認罪認罰從寬中量刑主導權的規制
——以余金平交通肇事案為例

曾輝

(上海政法學院 法律學院，上海 201701)

自2018年《刑事訴訟法(修正案)》落地實施，關于法院對于檢察院的量刑建議是否應當采納、被告人的認罪認罰具結書的效力、檢法兩家能否分享量刑權等問題一直是學術界、實務界關注的焦點，而余金平案件的出現就像在原本暗流涌動的水面上投入一枚引信，瞬時激起千層巨浪，一度被稱為刑事法學界的“公共學術事件”，因為這背后牽扯檢察院和法院之間主導量刑權的角力，法、檢兩家這般你來我往被稱為“神仙打架”，這在中國以往的司法實踐中并不多見。

1 為何余金平一案引發的爭議如此巨大

案件起因是被告人余金平酒后駕駛，途中將被害人撞倒后致其死亡，但是被告人并未停車，而是將車開回家以后，于次日五時許向公安機關投案自首。期間交警支隊出具事故認定：“被告人酒后駕車負全責，且肇事后逃逸，負事故全責?！笔鹿拾l生后，被告人賠償被害人家屬160萬元并且獲得被害人家屬的諒解，并在辯護人見證下簽署了認罪認罰具結書。據此，檢察院在綜合考量后給出了判處三年有期徒刑、緩刑四年的量刑建議。在控辯雙方的預期中，法院會采納檢察院出具的量刑建議，被告人的認罪認罰能夠獲得量刑上的從寬處理。但令各方都沒有想到的是，一審法院沒有采納檢察院“判三緩四”的量刑建議，反而是在對被告人的自首、初犯、賠償損失獲得諒解、工作身份進行詳細論證后，仍然認定被告人余金平主觀惡性較大，被告人被判處有期徒刑兩年。

該判決一石激起千層浪，人們不禁在想，一審法院對于檢察院的量刑建議是否可以置之不理？如果法院不滿檢察院的量刑建議，是否需要提前跟檢察院溝通？又或者可以不溝通徑行判決？法院不認可被告人的認罪認罰具結書時是否要提前告知被告人？帶著諸多疑問，案件進入新的階段，被告人對于案件結果不服提起了上訴，而一審檢察院對于該案件提起了抗訴。同年，二審法院的判決再次讓本案的熱度驟增。二審法院認為被告人對自己明知撞人這一關鍵事實沒有如實供述，一審法院在本案中認定被告人具有自首情節可以減輕處罰是錯誤的，改判被告人有期徒刑三年零六個月。

從訴訟程序上來說，被告人提起的上訴因為有檢察院的抗訴所以不受上訴不加刑的限制，最終有可能導致二審法院加重刑罰。但不可忽視的一點是，余案中檢察院和上訴人的立場是一致的。檢察院之所以抗訴并非是認為法院判輕了，恰恰是認為一審法院在審理時越過檢方的量刑建議且量刑過重，檢方是為了“求輕判”而提起的抗訴。

2 個中緣由：檢、法兩家背后的量刑主導權之爭

《刑事訴訟法》第201條中明確規定：人民法院對于認罪認罰案件“一般應當”采納人民檢察院的量刑建議，而在該條第2款明確表示，人民法院認為量刑不當，需通知人民檢察院調整量刑建議。據統計，人民法院量刑建議采納率經過了一個由低到高、再回落的趨勢。2018年新刑事訴訟法的實施，正是采納率回落的一個時間點，也代表著檢法兩家暗中角力的開端，最高人民檢察院第一檢察廳廳長苗明生也指出法院對于量刑建議的采納率不高的問題。

在法院看來，認罪認罰制度實施以后，檢察院量刑建議權挾制了法官的獨立裁判，侵蝕了法官的審判權，與以審判為中心的控辯審三方結構背離。再者，法官對于案件的裁判需要終生擔責，這在很大程度上將法官個人的職業生涯和案件處理捆綁在一起，也導致了實踐中有的法官有意不采納量刑建議或者不通知檢方調整量刑建議，法官最終給出的實刑與檢察院給出的量刑建議之間相差兩個月或者一個半月的情形時有發生。在檢察院看來，量刑建議的主導權在于檢方是認罪認罰從寬制度開展的必然，否則刑事訴訟法201條將形同虛設。犯罪嫌疑人自愿認罪認罰本就是想要得到檢方在量刑上的從輕處罰、免除處罰等建議。而檢察官在量刑建議中也付出了大量的工作，責任也相應地加重了。除了審查起訴以外，還需要負責聽取被害人意見、提出量刑建議和邀請律師見證認罪認罰具結書的簽署等，有時甚至還要負責社會危險性評估的工作。法院受限于不告不理，當控辯雙方在沒有爭議的問題上保持一致時，其就應當對控辯雙方的合意成果予以承認，具體表現為罪名、量刑上的一致。另外，適用認罪認罰的案件不屬于疑難案件，而是可以簡易從速處理的案件，也符合訴訟經濟。雖然法院裁判的空間相比以往小了，但是審判的效率提高了，法院的工作量減輕了。

3 追根溯源：認罪認罰與我國刑事司法的兼容度不高

余金平案件反映出檢、法兩家在量刑建議主導權上的矛盾已經趨于尖銳。而深層次原因在于認罪認罰制度的立法思路及立場仍不夠明晰，其相對于我國的訴訟模式、價值追求、相關制度的銜接，仍存在不夠兼容的問題，進而導致實踐操作和立法初衷背道而馳。

事實上，我國在認罪認罰制度設計思路上十分明確，即以提高訴訟效率為追求，但又不同于美國那樣的辯訴交易。因此，立法者極力避免使用諸如“協商”“商議”“協議”這樣容易讓人聯想到辯訴交易的字眼。又如，控辯雙方就認罪認罰從寬達成一致的證明文件稱為“具結書”，具結二字源自我國古代，原意是升斗小民對官署表示負責保證的文件，也可以稱之為單方面的保證書。由此可以看出，立法者并不打算效仿“辯訴交易”出具一份具有約束力的雙方協議，而是希望結合我國犯罪嫌疑人坦白、自首、立功進而帶來從寬、從輕的制度基礎上，再開辟一條新的涵蓋前面所有“減免刑罰”措施的道路。

乍看之下，這樣的道路設計確實是一種創新。然而，即便秉持這樣的思路，在具體法律規范的創設及實際操作中，“辯訴交易”的操作邏輯卻在檢法兩家間若隱若現。最明顯的例證同樣來自于刑訴法201條，除反向列舉的幾種情況外，法院“一般應當”采納檢察院指控的罪名和量刑建議，這等同于讓法院變相承認控辯雙方之間的合意，且最好不要改變。眾所周知，定罪量刑是法院的專屬權，如要法院不輕易改變檢察院的量刑建議，那么檢察院的量刑建議已經超出了“建議”本身的語義，畢竟“建議”對于法院是沒有約束力的，稱之為“協議”會更符合該條法律的邏輯。

此外，控辯雙方關于具結書的效力問題也亟待立法進行配套完善。由于我國的認罪認罰制度并不允許控辯雙方在定罪量刑上進行所謂的“協商討論”，所以被告人在與檢方的對抗中常處于劣勢地位，被告人是否如實供述、供述態度良好與否由檢方來進行評判。實踐中常見的做法是，檢察官收到來自辯護律師的法律意見書以后，自行提出量刑建議，徑行讓犯罪嫌疑人和律師簽字。這也導致犯罪嫌疑人認罪認罰流于形式，甚至犯罪嫌疑人不認罪認罰就會被檢方認為是拒不配合，最終損害的仍然是被告人的利益。

4 平衡矛盾：融合和轉型后的訴訟模式

現如今，為提高訴訟效率，世界各國的刑事司法也創新自己版本的“辯訴交易”機制以便更好地同本國的訴訟制度相匹配，其中不乏大陸法系國家。為破解我國認罪認罰制度的困局，我們可以借鑒大陸法系國家在引入協商機制后的做法。

德國的協商機制有三種，分別是起訴協商、判決令協商和供述協商。前兩者規避了正式的審判，而后者更有可能導致檢法之間爆發正面沖突，但德國的供述協商沒有挑戰原有的訴訟模式和權力配置框架。具體而言，德國供述協商的重點在于獲取犯罪嫌疑人所作的供述協議，該份協議既不是“協商答辯”，也不要求法官兌現協議中的承諾，而僅是作為發現事實真相的手段。法官仍有繼續查明案件真相，認定案件事實的義務，直至自身產生對被告人足夠的內心確信，才會決定是否要對案件的量刑結果進行承諾。被告人惟有積極配合，如實將自己的犯罪過程轉化為詳實的供述協議才有可能獲得法官在量刑上的“優惠”。這也是大陸法系常有的做法，并沒有沖擊原有的司法格局，法官也不會淪為流水線司法作業下的“橡皮圖章”，而是延續了自身在刑事審判中占據主導位置的形象。

另外，也可以參照意大利在轉為控辯對抗的訴訟模式后，仍為法官保留積極的裁量權以供過渡的做法。意大利早在1988年就已經從職權主義轉向對抗主義，但引人注意的是，法官在職權主義到對抗主義之間的過渡做得很好。意大利刑事訴訟法507條規定：當法官認為有必要傳喚證人進行詢問時可以徑行傳喚。經調查，這一具有職權主義色彩的條款在意大利法官中的使用率居高不下，原因在于轉型后意大利的法官并未適應為消極中立的裁判者，比如法官認為案件中的關鍵證人沒有出庭，會自行援引507條傳喚該證人出庭。同理，如果有證人對被告人有利，法官也會傳喚其作證。意大利的法官仍具有職權主義時代不縱不枉的家長式思維，難以坐視一個無辜的人因缺少證據而被定罪。不僅如此，除法官以外的其他訴訟角色也難以適應法官的消極裁判。

5 回歸余案：法院的定罪量刑是否違法

5.1 求輕抗訴并不等于上訴不加刑

法律是法官的上帝，法官是法律忠實的仆人?？v觀余金平案件的一審、二審的訴訟過程，本案在程序上均符合法律規定，法官在長達一萬八千多字的判決書中對不采納上訴、撤銷并改判一審判決等方面也給出了詳實的判決說理，可以看出法院對于該案的判決結果也是深思熟慮的。龍宗智教授等人將關注的焦點集中在法院的判罰是“合法不合理”，例如法院否定了檢察院的求輕抗訴、判決重實體輕程序、說理無法立腳等問題。筆者認為，我們不能單純地用法理來評判法院的判斷，畢竟法院只能依法作出裁判，更重要的是關注法院的判決是否違反了現行法律規定，如果沒有，那就應該承認判決的法律效力，尊重法院的司法權威。再者，法院沒有必要因為檢察院的求輕抗訴便“不予加刑”。上訴不加刑的立意是保護被告人的合法權益，鼓勵被告人在認為刑罰畸重甚至畸輕的情況下大膽提起上訴，而檢察院是我國的法律監督機關，不可能存在檢察院不敢抗訴而需要通過“抗訴不加刑”鼓勵其抗訴的情形。如果確實要從法理上來進行論證，也應該參照德日的禁止不利變更原則而非上訴不加刑。但現行法律并沒有關于該制度的規定，因此我們也不能苛責法院沒有按此處理余案。

5.2 余金平案件的審理并無程序違法

在持程序違法觀點的學者們看來，法院在不予認可檢察院的量刑建議后，已經要求過檢察院改變量刑建議，但當時檢察院拒不改變，充分說明本案屬于有重大爭議的案件，且被害人家屬也原諒了被告人，本案屬于從寬訴請，依照刑訴法221條規定，本案應當依法由普通程序進行審理。因此，本案適用簡易程序審理屬程序違法，裁判結論不正義。

但是從刑訴法214條、215條及211條來看，余案完全符合一開始就適用簡易程序審理的條件，也不需要中途由簡易程序轉向普通程序進行審理，理由如下：首先，刑訴法201條第2款規定，法院在通知過檢察院更改量刑建議后，兩種情形下法院可以徑行做出裁判，一是檢察院不改變量刑建議，二是法院認為檢察院的量刑建議不當，本案中的適用情形屬于前者。其次，認罪認罰《指導意見》46條規定了簡易程序雖然可以對法庭調查和裁判文書予以簡化，但是審理中案件事實、爭議焦點及法庭辯論是不可以從簡的。易言之，法庭只要在審理過程中保障辯方的舉證權、質證權和辯論權，適用簡易程序審理本案在程序上就是合法的。

還有學者認為，本案的二審法院在二審檢察院并未否認自首的情況下，直接否定了一審各程序中都認定的被告人自首，使得被告人喪失了重新辯解和修正供述的機會，這種裁判實系訴訟法理上的“突襲裁判”，違背訴訟辯論原則，違背法律的可預期性法理，對被告人也是不公平的[1]。筆者認為，二審屬于全面審理，從二審庭審時被告人的發言看，其對自己肇事后逃逸的行為予以否定，而是說自己在恍惚中感覺撞到了馬路牙子，這本身就是在為自己的行為進行辯解和辯護，而出庭的檢察人員也一再強調認定上訴人的自首成立。從判決書來看，法院都對上述爭議進行了說理論證，辯方在庭上已充分行使了自己的辯論權。事實上，從犯罪現場以及被告人肇事后逃逸又返回的時間點來看，被告人自首確實難以成立，也經不起推敲，二審法院也是綜合所有因素后最終依法做出了改判。

5.3 量刑建議權并非量刑裁判權

余案中，一審檢察院抗訴書中的第一條的表述如下：本案不屬于法定情形，一審法院改判屬程序違法。言下之意，檢察院認為法院不予采納其量刑建議是法院的自行改判。如果這種說法可以成立，那么法院改的究竟是誰的判？很明顯，門頭溝檢察院將自己的量刑建議書作為一種裁判文書，即法院的判決否定了其裁判文書的效力。引申而來的問題是，檢察院在認罪認罰程序中是否擁有裁判權?

筆者認為，檢察院擁有量刑建議權但并非量刑裁判權。首先，“改判”一詞的適用主體應該是上級法院或者再審法院對原審法院已經做出判決的糾正，這是憲法賦予法院的專屬權力，“改判”一說應適用于法院系統。其次，檢察院作為法律監督機關以及公訴機關，其在控辯審三方的構造中自始至終沒有被賦予裁判權。檢察院之所以會這么認為很大原因是刑訴法201條規定法院一般應當采納檢方指控的罪名和量刑建議。再者，有的學者認為控審兩方可以分享量刑權，這種說法筆者也不敢認同。我國刑訴法規定：未經人民法院判決，任何人都不能確定為有罪。定罪量刑的權力只屬于法院，如同公訴權不是定罪權一樣，量刑建議權也不是量刑權[2]。量刑權本身屬于法院的裁判權范圍之內，定罪是量刑的前提，二者無法割裂，法院采納檢方的量刑建議與否都是在行使自己的裁判權。最后，檢察院并不是《國家賠償法》中承擔賠償義務的機關，試想一下，如果法院必須接受檢察院的量刑建議，而案件發回重審或者改判無罪的責任卻是由法院來承擔，這也不符合權責一致的原則。

6 消解矛盾：量刑主導權的沖突規制

6.1 建議將刑訴法201條中的“一般應當”刪去

認罪認罰從寬程序的順利推進需要控辯雙方的溝通協商，而我國的訴訟模式偏大陸法系，以查明案件事實真相為訴訟追求且受職權主義的影響頗深，特別是在目前立法對于認罪認罰從寬的性質及功能界定不清的情形下，導致其易于和我國刑事司法原有的價值定位、訴訟模式及配套制度發生碰撞與抵牾[3]。

首先，我國的訴訟模式要求法官具有查明真相的責任，也因此我國立法給法官配備了較為寬泛的調查權。在司法責任制的約束下，法官對于判決的正確與否有不可推卸的責任，如果判決失準將會受到上級法院的糾正，案件質量評查也會遭受否定性評價。因此有必要將刑訴法201條中的“一般應當”刪去，確保刑訴法的基本原則不變，法官可以專心于案件事實真相的發現而不需要受制于量刑建議。其次，認罪認罰的適用范圍寬泛，只要犯罪嫌疑人認罪認罰，檢察官聽取其意見后，就可以做出“量刑建議”并要求法院按照建議書進行裁判。近年來檢察官經由“捕訴合一”已經將批捕和審查起訴集于一身，而認罪認罰給予的量刑建議權加劇了控辯兩方的權力配比失衡。再者，要求法官應當采納量刑建議的規定過于僵化，即使是在辯訴交易盛行的美國，法官也可以選擇是否要遵守量刑協議：一種量刑協議表現為，法官甚至能在不接受量刑協議的情況下要求被告不能撤回答辯；另一種量刑協議雖然可以約束法官嚴格遵守但實踐中因為被認為有侵犯法官量刑權之嫌而很少適用[4]?？傊?，美國法官通常會同意辯訴交易，但這只是一種處理常態，美國法律并沒強制法官必須接受量刑協議，接受量刑與否的決定權在法官。

鑒于上述情形，筆者建議將刑訴法201條中的法官一般應當采納檢方的量刑建議刪去?？剞q雙方達成的量刑意見并不必然也沒有必要約束法院。誠然，訴訟效率的提高是我們近年來一直追求的價值導向，但是案件最終如何處理應由法官進行把控才比較符合我國當前的訴訟模式和以審判為中心的司法改革導向。

6.2 以幅度型量刑建議代替精準化量刑建議

兩高三部《關于適用認罪認罰從寬制度的指導意見》第33條和《人民檢察院刑事訴訟規則》第275條都規定量刑建議“一般應當”是精準化量刑建議。從簡化訴訟流程，多樣化處理案件的價值導向來看，精準化量刑建議確實在控辯雙方的協商中起到重要作用，犯罪嫌疑人會對自己可能被判處多長的刑期有更加直觀的預期，而檢方也可以利用確定的量刑建議來促進犯罪嫌疑人主動認罪認罰。然而，量刑建議精準化使得法官采納檢方的量刑建議成為不得不做的事情。時任最高法院大法官胡云騰認為，有幅度的量刑建議既能體現對量刑的慎重，也能體現對合議庭的尊重[5]。精準化量刑一定程度上侵蝕了法官的司法裁定權，法官在查明案件事實真相和采納量刑建議的兩種價值導向間左右搖擺，陷入難以取舍的兩難境地。

德國明確禁止采用精準量刑建議模式，法律只允許檢方就量刑幅度范圍給出最長和最短的刑期參考值，具體刑期的多少由法院參照事實情節進行定奪[6]，這樣有助于緩解檢法之間關于“量刑建議”的沖突，并將具體刑期的主導權歸還給法院。筆者認為，我們可以仿效德國，實現從精準化量刑建議向幅度型量刑建議的轉變。再者，要求檢方提供包含最短及最長刑期的量刑區間給法院也是為控辯審三方的后續定罪量刑的處理保有余地，使得被告愿意盡早認罪認罰從而獲得法院的從寬處理。

有學者認為我國若采取幅度型量刑建議會損害到被告人刑期上的“預期可得利益”，導致被告人因為刑期上的不確定性而不愿意適用認罪認罰[3]。之所以會有這種擔憂是由于我國目前的告知程序較為籠統且不具有針對性，因此還需要完善“告知制度”，例如，當法院不接受被告人的認罪認罰，甚至要對其加重刑罰時，法院必須及時告知被告人其不會接受控辯雙方所達成的“量刑協議”，也不會采納檢方根據“量刑協議”所給出的量刑建議。同樣，為保障被告人的期待利益，基于公平和對等的原則，被告人為爭取寬大處理的“供述協議”原則上也不能作為定罪量刑的證據。法院的明確告知義務就如同風險提示器一樣，被告人可以據此判斷是否要認罪認罰。

6.3 限定認罪認罰從寬制度的適用范圍

世界各國引入協商機制進入刑事訴訟時，最基本的要求是被告人最終可能被判處的刑罰是較輕的。如意大利要求適用協商機制的被告人最終被判處的總刑罰不能高于7.5年；法國的協商程序則要求罪犯應為直接判處罰金刑或者可能被判處的刑罰不超過5年；我國臺灣地區則明確規定適用協商程序的案件不可以是被判處死刑、無期徒刑、刑期在三年以上的或高等法院一審的案件，并且可供協商程序所討論的內容僅為緩刑、罰金、拘役及兩年以下有期徒刑。

認罪認罰從寬制度內含的協商機制要求其自身的適用必須限制在一定的范圍之內，特別是一些嚴重的犯罪，具有明顯爭議、社會影響力較大的案件，不適宜引入協商元素進行談判，否則將與我國既有的訴訟模式發生系統性沖突。我國2020年《最高人民檢察院工作報告》揭示了自1999年至2019年被判處有期徒刑三年以上的案件比由45.4%下降至21.3%，這代表著近80%的案件屬于被判處三年以下刑期的案件，而三年刑期也是判斷是否適用簡易程序的區間范圍。

此外，還需要守住適用范圍的底線，不能以被告人放棄上訴權作為適用認罪認罰從寬的條件?！叭魏涡淌滤痉ㄖ贫榷急仨氃谝种品缸锱c保障公民免受誤判的危險之間保持平衡”[7]，法律并不能保證預測所有風險并提前防范，若立法否認簽署認罪認罰具結書的被告人的上訴權，不僅將導致被告人不敢輕易嘗試認罪認罰，而且還會將一部分并非自愿或另有隱情而簽署具結書的被告人排除在外，從而無法保障其合法權利。因此，還需要有相應的救濟手段來彌合效率導向下所犧牲的部分事實真相追求。再者，否認被告人的上訴權將導致該程序缺少上級法院的監督，上級法院也無法律依據進行糾正。長此以往，認罪認罰程序進一步發展的活力也將消失殆盡。

綜上，筆者認為在目前的訴訟模式下認罪認罰從寬制度的適用范圍限定在可能被判處三年以下有期徒刑的案件中比較妥當。在確定適用認罪認罰程序后，控辯雙方可就下列內容達成一致并形成具結書：罰金及民事責任經濟賠償；非刑罰性懲罰措施，例如從業禁止協議、征信及限制高消費；變更強制措施；刑期幅度區間的確定；被告人保有上訴權。檢方可據此給出量刑建議，但最終是否采納量刑建議由法院決定。

7 結語

認罪認罰制度迄今為止實施未滿兩年，目前仍處于探索、試錯階段。本次余金平案件之所以激起了各方熱烈討論，主要反映在立法上關于檢、法兩家量刑建議主導權的問題不夠清晰，深層次的原因在于沒有建立配套的機制來分擔認罪認罰制度的兼容性風險及缺乏針對被告人認罪認罰后的救濟手段。

本文認為，解決我國認罪認罰程序中的協商邏輯和訴訟效率之間系統性沖突的關鍵在于由法院來判斷是否應當采納檢方的量刑建議。我國的訴訟模式始終圍繞著發現案件事實真相，即案件事實清楚、證據確實充分來設計。法官歷來的定位都是“真相的發現者”，人民群眾也期望法官可以不偏不倚地守護好真相，做到不枉不縱，不能因控辯之間達成某種一致就可以否定案件事實甚至改變法定的刑期。同時，適用認罪認罰從寬制度的“口袋”不能放寬，刑期可能在三年以下的案件，更適宜采納認罪認罰從寬制度。若法官發現案件復雜、爭議巨大，適用認罪認罰不足以查清案件事實，應及時轉為簡易程序或者普通案件進行審理，被告人的認罪認罰具結書也不適宜再作為定罪量刑的證據?？剞q之間關于量刑所達成的一致意見只是有助于法庭發現案件事實真相的工具，不可以任由意見代替事實真相。