯罪嫌疑人、被告人的申請主體地位受到了學者們的一致認同。持檢察機關應當作為申請主體觀點的學者認為:“為了使控辯雙方在證據保全問題上能夠實現權利平等和手段對等,偵控機關若需進行證據保全的,其作為實質上的一方當事人也應向法院提出保全證據的申請?！薄?〕韓旭:《構建我國刑事證據保全制度的思考》,載《昆明理工大學學報(社會科學版)》2009年第9 期,第91 頁。持被害人也應當作為申請主體觀點的學者則認為,在被害人訴訟權利和地位日益得到重視和保障的背景下,賦予被害人及其訴訟代理人證據保全的申請權“這種增強被害人對刑事訴訟程序和結果的影響的做法,既是我國刑事司法實踐的需要,也與其他國家和地區的立法趨勢一致”?！?〕張澤濤:《我國刑訴法應增設證據保全制度》,載《法學研究》2012 年第3 期,第177 頁。對此,筆者認為不宜將檢察機關、被害人作為申請主體。首先,如前文所述,將控辯雙方都作為申請主體是大多數國家和地區的選擇。盡管如此,我國檢察機關身兼追訴和監督的職能,與被追訴人一方相比,在訴訟中處于毋庸置疑的優勢地位,已經擁有較強的引導、組織以及實施取證能力,因此,再賦予檢察機關證據保全申請權并無太大必要。其次,由于被害人與追訴機關目標的一致性,被害人完全可以通過向追訴機關請求立即收集某項證據的方式來達到保全證據的目的?！袄嫔系囊恢滦詴屖箛易吩V機關接受被害人的請求,由國家追訴機關利用自己強大的公權力去完成這一任務?！薄?〕賈志強、閔春雷:《刑事證據保全制度研究》,載《理論學刊》2011 年第10 期,第91 頁。所以,也無直接賦予被害人一方申請權的必要。筆者認為,將證據保全申請的主體限于犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人較為適宜。理由在于:一方面,將犯罪嫌疑人、被告人及其辯護律師作為申請主體是大多數國家和地區的立法通例,并得到了較好的實施效果,值得借鑒。另一方面,我國司法實踐中,對于犯罪嫌疑人、被告人及其辯護律師來說,更加需要通過申請證據保全,解決實際取證需求。

2.確定合適的決定主體

在證據保全的決定主體方面,學界的觀點也有不同。有學者認為,應當由法院對證據保全的申請作出決定和處理,即“申請證據保全如果是在審前程序中提出的,應向將來可能受理該案的法院提出申請;如果是在審判階段提出申請的,應向該案的審判法院提出”?！?〕韓旭:《構建我國刑事證據保全制度的思考》,載《昆明理工大學學報(社會科學版)》2009年第9 期,第92 頁。有學者則認為,相比法院,將決定權交給檢察院更為合理,原因在于檢察機關作為國家法律監督機關,兼有公訴權和訴訟監督權,對偵查活動有監督職責,同時負有客觀義務,由檢察機關作為證據保全的決定機關與檢察機關的身份地位相吻合?！?〕張澤濤:《我國刑訴法應增設證據保全制度》,載《法學研究》2012 年第3 期,第176 頁。筆者認為,如前文所述,雖然設置了刑事證據保全制度的國家和地區大多將法院作為決定主體,但如此規定的前提是令狀法官與裁判官存在分工。在我國,刑事訴訟中并沒有設置預審法官,法官并不介入審前程序中,所以由法官決定審前階段的證據保全在現階段尚不存在足夠的制度條件。筆者贊同由檢察機關作為決定主體的合理性,同時,筆者認為,進一步確定決定主體時可以考慮具體的訴訟階段,在審前階段,申請人應當向檢察機關提出證據保全的申請,并由檢察機關決定和處理。案件提起公訴后,在第一次開庭審理之前,若有證據保全需求的,申請人則應當向管轄法院提出申請。

3.設計科學的申請條件

在設計申請條件時,既要確保證據保全制度能夠發揮積極作用、取得良好的實施效果,也要注意防止制度被濫用、制度的價值受到扭曲。筆者認為,申請證據保全應當符合兩個條件:其一,緊迫性。美國、日本以及我國臺灣地區法律規定中對申請條件的表述雖然各不相同,但都基本表達了“證據有滅失、消損或者以后難以取得等的危險”的觀點,即存在證據保全的緊迫性?！睹袷略V訟法》《行政訴訟法》中也將“證據可能滅失或者以后難以取得”明確規定為申請條件,說明緊迫性是申請證據保全的基本要求,應當考慮進來。具體而言,“緊迫性”指的是證人可能死亡或者即將出國等情況,以及物證書證可能被篡改、散失、消損等情況。其二,必要性。證據保全會消耗控辯雙方的時間、精力以及一定的司法資源,所以申請證據保全要避免隨意性,防止證據保全制度成為有的申請人擾亂正常訴訟秩序的手段?！氨匾浴敝傅氖巧暾埍Ｈ淖C據必須與本案有關,且對查明案件事實以及對被告人的定罪量刑有重要影響,其他與案件無關或者作用微小的證據不得申請證據保全。

在滿足申請條件的基礎上,申請人申請時,應當以書面方式提交申請書,具體格式可以借鑒已經經驗,申請書中應當載明基本案情、所要保全的證據情況、所要采取的保全措施、證據在案件中的用途以及詳細的保全理由等。

4.設置多元的保全措施

由于證據保全具有緊迫性,所以決定實施證據保全不宜過于遲延。相應的決定主體在收到申請后,應當立即進行審查判斷,最遲在三日以內作出決定,對于其中確有必要的,應當決定實施證據保全措施。參考各個國家和地區的實踐,結合我國《刑事訴訟法》的相關規定,證據保全措施可以包括搜查、扣押、勘驗、檢查、鑒定等。在進行證據保全時,除有妨礙采證的情形外,應當保障被追訴人一方的參與權。實踐中,可能會出現各種需要保全的證據,因此保全措施應當盡量多元化。此外,在實施證據保全措施以后,還要有相應的費用保障措施進行銜接。對于由此產生的一系列人員、交通和場所等費用,被追訴人一方若無力承擔的,經被追訴人一方申請和證明,相應的決定主體可以決定全部或部分地由財政支付,以體現司法人性化。

5.明確必要的救濟途徑

申請人享有的救濟權以及具體救濟途徑是證據保全制度的重要組成部分,以增加申請人表達意見的渠道、懲戒侵犯申請人權利的行為。筆者認為,從維護制度完整性、保障申請人權利的角度,未來我國的刑事證據保全制度中也應當有明確規定。具體而言,對于駁回證據保全申請的,申請人如果不服,可以向相應的決定主體申請復議。