合同履行障礙的合同法解決機制

王琨

（天津大學 天津 300072）

序言

因交易需要，雙方當事人需要訂立合同以實現交換的目的。然而現實生活中，合同往往不能完全按照當事人的合意進行下去。履約過程中，當事人自身情況可能發生改變，如借款人因家人突患重疾導致自身履行能力下降無法按時還款、房屋銷售方締約后因第三人出價遠高于對方當事人而不愿繼續履行合同；或因不可歸責于當事人的事由導致合同無法正常履行，如因疫情爆發，工廠停產停業無法按期交付貨物；疫情過后材料緊缺，生產費用上漲，繼續履行合同無法實現銷售方盈利目的等履行障礙。

目前，許多學者已就不可抗力與情勢變更之間的競合關系以及合同分則中買賣合同、物業服務合同等有名合同的風險負擔規則進行比較研究和專項研究，研究內容集中在具體的問題上，未從整體上梳理合同障礙解決方法在法律設置或法律適用上的關系。筆者在本文中探討多種合同解決方式的適用范圍及其聯系與區別，為合同障礙提供相對清晰的處理思路。

一、我國合同法障礙解決進路

履行障礙一詞源于德國的給付障礙。從本質上而言，債的核心就是請求對方履行的權利，體現為某種給付。德國法上的原給付障礙指債務人不按照合同合意履行義務，例如不完全履行、瑕疵履行、遲延履行等，強調因債務人自身原因導致的合同障礙。新給付障礙法在內容上增加了交易基礎喪失，與中國履行障礙的情形相似[1]。我國的合同法履行障礙廣義上指實際履行與當事人的合意出現偏差的情形，包括不履行、不完全履行、遲延履行等所有導致合同不能按約定履行的情形。

那么，應如何解決合同履行障礙。我國學者認為單一的法律制度無法適用于各種各樣的情況，而是應該從不同角度設置解決路徑，按照履行障礙產生原因的多樣性和當事人利益或結果的可得性分別予以考量。隨著越來越多的新型障礙涌現，兩種解決路徑—事實構成進路與法律效果構成進路—的博弈隨之出現。所謂“事實構成進路”也叫作“原因構成進路”，即在制定法律規范時先將導致障礙的事實進行分類，再分析不同事實狀態可能導致的相應法律后果，對此種法律后果以及可能引發的其他問題進行規制。這一路徑可參考1900年《德國民法典》，其試圖從導致障礙的原因著手，在規定上盡量做到不重復，直接在條文間相互援引適用[2]。法律效果構成進路是從障礙引發的后果規定解決路徑。我國法律規定當事人一方不履行或履行不符合約定就要承擔違約責任，與“法律效果進路”中的“義務違反”相類似，故我國采取的是法律效果進路。法律效果進路下選擇“義務違反”規則方式。義務違反是指“在客觀上與債務關系不相符合的債務人的行為”[3]。債務人的每一給付都以義務為基礎，將義務違反作為債務不履行的基本構成要件，可以將主給付義務和附隨義務以及因不可歸責于當事人的事由引起的義務違反等情形囊括在內。我國合同編中規定了多個合同障礙解決制度，如風險負擔、合同保全、合同解除、違約責任等，這些制度間因功能的相似性出現一定程度的競合。

二、風險負擔與合同解除制度的關系

（一）風險負擔規則的適用范圍

合同法范疇內，廣義上的風險指在合同履行過程中的非正常損失，包括因締約一方或雙方導致的損失，也包括非因締約雙方當事人所導致的損失；狹義的風險僅指后者——因不可歸責于締約雙方當事人的事由所帶來的非正常損失[4]。按照標的分，風險可以分為物上風險、給付的風險和對待給付的風險。物上風險是指具體的貨物損毀滅失。在風險轉移之前靜態物損毀滅失的風險由所有人承擔，而對于動態的種類物的損毀滅失，債務人仍承擔給付的義務。給付和對待給付上的風險是指在不可歸因于債務人的情況下，基于合同所負的履行不能，債務人是否承擔給付義務以及債務人不承擔給付義務的情況下，對方是否仍承擔價金給付義務。

風險規避是合同法重點解決問題之一。有部分學者認為，合同法的目的就是如何將基于合同關系產生的各種風險在雙方當事人之間合理分配。不同的國家或地區對此設置了不同的分配策略。我國合同編借鑒國外經驗，形成了中國語境下的歸責體系。所有因不可歸責于合同雙方的事由造成的損失分配屬于廣義上的風險負擔規則，而合同編針對部分有名合同制定的特別的風險負擔規則，可以將其稱之為狹義的風險負擔規則，典型的是買賣合同標的物損毀滅失風險分擔規則，即合同成立生效后至合同全部履行完畢前，標的物損毀滅失的風險由合同中哪一方負擔以及合同雙方是否負有對待給付義務[5]。

（二）我國風險負擔規則的體系構建

合同風險分配的基本理念是公平，其目的是解決特定情況下如何平衡合同雙方的利益關系的問題。在國際貿易規則中以效率或總體利益最大化作為分配風險的宗旨[6]。比如在運輸過程中，將風險分配給最有能力規避風險、最直接進行管控的人或繳納最低險別的一方，以降低社會總體以及合同雙方的福利損失。在國際買賣合同中，除非雙方在合同條款中明確使用國際貿易術語或簽訂特別條款分配風險責任，否則法院很難直接認定貨損風險由買方承擔。一旦風險分配機制不公正，除導致一方承擔多余損失外，還可能引發道德風險，為雙方交易帶來阻力。

風險負擔規則是對傳統的履行不能制度的部分細化。在諸多不可歸責于當事人而造成損失的情形中，大陸法系中占比最大的事由是履行不能?！奥男胁荒堋笔侵競鶆杖艘呀洷M最大努力，遵循誠實信用原則確實無法按合同要求履行義務的情形[7]。德國以及我國臺灣地區認為風險負擔規則是履行不能規定的例外。一方面是因為履行不能的調整范圍涉及合同訂立前后、可歸責與不可歸責事由，遠大于風險負擔規則調整范圍；另一方面是因為兩者義務承擔效果不同。在履行不能體系中，當發生履行不能時，債務人給付義務免除，債權人對待給付義務亦消滅。若因第三人的原因導致履行不能，賠償或補償責任轉移，債的關系變更。而風險負擔規則未直接提及給付和對待給付義務履行問題，僅提及標的物損毀滅失時如何處理，打破了對待給付義務與給付義務的牽連關系[8]。

（三）風險負擔與合同解除之間的關系

合同解除的目的不是為了追究違約責任[9]，而是讓雙方當事人盡快從合同關系中解脫出來，以建立新的合同關系，提高交易效率。解除權人只有按照法定的方式和程序行使解除權，才能獲得具備終局性和確定性的裁判結果[10]。判斷是否適用合同解除時，首先考慮的是對方的違約行為是否達到解除合同的程度。風險負擔規則則是通過義務違反行為判斷當事人的給付或對待給付義務如何被影響，是由一方行為轉到雙方義務分配上，而合同解除重點在于判斷守約方能否解除合同而非義務分配。另一方面，合同解除至合同關系終止需要一定步驟。當出現履行不能時，若符合合同解除條件，解除權人需主動行使權利，方能從關系中解脫出來，而風險負擔規則直接適用。

意定解除情形下，解除合同前的風險負擔以是否交付為標準[11]。雙方合意解除合同前，占有人享有支配標的物的權力，應由最能控制風險、最大程度避免損失的占有人承擔風險。一個有效率的合同通常將損失分配給由控制能力的一方[12]。這種分配方式體現公平的同時也能更好地鼓勵占有人對標的物的保護，避免惡意濫用或損壞等情況的發生。

以網上購物為例?？爝f站給付快件時自動確認收貨，未給予買方當場檢驗貨物的時間。確認收貨時完成給付，風險轉移給買方。網絡購物通常給予七天無理由退貨期限，此期限可視為雙方在簽訂合同時約定了解除權。當然，此期限通常包含瑕疵檢驗期限，在此期間內買方可以選擇解除合同或者要求商家給付貨物以彌補履行瑕疵。在買方發現瑕疵但未告知商家商品存在瑕疵，欲解除合同時，由買方妥善保管，由賣方承擔意外風險。當事人在發現解除事由時應當意識到后續承擔的返還義務，所以按照正常理性人的標準，買受人承擔必要的保管義務是符合誠實信用原則的。德國損害賠償法規定了被害人的注意義務，當事人對自己的事務不能免除重大過失風險。當買方認為自己對貨物有所有權，未謹慎管理導致的后果由買方承擔。例如買方購買一部手機，賣方告知其手機部件均為原件。后買方在使用中不慎摔壞手機，送去維修后發現手機電池不是原件。在這種情況下，買方即使可以要求解除合同，修理費仍需自擔。

三、違約責任與風險負擔之間的關系

首先，從概念上看違約責任與風險負擔的相互關系。一、風險負擔情形相對固定，局限于法律規定的情況，違約情形更加復雜。風險負擔制度一定是由立法事先設立；違約責任并非全由法律規定，可由雙方自行約定；二、目的不同。違約責任的主要功能是彌補受損一方當事人的現存和潛在損失。填補損失的同時，在合同中預先確立違約責任能更加有效地約束和警示雙方按合同履行各自義務。風險負擔比起違約的原因更強調結果分配，一旦符合條件，按照法律規定承擔損失。

合同法貫徹的原則之一是嚴格責任原則，即只要未完全按照當事人合意履行合同義務，包括不履行合同義務或履行義務不符合約定就要承擔違約責任，而不考慮未履行合同一方主觀上是否存在過錯。也就是說，在合同法語境下，除不可抗力可以免責外，任何不履行都要承擔違約責任[13]。司法實踐中，法院并不會對履行合同義務不符合約定做過多解讀，而是直接按照違約情形依法裁判。從體系上解釋，多種合同履行障礙表現最終也都可歸屬“違約”。

當上述兩種風險負擔事由與違約行為兼具時，即標的物的損毀滅失既可歸結于當事人的違約行為，又可歸結于其他原因時，按照風險負擔和違約的情形分別處理，而不單純按照風險負擔或直接按照違約責任的相關規定或約定處理。既因違約又因不可歸責事由導致的標的物損毀滅失在學理上被稱為“違約時的風險負擔問題”[14]。有的學者在分析此制度時提到過錯一詞，認為因當事人一方的違約行為導致標的物損毀滅失時，由過錯的違約方承擔風險。此處的過錯是指當事人以外的原因導致的過錯，此過錯可能與風險有非直接性聯系。舉例說明，在貨物運輸過程中，因第三人違反交通法規，賣方在駕駛途中被撞翻，導致全部貨物破損。雖交通事故是導致標的物不能交付的根本原因，但后發現賣方提供的貨物本身有瑕疵，亦構成違約。

那么在此種情形下違約責任和風險轉移應當分別判斷，并不是只要出現違約情形就阻礙風險的轉移。比如經互會成員國之間貿易條件中規定，因賣方原因導致的貨物短缺、損壞、變質，即便風險或所有權已經轉移，也不影響買方向賣方要求承擔標的瑕疵責任的權利。因遲延履行導致的風險負擔，我國法律已明確規定，風險由未及時履行合同義務的一方承擔。雖未明確提及出賣方遲延交貨的責任，按照一般原則，貨物交付前風險自擔。若超過約定履行期交貨過程中滅失，賣方既要承擔貨損，也要對對方當事人承擔違約責任。

四、違約責任與合同解除之間的關系

違約是一種彌補手段。除了依照法律規定不承擔違約責任的特定情形外，其他情況下，不管當事人是否從合同關系中解脫出來，守約方都可以要求對方承擔違約責任?！睹穹ǖ洹返谖灏倭鶙l，合同因違約解除的，解除權人可以請求違約方承擔違約責任，但當事人另有約定的除外。言外之意是，解除合同與要求承擔違約責任之間不沖突，兩者在適用上也沒有先后順序。

五、結語

總的來說，合同在履行過程中可能遇到諸多障礙。

（一）一方當事人因自身原因未履約時，比如企業經營狀況不佳、自然人喪失相應履行能力、自然人怠于行使對第三人權力導致不能履約或者是因市場因素欲與或已經與第三方交易。在這種情況下，守約方可以行使抗辯權，要求對方提供擔?；蛘哌M行合同保全，通過行使代位權或撤銷權保全債務人一方利益，確保交易環境或債務人能力恢復到合同簽訂之初的狀態再繼續交易。

（二）一方當事人并非不想履約，而是因為客觀原因不能及時履約，但若延長履行期可以交付貨物，且履約時限對合同目的的實現并不具有非常重大的影響時，雙方可以在尚未開始履行或履行過程中通過協商的方式變更合同條款，延長期限，以實現合同目的。比如銀行與自然人之間金融借款合同糾紛，在當事人不能按期履約時，可以與銀行協商緩交。銀行放貸意欲收回本金和利息，總還款數額相比按期履約來說更為重要。在國際貨物買賣中也經常能看到貨物實際上船時間較合同約定延后一兩個月的現象，買方往往同意修改提單內容，繼續履行合同。

（三）一方當事人已經履約，只是履行未能完全符合合同的要求。如果此種不完全履行是對合同目的實現來說是小障礙，比如貨物短缺、服務沒有達到應有的效果、提供的標的不符合質量要求、未在規定時間內將貨物交予承運人等，在這種情況下，買方可以要求對方承擔重做、修補、給付違約金等違約責任，以彌補貨物本身或金錢損失，以實現合同追求的利潤和價值。

（四）如果不是因為一方當事人自身原因導致的合同履行障礙。因不可抗力、情勢變更、第三方原因引起的合同履行障礙。在這種情況下，雙方當事人可以行使法定解除權或雙方協商、協商不成由法院決定變更或解除合同。

筆者認為各種救濟手段之間存在交叉且同時適用的情形，不是簡單的包含或相互獨立的關系。雙方協商解決是一種比較溫和的手段，但成本較高，操作難，且后續履行沒有提供擔保的強制要求，雙方無法確定協商后合同最終能否如約履行，雙方協商適用于各種情形，因合同本身將雙方合意置于第一位，只要無損公共利益和他人權益，可對自身利益進行任意分配；違約責任原則上介入的時間比風險負擔要早，因為在我國合同中風險負擔一般是針對開始履行或給付的情形，而違約可以在合同訂立之初體現出來。另外，在適用范圍上，違約責任的調整范圍比風險負擔和合同解除的范圍要大。要求對方承擔違約責任或補救措施不是合同解除的前置程序，兩者在適用上沒有強制的先后順序。風險負擔與合同解除都可以適用于因不可歸責于當事人的事由造成障礙的情形。合同解除更強調行使解除權的條件，即因合同目的不能實現而解除。而風險負擔不強調結果，而強調一旦存在某種情形，損失如何在兩者之間進行分配，強調的是分配方式，所以兩者是在不同層面、不同維度上的交叉重合。針對同一筆交易可能同時適用合同解除和風險負擔，但兩者的考察因素是不同的，可按照各自的規則進行利益平衡和判斷。