比較法視野下的法官造法制度研究

上海對外經貿大學 熊子君

一、引言

法官造法是指法官在司法審判活動中，遭遇疑難案件并面對法律漏洞等法律適用難題時，依據一定的原則和條件，以法律解釋或者司法判決等形式創造出的對個案有強制執行力的創造性規則。法官造法原是英美法系國家的一項傳統法律特征，但隨著人們社會生活復雜程度的提升，法官造法不再只是為英美法系國家所獨有，大陸法系普遍適用的成文法開始逐漸展示出其固有的局限性，因此，法官造法在近年來也成為了大陸法系國家所不可抗拒的發展潮流。

二、法官造法的歷史沿革

（一）英美法系法官造法的產生

12世紀，以判例為裁判依據并適用于全英國的普通法開始出現。但進入到中世紀，以令狀訴訟制度為基礎的普通法日益呈現出保守和刻板的特點，不能適應當時急劇變化的社會發展。

因此，為彌補普通法存在的一系列不足，英王開始允許原告直接向大法官提出申請，由大法官對案件進行審理。但大法官在審理案件時，由于沒有具體法條的引用和約束，所以其只能夠依據內心“正義、良心和公平”的原則來對案件進行處理，法官的自由裁量權較大。而隨著向大法官申訴的案件越來越多，這種因申訴而產生的大法官判例就逐漸形成了衡平法。1873年英國進行司法改革后，英國法院開始允許同時適用普通法和衡平法，這兩種法律制度之間互相補充，進一步推動了判例法的發展。

（二）法官造法的發展

法官造法作為英美法系國家最重要的法律淵源之一，也是其一項傳統的法律特征?？ǘ嘧粼谄浯碜鳌端痉ㄟ^程的性質》中曾指出，法官擁有造法的權力，司法過程的實質實際上就是法官以遵循先例為前提，并在此基礎上創造法律的過程。當然，卡多佐也指出，法官造法的權限不是無窮盡的，造法的目的只是為了彌補法律存在的漏洞，因此法官只能在空白處進行立法，以符合社會發展的潮流，努力做到個案正義的實現。

卡多佐法官有關法官造法的思想一經提出，便立刻引起了巨大轟動，并受到普通法法官們的極力推崇，由此也進一步引發了人們對于法官造法制度的探討和研究。

三、英美法系的法官造法

（一）以“遵循先例”為原則的法官造法

判例法是英美普通法的一種基本表現形式，而判例法最為核心的部分就在于其對于先例的遵循以及對同案同判的追求。因此，在英美法系國家，法官對案件的審理，不能夠違背上級法院關于同類案件所作出的判決，即使是沒有上下級關系的法院所作出的同類案件的判決，也對法官有著一定的說服力?？梢钥闯?，英美法系國家對于“遵循先例”原則的適用還是較為嚴格和具體的，這樣做的好處在于能夠很大程度地保證同案同判，法律的穩定性能夠得到保證。

但是，對于“遵循先例”原則過于死板的遵守，事實上反而會導致法律的發展陷入停滯。正如上文所提到，當存在法律漏洞或相關先例并不適用于法官所審判的案件時，爭訟的解決可能就會陷入停滯。這就說明，對于“遵循先例”原則，要做到靈活適用，而不能夠一味地遵守。

（二）成文法對法官造法的“沖擊”

英美法系國家雖以判例法為主導，但從目前來看，成文法在這些國家發揮的作用也越來越大。以美國為例，美國各州制造的成文法的數量是不容小覷的，這在一定程度上對判例法的主導地位帶來了挑戰。但這并不能說明判例法在英美法系國家的作用將大不如前，事實上，英美法系各國所制定的成文法其實是對于判例法的一種加工和法典化，成文法并沒有脫離出判例法的范圍而單獨存在。這也表明，英美法系國家造法的最主要方式，還是來源于法官造法。雖然當前英美法系各國成文法的數量逐漸增加，但判例法在法律的適用中起仍起決定性的作用。在英美各國，成文法和判例法逐漸體現出互相補充且共同發展進步的現象，也就是說，成文法對于判例法，更多的是帶來發展和進步，而不是阻礙和沖擊。

四、大陸法系法官造法的成長

（一）早期嚴格禁止法官造法

受“三權分立”思想的影響，大陸法系國家一般均否認法官造法的拘束力，法官必須適用成文法來對案件進行審理，而不能將判例適用于具體的案件中。這也使得大陸法系國家對于法典的要求也就更為嚴苛。而因為法官不能拒絕裁判，所以法典只有將社會生活的方方面面盡可能全部涵蓋到，并且不能夠存在任何法律漏洞和空白，這樣，法官在裁判的時候才能夠做到有法可依。

但我們都知道，世界上不可能存在一部完美的法律，立法者將一些有共性的原則集合起來形成法典時，只能夠做到對過去的總結，而無法對未來進行展望，法律的局限性和滯后性是固有的。當面對社會生活出現的新問題，法典又不能給出及時的解決方法時，大陸法系國家的學者們也逐漸認識到，一味地抵制法官造法，過分地強調對法典的適用，對于法的運行和社會的發展來說可能會產生不小的阻礙影響?；诖?，大陸法系國家嚴格禁止法官造法的理念開始有所松動，法官們開始以法律條文解釋的形式來適用法典，法官也逐漸開始參與到造法的過程中。

（二）20世紀后對法官造法逐漸認可并接受

上文提到，法典固有的局限性使其不能夠很好地解決各種復雜多變的社會生活問題，大陸法系各國也逐漸意識到這個問題，并開始做出改變。以瑞士為例，瑞士在其1907年頒布的民法典中明確規定，可以通過使用民法的基本原則來解決法律存在的局限，肯定了法官在司法過程中的主觀能動性。在這之后，還有不少大陸法系的國家認可了法官造法制度，法官逐步參與到造法的過程中來。法官造法在大陸法系國家也就作為了成文法的重要補充，為爭訟的解決拓寬了道路。

五、法官造法制度給我國帶來的啟示和思考

（一）法官造法制度在我國實施的可能性

通過對比兩大法系國家法官造法制度的實施及其與成文法的結合，可以看出，雖然這些國家主要的法律淵源不同，但為了彌補法律漏洞，增加法律適用的靈活性，而將法官造法與成文法結合起來一同實施的方法是有成效的。

我國同樣作為一個成文法國家，判例并不屬于我國的法律淵源之一。但成文法難免有涉及不到的地方，因此在法律對某一案件沒有詳細規定，法官又不能拒絕對該案進行裁判的情況下，司法程序的運行就會陷入停滯。若這時僅僅依靠立法機關立法解決，難免費時費力，當事人的利益也就不能及時得到保護。在這種時候，是否可以通過法官發揮其主觀能動性，依據其內心的公平正義和審判經驗來對案件作出判決呢？筆者認為，從對比英美法系各國將法官造法和成文法的結合并取得良好的效果來看，答案是可行的。但是，在我國，若對法官造法加以肯定，法官造法也一定是最后的手段，是在充分利用各種規則之后仍不能做出裁判時才能采用的手段，也即法官“被動的造法”。

我國從古至今都存在判例法制度，這也說明法官造法在我國擁有生存的土壤；而我國目前法官隊伍的業務能力和法律意識整體都在穩步提高，法官造法也具備了適用的主觀條件。這些依據都使得法官造法在我國有了存在的可能性。

（二）中國的“法官造法”必須受到嚴格的限制

法官造法在我國雖然有存在的可能性，但法官造法在中國仍不應得到過多的提倡，這不僅僅是基于我國立法體系的限制，同樣也是基于對我國國情的考量。因此，在我國若要肯定法官造法制度，首先就需要對其“造法”的范圍進行限制。法官造法只能在確有法律漏洞的情況下才能進行，并且必須要在現行法律體系的范圍之內適度造法，因為法官造法的真正目的主要還是為了個案能夠得到公平合理的審判。

其次，法官造法必須是經過充分說理的，要有造法的依據。因為法律是嚴肅的，也是具有穩定性的，法官的造法若沒有明確的依據和理由，會使得人們對法律的可預見性有所降低，也會對法律的嚴肅性帶來挑戰，這也就違背了造法的初衷。

最后，對于法官造法要進行更為嚴格的監督。我國畢竟是一個以成文法為主的國家，法官造法的各方面條件尚處于不成熟的狀態，所以對于法官造法的監督要比一般的法律適用嚴格，這樣才能督促法官造法的水平不斷提高。

六、結語

我國雖然目前并不承認判例的法律約束力，但成文法固有的滯后性決定了法律漏洞會一直存在，兩大法系的融合也體現了未來法律發展的潮流必將是成文法和法官造法的結合，這就要求我國對于法官造法要有更加清醒的認識，絕對的禁止是不可取的，吸取兩大法系法官造法制度的各自優勢并與我國實際相結合才是對法律權威和穩定的最好保障。當然，基于我國目前的國情，法官造法尚不適宜被過度提倡，甚至需要對其加以限制和監督。隨著我國法治水平的不斷提升、法官法律素養的不斷進步，在未來，法官造法也就能夠發揮其特殊作用，繼而推動社會主義法治建設的發展。