合同調整的機制與界限
——基于民法典第533 條之解釋論

吳 昊

情勢變更制度規定于《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》) 第533 條,在前法典時代則規定于《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉 若干問題的解釋(二)》(以下簡稱《合同法解釋二》) 第26 條。在合同履行過程中,遇意外情勢,繼續履行顯失公平,則觸發情勢變更制度。該制度的法律效果為合同調整和合同解除。合同調整可以在維持合同效力的前提下,變更契約內容,使之適應情勢的變化,從而順利地完成交易;在調整不能或不可期待時,則適用合同解除,消滅合同效力。

合同調整制度在司法實踐中具有舉足輕重的作用〔1〕參見(2016) 最高法民再61 號案、(2008) 民二終字第91 號案。,然而由于《關于正確適用〈中華人民共和國合同法〉 若干問題的解釋(二) 服務黨和國家工作大局的通知》(法釋[2009] 165 號) 規定基層法院不得獨立適用該制度,其在司法實踐中的適用受到限制。2020 年“新冠疫情”暴發,加大了契約調整在司法實踐中的需求,例如最高人民法院《關于依法妥善審理涉新冠肺炎疫情民事案件若干問題的指導意見(一)》(以下簡稱《新冠疫情解釋一》)中即提出:“繼續履行合同對于一方當事人明顯不公平,其請求變更合同履行期限、履行方式、價款數額等的,人民法院應當結合案件實際情況決定是否予以支持?！?/p>

但我國法學文獻多聚焦于情勢變更的構成要件,對于情勢變更的法律效果關注較少;少量對于法律效果的研究,也多著墨于合同解除,對合同調整關注較少。本文結合民法典最近學術爭鳴和新冠疫情期間審判實踐,試圖從宏觀角度,觀察合同調整在節約交易費用、鼓勵交易和分配契約風險方面的優勢;從適用范圍上,分析合同調整制度與合同約款、給付不能、重新協商、合同解除等在適用上的先后順序。從微觀角度,觀察該制度在運行過程中如何提出調整請求、如何調整、如何確定調整的內容以及該制度具體的調整效果如何。

一、合同調整的正當性

任何制度背后都隱藏著價值衡量,合同調整制度亦不例外。從宏觀角度觀察,運用法經濟學方法分析合同調整的正當性,該制度具有降低交易費用、鼓勵交易、合理分配風險的作用。

(一) 降低交易費用

在黑板經濟學家的眼中,世界是無摩擦力的,生產領域之外是不存在成本的。新制度經濟學派創造性地發現“交易費用(transaction cost)”,在生產領域之外發現了成本。交易費用在商品經濟中發揮著巨大的作用,正如張五常所言“一個經濟,交易費用增加一點就大貧;減少一點,就大富”。在市場交換中,交易費用源于市場價格機制,當交易費用逐步增加達到邊際時,則產生企業,通過企業家的權威作為替代手段降低交易費用。

就合同調整而言,一方面法官的作用類似于企業中的企業家,可以通過判決減少當事人之間的拉鋸,所以有學者認為司法調整具有節省交易成本的作用;〔1〕See Gerrit De Geest,Contract Law and Economics 217,Second edition,Edward Elgar Publisher,2011.另一方面正如企業組織機制不會徹底取代市場價格機制,合同的司法調整也不會消滅當事人的協商機制。只有當交易費用增加超過邊際時,才會進行替代,即當事人無法通過協商解決糾紛而向法院提出訴請。

所以,合同調整作為市場價格機制的替代手段,可以起到降低交易費用的作用。

(二) 鼓勵交易

在商事交易中,當事人即便預見到可能發生某種意外事件,也會為了減少分歧并促成交易而不訂立應對條款,在合同中故意留白,形成不完全合同(incomplete contract)?！?〕See Gerrit De Geest,Contract Law and Economics 215,Second edition,Edward Elgar Publisher,2011.此時,當事人往往面臨著兩難的困局,一方面由于未來情況的不確定,經濟理性人會選擇訂立不完全合同以促成交易。另一方面監控合同履行以及事后救濟會產生高昂的后端成本(back-end cost),迫使當事人事前訂立完備的合同來避免發生糾紛,避免后端成本的出現?！?〕參見王文宇:《探索商業智慧:契約與組織》,元照出版公司2019 年版,第87 頁。

契約調整恰好為應對此種僵局提供了手段。不同于合同解除,合同調整的處置更具彈性,在延續原有合同效力的同時,使契約內容適應情勢發生之后的履行環境。該制度并不使之前的締約成本打水漂,而是使當事人能花費更低成本,通過事后機制解決糾紛,從而使當事人更傾向于訂立不完全合同,促進交易的進行。

(三) 風險分配

在合同構成理論視角下,情勢變更制度是交易社會一般風險分配的指針?！?〕參見解亙:《我國合同拘束力理論的重構》,載《法學研究》2011 年第2 期。在合同風險領域,情勢變更和不可抗力將意外事件所產生的風險在合同當事人之間進行分配。又由于不可抗力亦可類推適用于情勢變更制度進行契約調整,故契約調整在進行風險分配時具有重要意義。

如果風險超越當事人約定的犧牲邊界,則需要法定風險分配的介入。合同解除意味著債務人免除債務,債權人承擔風險,原有的風險分配徹底坍塌,其背后是全有全無的邏輯。而合同調整則通過調整給付,將意外事件所帶來的風險在合同雙方之間公平分配,其背后是中庸調和的邏輯。法院通過調整價格使合同適應通貨膨脹,使合同雙方在合同中有關價格的風險分配免于受到干擾?！?〕See Gerrit De Geest, Contract Law and Economics 217,Second edition,Edward Elgar Publisher,2011.由于契約調整仍然保持了原合同的效力,故使合同當事人原有的風險分配得到了延續。同時,根據最低成本避免者理論(the least cost avoider),在合同交易中,應將不可歸責于一方當事人的風險分配給能以較少成本避免損害發生的一方當事人?！?〕參見王文宇:《探索商業智慧:契約與組織》,元照出版公司2019 年版,第58 頁。在合同的原有架構中,將合同風險在當事人間進行了分配,雙方當事人也為應對風險進行了安排。在出現新的風險時,如果能夠延續原有風險分配,則使當事人可以在原有安排的基礎上進行風險應對,從而避免“從零開始”進行風險應對。而合同調整制度通過延續合同原有的風險分配,貫徹了“最低成本避免者”理論。

綜上所述,通過法經濟分析,契約調整具有降低交易費用、鼓勵交易、合理分擔風險的作用,能夠更好地實現制度的經濟效用。

二、合同調整的適用范圍

契約調整也不是萬能的,不能無差別地適用于任何情況。無論是事前規制,還是事后解決;無論是私人自治,還是訴訟手段;均有若干替代手段,可以應對合同僵局。替代手段的適用范圍,構成了契約調整的界限。

(一) 合同約款

依據合同構成理論,合同是對于風險的一種分配,在當事人約定范圍之內,則訴諸合同的安排;在當事人約定范圍之外,才允許法律介入。正因為此,情勢變更制度有所謂的“合同約定的優先性”〔3〕參見[德] 迪爾克·羅歇爾德斯:《德國債法總論》(第7 版),沈小軍、張金海譯,中國人民大學出版社2014 年版,第278 頁?？梢耘懦跫s調整的適用。從構成要件上論,簽訂特別條款,可能意味著“合同訂立時不可預見”這一條件無法滿足。實踐中,尤其是B2B 合同中,合同當事人通常采用簽訂特別條款的方法,分配合同風險。例如國際貿易中通常簽訂Force majure clause 和Hardship clause 以分配合同履行中的風險?！?〕See Schlechtriem and Schwenzer,“Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods (CISG)”, Legal Studies 31,2011.

然而,這并不意味著完全不承擔任何合同風險,因為當事人無法預見合同履行過程中的全部風險(every event in that clause)〔1〕See Ewan Mckendrick,Contract Law 260,Eleventh edition,Macmillan Publisher,2016.,也就不能通過合同約款分配合同履行過程中的全部風險。歸根到底,還是要訴諸“合同訂立時無法預見”這一構成要件,即合同風險是否能夠被合同約款的射程所涵攝。對于合同約款射程的判斷,應該以風險的類型和程度為標尺,合同當事人不僅要預見到該種風險發生的可能,更要預見到該種風險發生后履行義務的困難程度。例如《關于加強建設工程施工合同中人工、材料等市場價格風險防范與控制的指導意見》(京造定〔2008〕 4 號文),即把風險類型規定為鋼材、水泥等對于工程造價影響較大的材料、人工和機械的價格波動,把風險范圍規定為一定百分比的價格波動,以規制固定價格條款。此種觀點亦被司法實踐所采納?！?〕參見2011 年《山東省高級人民法院關于印發全省民事審判工作會議紀要的通知》(魯高法〔2011〕 297 號) 第3 條,亦見于2008 年《江蘇省高院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》(蘇高法審委〔2008〕 26 號) 第9 條。

(二) 履行費用過高

情勢變更制度中“顯失公平”要件表現為債務人為給付之成本與債務人所獲之利益失衡。與之類似的是給付不能制度中的“履行費用過高”,該制度表現為債務人為給付之成本與債權人所獲之收益失衡。兩制度在法律適用中經常出現制度競合,即同時滿足債務人為給付之成本與債務人所獲之利益失衡和債務人為給付之成本與債權人所獲之利益失衡,兩制度之間形成競合。有學者認為此時應該優先適用契約調整,亦有學者主張應優先適用履行費用過高?！?〕參見劉洋:《“履行費用過高”作為排除履行請求權的界限 ——“新宇公司訴馮玉梅商鋪買賣合同糾紛案”評析》,載《政治與法律》2018 年第 2 期,第117 頁。對于此問題筆者認為應優先適用履行費用過高制度,理由如下:

其一,契約調整雖然對于給付內容進行了變更,但調整后的給付仍然屬于原給付請求權范疇。履行費用過高位于《合同法》第110 條,屬于給付不能的子類型——實踐不能,當發生給付不能效果。給付不能作為請求權消滅之抗辯事由,發生原定履行權消滅效果?！?〕參見陳自強:《契約法講義(三):契約違反與履行請求》,元照出版公司2015 年版,第202頁。此時原給付請求權已經消滅,不存在調整對象,何談調整?

其二,債務人為給付之成本與債務人所獲之利益失衡,因主要考慮債務人利益情況,可謂履行債務對于債務人不可期待。反之,債務人為給付之成本與債權人所獲之利益失衡,則綜合考慮債務人與債權人利益,并符合效率違約之要求,可謂履行債務對于全社會而言不可期待。兩相比較,全社會利益的增益應重于債務人利益的考量。

綜上所述,當情勢變更與給付不能制度發生競合時,應優先適用給付不能。合同調整的適用范圍亦應以履行費用過高(給付不能) 為界限。

(三) 重新協商

意外事件發生后,當事人若能通過重新協商實現糾紛的解決,則無需司法介入當事人之間的關系,構成合同調整的又一界限。當事人之間若事前通過合同約定:事發后承擔重新協商義務,如前文所述Force majure clause,則該種義務因私人自治而具有正當性。但相關國際契約法文件中提出在意外事件發生之后,即便當事人未有約定仍互負重新協商義務,并且以此種義務為司法權介入的前置程序〔1〕See arts.6:111 (2) and (3) PECL;art.6.2.3PICC;art.89 (1) and (2) CESL.,其正當性實值思考。

就當事人協商解決而言,重新協商義務的意義在于督促當事人先自行協商。為了防止事先花費的締約成本浪費,交易雙方勢必會采取措施進行協商,維持合同效力。商人在B2B 交易中,更會進行協商以維護“和氣”。在當事人有足夠的動因進行重新協商時,此種促進作用并不具備實益。并且通常情況下,交易雙方的談判都是有目標價位的協商,即在法律的陰影下(under the shadow of the law)〔2〕See Hein,K?tz, European Contract Law 291,Second edition,Oxford University Press,2017.,基于可能的司法判決結果,只有不低于此的條件才會選擇接受。然而若重新協商成為一種義務,為了避免違反合理善意的協商義務而承受法律制裁,交易方往往會開出更低的價碼,導致雙方當事人對于協商結果均不滿意,將重新協商界定為義務(obligation) 對于糾紛的解決不僅增益甚少,反而會產生負作用。

就司法解決而言,當事人的重新協商作為一種前置程序,只有達到善意標準(good faith),才可請求司法救濟,也值得商榷。尋求司法權的救助,本身即意味著磋商不成,卻因未履行前置程序而拒絕受理,這將造成時間和金錢的大量浪費。同時由于司法實踐對于調解結案的重視,當事人進入訴訟程序后,法官一般均會嘗試調解雙方當事人,其在內容上與作為前置程序的重新協商有同質性,完全可以替代作為前置程序的重新協商義務。

就解釋論而言,《民法典》第533 條規定“可以與對方重新協商”,最高人民法院《新冠疫情解釋一》則為“疫情或者疫情防控措施僅導致合同履行困難的,當事人可以重新協商”,不應解釋為法律給合同雙方設置了義務,而應解釋為法律為合同雙方自行協商解決提供了工具,即為當事人使用和解契約提供了切入點。例如本次疫情中,各地均有新聞報道房東和租戶協商一致降低疫情期間的租金。雖然我國《民法典》在有名合同部分并未規定和解契約,但是民有私約如律令。從比較法而言,和解契約具有“確認效”,法院不得為與和解結果相反之認定?！?〕參見陳自強:《契約法講義(三):契約違反與履行請求》,元照出版公司2015 年版,第366頁。當事人若基于互相讓步的法效意思而締結契約,亦應承認其效力,使其發生終止爭執或明確法律關系的作用。

就糾紛解決和解釋論而言,重新協商作為一種義務并不妥當,應采納權利本位;作為法院介入糾紛的前置程序,對于糾紛解決而言也并無實益。當事人之自行協商如能達成和解契約,則產生確定當事人間法律關系之效果,亦對法院之調整構成限制。

(四) 契約解除

《德國民法典》第313 條和我國臺灣地區“民法典”第227-2 條就情事對當事人交易的影響程度,僅規定了“顯失公平”。不同于《德國民法典》和我國臺灣地區“民法典”,《合同法解釋二》第26 條在此問題上規定了兩項要件:明顯不公平或合同目的不達。

就比較法的借鑒而言,《德國民法典》對于情勢變更共設三種子類型:共同動機錯誤、使用目的障礙與給付顯失公平。共同動機錯誤已為我國《民法典》所排除,然使用目的仍有存在空間,其似可解釋為“合同目的不達”。實則不然,他山之山未必可以攻玉。其一,使用目的障礙與共同動機錯誤,在標準上完全相同,其區別僅在發生時點在締約之前還是締約之后〔2〕參見[德] 迪爾克·羅歇爾德斯:《德國債法總論》(第7 版),沈小軍、張金海譯,中國人民大學出版社2014 年版,第284 頁。,既然已將共同動機錯誤排除在情勢變更之外,理應對使用目的障礙采取相同態度。其二,使用目的障礙,只有當對方當事人知道或者應當知道并且使之成為自己的目的,才構成交易基礎〔1〕參見[德] 迪爾克·羅歇爾德斯:《德國債法總論》(第7 版),沈小軍、張金海譯,中國人民大學出版社2014 年版,第284 頁。,雙方既已對此目的形成共識,當可解釋為該目的已訂入合同,若無法達成使用目的,則可由給付不能制度解決。

故而“合同目的不達”真正含義之探究,應結合其法律效果進行觀察。就我國司法實踐而言,常將合同解除作為“合同目的不達”的法律效果〔2〕例如福建省高級人民法院民事判決書(2010) 閩民終字第261 號判決書。,既然以合同解除為法律效果,那么基于法律效果一致性的考量,就應當回歸《合同法》第94 條中合同解除的一般構成要件,即守約方原本通過合同正常履行可以獲得的利益,已經由于違約方的違約行為而無法期待或者不能實現了。我國臺灣地區學者陳自強教授更進一步認為,我國臺灣地區“民法典”第227-2 條關于情勢變更法律效果的規定并不包含合同解除,合同解除應訴諸給付不能而解除合同?！?〕參見陳自強:《契約法講義(三):契約違反與履行請求》,元照出版公司2015 年版,第354頁。

在《德國民法典》第313 條中,如果合同履行過程中顯失公平,則構成情勢變更,則觸發第一次效力:合同調整。當合同調整不能或無法期待時,則啟動第二次效力:合同解除。在此過程中:合同調整不能或無法期待,類似一個閥門,劃分合同調整與合同解除之間的界限。我國民法無“調整不能”的規定,但以合同目的不達作為解除權的標準。雖構成情勢變更但合同目的并未完全喪失時,則并不能解除合同。最高人民法院《新冠疫情解釋一》亦持此種見解,認為“當事人以合同履行困難為由請求解除合同的,人民法院不予支持”。在此意義上,我國的“合同目的不達”,發揮著《德國民法典》中“調整不能或不可期待”的作用。故合同調整應以合同目的為界限,若合同目的不達,則可以解除合同。

綜上所述,合同約款、履行費用過高、重新協商、合同解除構成了契約調整的界限,這些制度與契約調整的規制對象存在交叉,但法律效果的強度各不相同,形成鱗次櫛比的制度體系,為應對契約僵局提供了有效手段。

三、合同調整的機制

盡管契約調整的正當性已不言而喻,但仍有觀點認為,契約調整會嚴重損害當事人的私法自治,故在履行困難時,排斥契約調整。就比較法而言,持此種觀點者如英國合同法中的Frustration 制度,其法律效果僅為合同自動解除(automatically),并無契約調整的可能?！?〕See Guenter Treitel, The Law of Contract 886,Eleventh edition,Sweet and Maxweill punisher,2003.類似見解亦見于意大利民法的早期學理觀點?！?〕參見楊宏暉:《論情勢變更原則下重新協商義務之建構》,載《臺北大學法學論叢》2016 年第97 期,第51 頁。然而此種擔憂是否真正存在,應結合我國司法實踐,從微觀角度觀察契約調整的機制。

(一) 調整請求之提出

就調整請求的提出而言,有兩問題實值探討:其一,法院是否可依職權適用情勢變更制度;其二,若當事人依據情勢變更制度提出解除合同,但此時仍存在調整空間,法官是否可以依職權適用契約調整。

依據處分權主義原則,是否起訴以及起訴的內容與范圍,由當事人決定?！?〕參見陳榮宗、林慶苗:《民事訴訟法》(上),三民書局2018 年版,第45 頁。由于情勢變更并不涉及公共利益,當可由當事人自由決定是否提出此請求或抗辯,法官不得依職權主動適用,此種觀點亦為我國最高人民法院所采納〔4〕參見最高人民法院(2016) 最高法民終342 號民事判決書。。

因情勢變更制度具有兩種法律效果:應先適用契約調整制度,若調整不能或不可期待時,才可進行契約解除〔5〕詳見下文關于契約解除部分的論述。。若案件雖已滿足情勢變更制度的構成要件,但尚存調整空間,而當事人卻提出解除合同。實務中有觀點認為,此時法官應依據職權主動適用契約調整?！?〕參見陜西省咸陽市中級人民法院(2011) 咸民終字第00309 號二審民事判決書。就解除而言,由于尚存調整空間,并不構成合同目的不達,而不滿足合同解除權的構成要件,法官應駁回其訴訟請求。就調整而言,同樣因處分權原則限制,應與前文所述情勢變更之適用采相同立場,即法官不得依職權而適用。況且依據《最高人民法院關于適用〈民事訴訟法〉 若干問題的解釋》第247 條之規定,調整之訴與解除之訴,不構成重復起訴,在法官駁回解除之訴后,仍可另行提起調整之訴。同時法官在庭審之中,可對原告進行釋明,促使原告變更訴訟請求為調整,從而減少訴累,促進訴訟經濟。

由于法官不能超訴訟請求進行裁判,當事人意思自治形成的訴訟請求,本身就對法官的調整劃定了范圍和界限。從而在調整請求提出之時,就體現著尊重當事人私法自治和控制司法權的色彩。

(二) 調整判決之作出

德國舊債法時期,對于情勢變更調整合同,采用自動調整模式,由法律自動調整合同至合理狀態,法官僅需確認合同調整之結果。德國債法現代化后,改采請求權模式。若被告拒絕調整合同,原告可以向法院提出調整請求(視為要約),法院根據原被告在訴訟中的攻擊防御,確定具體的調整內容,并判決被告為同意調整合同的意思表示(視為承諾的意思表示)。之后再依據強制執行法,以生效判決替代被告應為的同意的意思表示。

在此過程中法院所為形成判決,受制于原告的訴訟請求,即法官在確定判決內容之時,應該在原告提出的要約劃定的范圍內進行裁量,體現了對于當事人私人自治的尊重,也在一定程度上限制了司法權濫用。

(三) 合同調整之內容

契約經過調整后形成新的契約,新契約的內容如何確定則成為另一個問題。法條本身對于契約調整內容語焉不詳,僅言明要求根據“公平原則”。傳統觀點認為應該類推意思表示中的補充解釋,假設的當事人意思(hypothetische Parteiwillen)。有學者主張為防止司法權濫用,調整后的內容,應由雙方當事人提出方案,法官僅能審查方案是否合理,并確認其中一方當事人的調整方案?！?〕參見呂雙全:《情事變更原則法律效果的教義學構造》,載《法學》2019 年第11 期,第51頁。然而筆者以為此種觀點并不妥當。

其一,就解釋論而言,《民法典》第533 條第2 款規定“人民法院或者仲裁機構應當結合案件的實際情況,根據公平原則變更或者解除合同”,該條中有權進行契約調整的是人民法院或仲裁機構,并不是交易雙方當事人,何談當事人提出并確認調整方案;并且該條中的“結合實際情況”,可以推知法院在此調整過程中,具有自由裁量權,可以根據實際情況確定合同調整后的內容,并非僅僅是對當事人提出的方案進行合理性確認。

其二,此種觀點會使法官陷于非此即彼的困局,即法官要么同意原告的調整方案,要么同意被告的調整方案,絕無其他選擇?！叭》ê跎系闷渲?取法乎中得其下”,實踐中出于自利的本性,雙方當事人提出的調整方案都會偏向于自己一方,與實際情況仍存在一定的偏差。而又由于法官無權運用自由裁量權架構調整后契約的內容,只能全盤接受一方當事人的方案。此時調整后契約的內容勢必偏向合同當事人中的一方,與法條中的“公平”和“實際情況”相距甚遠。而且此種非此即彼的處理方法,與契約解除具有同質化傾向,容易削弱契約調整制度的獨特性。正因為如此,現今英國法已不再采取之前觀點,大量運用合同約款進行合同調整?！?〕See Ewan Mckendrick,Contract Law 256,Eleventh edition,Macmillan Publisher,2016.

其三,如前所述,傳統觀點認為,契約調整可以類推意思表示解釋中的補充解釋的方法,假設當事人的真意來確定調整后合同的內容。司法裁判中法官大量運用補充解釋來解釋當事人之間的意思表示,德國學者霍恩(Norbert Horn) 更認為意思表示解釋本身具有調整合同的功能〔2〕See Norbert Horn,“Adaptation and Modification of Contracts in View of a Change of Circumstances 142”,11 Tel Aviv U.Stud.L.137,1992.,既然允許在解釋意思時適用補充解釋,那么為什么在情勢變更后的合同調整中卻排斥補充解釋,排斥法官的裁量權?更何況補充解釋立足于當事人締約過程中的協商記錄等解釋材料,本身就是對當事人私法自治的尊重。申言之,法官的裁量權并不意味著司法權的濫用和對私人自治的干預,而是專業法官存在的意義之所在。制度建構不應著力于限制法官裁量,而應著眼于在庭審中如何通過攻擊防御,使法官獲得足夠的信息,并依托辯論原則,使法官只依據當事人所主張的事實,確認調整后合同的內容,從而起到尊重私法自治的作用。

故此,由當事人提出調整方案,法官僅負確認之責的方案并不妥當,其對于維護私法自治、防止司法權濫用增益不多。于解釋論而言,不容于我實證法規范中對于調整主體和調整內容的規定;于糾紛解決而言,使法官陷于非此即彼的困局,只能僵化地“確認”一方當事人的方案,偏向一方當事人,不利于“公平”調整契約。故應由法官裁量,類推補充解釋,假設當事人真意,形成調整后契約的內容。

(四) 合同調整之效果

合同調整作為情勢變更的第一次效力,在具體效果上表現為:增減給付、延期或分期付款、同種給付之變更?！?〕參見陳自強:《契約法講義(三):契約違反與履行請求》,元照出版公司2015 年版,第353頁。

以上諸種調整手段,調整的均是契約要素中的給付要素,可能影響債的同一性,導致原合同的擔?？罐q等失效。債的同一性應就當事人之意思和合同的經濟目的進行判斷。在情勢發生之后,對于合同進行調整,其出發點在于鼓勵交易,維持原有合同,交易雙方多傾向于以合同調整對原有合同進行“修補”,故就當事人的意思進行解釋,應推定此時仍保持合同的同一性,除非當事人明確有反對的意思表示。再者就經濟目的而言,無論是簽訂合同,還是進行契約調整,均是為了達成同一筆交易,實現同一次商品交換,在經濟目的上應屬同一,未喪失債的同一性。兩項考慮因素一般均不會發生變動,原則上并不喪失合同的同一性。

就合約經濟學視角觀察,合約不僅僅是一個價格條款,更是一個結構。調整也能在時間效力上對合約產生影響,尤其是在對清償期進行變更之后,例如呼和浩特市中級人民法院(2015) 呼商初字00024 號一審民事判決書即通過變更支付價款的清償期實現契約調整。清償期的變更,在規范體系中可以定性為緩期給付、履行期之更新、債務之更新(更改)〔1〕參見史尚寬:《債法總論》,中國政法大學出版社2000 年版,第408 頁。。債務之更新(更改) 通過使原債務徹底消滅實現清償期的變更,發生前文所述之債的同一性喪失的法律效果,茲不贅述。至于緩期給付與履行期更新,二者的差別則在于:前者不具有溯及力,后者具有溯及力。在一時性合同中,由于給付往往瞬時完成,溯及力似乎并無用武之地;在長期合同中,由于調整針對的是情勢發生之后的給付,是“就事論事”,往往也無需考量溯及力。由此觀之,在對清償期進行調整時,緩期給付應為常態。但是如果調整針對的是已經到期但尚未清償的債務,則需要“回到過去”將已經屆滿的清償期向后推遲,此時則需要履行期更新出場,發揮溯及力效果。因此就時間效力而言,應以不具溯及力為原則,以具有溯及力為例外。但歸根到底,仍應求諸意思表示解釋,探求當事人真意。

司法權介入不應與傷及私法自治畫等號。財產權要靠社會強制(social enforced power) 來實現〔2〕See Alchian A A and W.R.Allen, University Economics 240,3rd edition,Wadsworth Publisher,1964.,私法自治如果沒有司法權保護,將淪為空談。所以維護私法自治所要關注的不是司法權是否介入,而是司法權如何介入。在調整請求提出上,只有當事人自己可以提出調整請求,法官并不依職權主動適用;在調整判決作出上,和當事人自行變更一樣,仍然采用“要約(原告提出) ——承諾(法院形成行為)”來變更合同;在調整內容上,則基于辯論原則,法官僅得依據當事人所主張的事實確定調整后契約的內容;在調整效果上,尊重當事人意思,盡可能減少破壞原有契約的可能,令調整后的契約并不喪失債的同一性。

四、結論

合同調整作為情勢變更的法律效果,不同于契約解除的全有全無邏輯,其可以在維持契約效力的同時,調整給付內容,使契約適應情勢發生之后的履行環境。就宏觀的制度正當性而言,該制度在一定情況下能夠替代市場機制,降低交易費用;能通過降低后端成本,從而促進交易達成;并且還能保持當事人之間的風險分配。

在解決糾紛上,事前可以通過合同約款,對風險進行提前安排;履行中則因為給付不能排除原給付請求權,優先于契約調整進行適用;事后當事人可以自行協商,訂立和解契約以消弭糾紛;若契約已經無法實現合同目的,則直接適用合同解除。

就微觀的制度運行而言,調整請求僅由當事人提出,調整判決仍然遵循要約與承諾機制、調整內容來源于當事人所主張的法律事實、調整的效果并不使契約喪失債的同一性,充分尊重當事人之間的私法自治,極大地規范了審判中司法權的運用。

“認識從實踐始,經過實踐得到了理論的認識,還須再回到實踐去”〔1〕參見毛澤東:《實踐論》,載《毛澤東選集》(第一卷),人民出版社2008 年版,第292 頁。,邁入民法典時代,立足于實現中國之治,我們的司法實踐應當有所擔當、有所作為。一方面應給契約調整“松綁”,允許基層人民法院獨立適用情勢變更制度,更好地提升審判質效;另一方面在適用契約調整的過程中,法官應嚴格遵循制度設計,通過契約調整實現契約的“填補”,促進經濟社會的全面發展。