“大數據殺熟”的法律規制

長春理工大學 孔寧

截至2019年6月，我國手機網民規模已經達到了8.47億，其中手機網絡購物用戶數量達6.39億，占到網民整體的74.8%[1]?；ヂ摼W購物市場快速發展，各類互聯網購物應用程序層出不窮，使用網絡購買商品也成為很多人的首要選擇。但是漸漸地人們在互聯網購物平臺購物時發現，同樣的商品，老用戶看到的價格與新用戶不同。2018年，消費者協會就將“大數據殺熟”列為是十大消費侵權事件。2019年，北京消費者協會進行一項調查，結果顯示，過半數的被調查者有被大數據“殺熟”的體驗。2020年，在新一年的3.8購物節期間，又爆出天貓超市針對88vip(天貓會員)的“殺熟”事件，引發用戶的吐槽。

“大數據殺熟”是指平臺利用所掌握的用戶信息，分析用戶消費習慣、消費喜好、消費需求，針對用戶實行差別定價的行為。正如人們所說，之前購物要“貨比三家”選擇最優商品，而現在要“貨比三人”，看自己有沒有被“殺熟”，表現在價格上就是老用戶的價格高于新用戶的價格，價格不敏感者的價格高于價格敏感者的價格，蘋果用戶的價格高于安卓用戶的價格等等。同樣的這種現象也并不僅僅出現在線上購物中，從酒店預訂到飛機票購買再到日常打車出行，“大數據殺熟”已經充斥在我們日常生活中。

一、“大數據殺熟”產生的原因

“大數據殺熟”行為的出現，確實會使企業在短期內賺取更多的利潤，這也造成其他企業會在利益驅使下，紛紛投入到“大數據殺熟”的行列中，但是一旦被發現，用戶會對企業產生不信任，即使企業在第一時間發布聲明解釋，用戶也會持懷疑態度，進而會流失大量用戶。那么是何種原因導致“大數據殺熟”行為產生呢？

第一，企業掌握海量用戶數據，這是能夠“大數據殺熟”的基礎。首先企業會最大限度收集用戶數據[2]，大數據時代，數據成為重要的社會資源，盡管《網絡安全法》第四十一條明確規定網絡經營者收集個人信息要遵循必要性原則，不得收集與其提供的服務無關的個人信息，但在實踐中仍有大量的互聯網應用程序（APP）以用戶不同意就不提供服務的方式強制收集，或者未經用戶授權而不當收集。面對強勢的企業，用戶往往對這種不當的數據采集行為無可奈何。其次，用戶數據的高度集中?；ヂ摼W企業的發展不同于傳統企業，其發展在很大程度上是建立在用戶規模的擴張上，用戶數量越多，那么潛在用戶或者說增長點就越多。用戶集聚會吸引更多新用戶，因此經營者就會掌握海量的用戶數據并且這些數據高度集中在互聯網領域的頭部企業手中。這也是企業能夠實施“大數據殺熟”的基礎。

第二，互聯網企業算法權力的濫用。有學者認為，平臺經營者利用算法差別定價的行為并不具有違法性，認為互聯網企業沒有法定的義務以相同的交易條件對待所有用戶[3]，就如同線下商品買賣一樣，為吸引新顧客商家會主動給予較低價格，這在線下商品買賣中是被認可的行為，而互聯網企業也是如此，通過數據分析，對新老用戶實行差異定價，通過“大額紅包”、“返現”等方式給予新用戶更多優惠。這與線下商家采取的方式并無實際不同，線下是通過交流得知用戶身份，而線上是利用數據進行分析。從這一方面來說“大數據殺熟”并未侵犯用戶的權利，互聯網企業不是在“殺熟”，而是在“拉新”。本文認為，“大數據殺熟”的方式不僅僅是對新老用戶的差異定價，不能僅憑這一種情形就認為“大數據殺熟”是一個偽命題?！按髷祿⑹臁北澈蟮膶嶋H問題是互聯網企業對算法權利的濫用，互聯網企業利用收集到的用戶數據，通過算法分析用戶價格敏感度、接受度，衡量其消費能力制定不同價格，盡可能多地奪取“消費者剩余”。算法的專業性、不透明性使得企業與用戶之間具有明顯的不平衡關系，企業能夠通過算法決定用戶能夠看到商品種類、商品價格，對用戶選擇產生重大影響。

二、“大數據殺熟”法律規制的困境

“大數據殺熟”的普遍存在，不僅會侵害消費者知情權、公平交易權等多項權利，還可能造成不當競爭。而現在，對于“大數據殺熟”進行規制的呼聲越來越強烈。目前有關規制“大數據殺熟”行為的規定散見《消費者權益保護法》《電子商務法》《反壟斷法》等法律法規中。但是“大數據殺熟”是一個復雜問題，目前我國法律對“大數據殺熟”行為的規制仍然存在不足。

第一，《電子商務法》規制“大數據殺熟”存在的問題，該法第十八條規定“電子商務經營者根據消費者的興趣愛好、消費習慣等特征進行提供商品或者服務的搜索結果的，應當同時向該消費者提供不針對其個人特征的選項，尊重和平等保護消費者合法權益?！痹摋l文被很多學者認為是規制“大數據殺熟”的直接條款。但本文認為，該條文實際規制的是經營者在提供商品或服務中的個性化推薦問題，就是經營者利用用戶畫像進行精準營銷的行為，這里的經營者提供的搜索結果也是可選擇的，而“大數據殺熟”本質上是經營者通過用戶畫像直接定價的問題，此時消費者對價格是沒有選擇權的。

第二，《消費者權益保護法》規制“大數據殺熟”的問題。根據《消費者權益保護法》規定消費者在購買商品或使用服務時具有知情權和公平交易權，經營者通過分析消費者給予不同消費者不同定價，而線上購物信息的不透明，使得消費者無法了解商品的真實價格，消費者所看到的是經營者利用大數據分析得出的消費者能夠支付“愿意”支付的價格，這明顯侵害了消費者的知情權和公平交易權。在審判中，法官也是傾向于適用《消費者權益保護法》來為消費者提供保護，但是適用《消費者權益保護法》規制“大數據殺熟”也存在問題，首先，消費者作為弱勢群體，面對強大的經營者可能很難找到“大數據殺熟”的證據。其次，《消費者權益保護法》中提供的爭議解決方式，強調的是事后救濟，訴訟方式更是強調不告不理。審判結果也只針對個案有效，但是現如今“大數據殺熟”是一類普遍現象，這種方式無法對“大數據殺熟”行為進行有效治理。

第三，《反壟斷法》規制“大數據殺熟”存在的問題，根據《反壟斷法》規定“沒有正當理由，對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇”屬于“濫用市場支配地位”對該行為應予禁止，但是“大數據殺熟”可能針對消費者來說具有專業性，但是對于互聯網企業來說是輕而易舉，只要收集用戶信息就能根據算法進行“殺熟”，而《反壟斷法》強調的是市場的公平競爭，將“大數據殺熟”這種普遍情形認為“濫用市場支配地位的行為”非常困難，是否具有市場支配地位需要有司法機關認定，而非消費者的主觀感受認定[2]。

三、“大數據殺熟”法律規制的建議

（一）建立事前監管，有效規制算法程序

“大數據殺熟”的本質問題是平臺經營者對算法權利的濫用，平臺利用算法影響用戶的行為，對其具有較強的支配力、控制力和影響力，而企業作為市場主體，根本目標就是最大限度地盈利，在這種觀念下使得企業可能在作出行為時不考慮獲取利潤手段的社會評價，為在激烈市場競爭中取得勝利，攫取更多利潤，勢必會使用算法工具，加之算法本身具有專業性，只有其設計和使用人員才能知曉其運作機制[4]，而且算法一旦廣泛使用，結果不可設想，因此需要對算法程序進行事前監管，在源頭規制“大數據殺熟”行為。由企業或者算法設計者披露算法設計、執行、使用過程中可能存在偏見和漏洞[5]，使得用戶了解算法可能產生的影響。當然這種方式的前提是假設企業是“理性人”角色。所以可以強制規定在企業設立具有專業知識的算法審計員，對算法系統的設計、測試、運行表現全程監測、進行審計，獨立客觀履行職責。

（二）合理分配雙方舉證責任

“大數據殺熟”中的兩類主體，平臺經營者和用戶之間地位不平等，面對強大的經營者行為，用戶可能束手無策，并且“大數據殺熟”具有隱蔽性，消費者之間可能完全不知道自己被“大數據殺熟”，因此個人消費者維權取證十分困難，并且經營者可能以實時供求關系、商品自身問題等理由予以抗辯，這無疑加大了消費者的舉證難度，對消費者舉證能力要求較高。因此我們可以借鑒實行舉證責任倒置，由互聯網平臺舉證證明沒有利用算法給予消費者不同定價實施“大數據殺熟”，證明自己行為的正當性、合理性和必要性。

（三）加強行政監管，鼓勵發揮行業協會積極作用

規制“大數據殺熟”行為需要社會力量的廣泛參與，共同促進市場的發展。行政機關作為公權力主體，有其優越性，能夠協調互聯網企業市場的自由競爭與秩序調控之間的平衡。但同時由于大數據、算法的專業性，僅僅依靠政府監管難免會出現監管不充分的情況，所以要重視行業協會對數據監管的有效作用，鼓勵行業協會制定行業規章、成立第三方監督機構，由行業協會對違規的企業進行相應的懲罰，以對企業產生威懾。

互聯網行業持續飛速發展，互聯網行業也與其他社會經濟領域不斷融合，為我們的日常生活帶來便利的同時，互聯網領域競爭激烈，平臺經營者利用收集到個人信息進行精準營銷確實提高了效率，但是也引發了諸多問題?！按髷祿⑹臁辈粌H侵害消費者合法權益，亦造成市場的不當競爭，需要對其進行規制，為消費者提供良好的購物環境，維護互聯網有序空間。