網絡賭博犯罪實務問題研究

李 衡

（上海市浦東新區人民檢察院，上海 200135）

隨著網絡信息技術不斷發展，人們在享受互聯網便利的同時，也不得不面對互聯網所滋生的各種犯罪。傳統犯罪如賭博犯罪在互聯網環境下呈現出不同于原有犯罪的形態和屬性，司法實踐應當破除網絡技術掩蓋下的迷霧，緊抓犯罪的核心要件，切實處理好相關實務問題。

一、賭博犯罪認定的基本要件

（一）以營利性區分罪與非罪

從刑法第三百零三條第一款、第二款的罪狀描述上看，似乎開設賭場罪并沒有要求以營利為目的，但實質上“營利為目的”系區分賭博犯罪是否成立的首要條件。如果行為人只是進行少量財物輸贏性質的娛樂活動，且主要目的是為了娛樂，而不是以此途徑獲取錢財，則不能認定為賭博犯罪。以此標準即可分辨——微信群中的“搶紅包”一般認定為娛樂活動，但行為人如建立微信群的目的就是通過設立一定的規則以微信紅包的隨機性為賭博的工具，并從中抽頭漁利，則是典型的賭博犯罪①參見最高人民法院指導性案例第105號《洪小強、洪禮沃、洪清泉、李志榮開設賭場案》、第106號《謝檢軍、高壘、高爾樵、楊澤彬開設賭場案》。，此時行為人的目的并非游戲或娛樂，而是為了從賭博的射幸性特征中贏取錢財。因此，營利性是認定賭博犯罪罪與非罪的首要因素。

在以營利性為目的的認定上，首先，僅需以“營利”為目的，并不需要實現“盈利”的結果。被告人到案后往往辯稱，沒有獲利或者僅扣除購買房卡等成本，甚至辯稱自己是虧本經營。對于此種辯解，筆者認為，“以營利為目的”不能等同于“盈利”，營利是指通過參賭或者經營行為獲取錢財，而不是必須實現贏得錢財的結果，被告人是否實際獲利并不影響賭博犯罪的成立。第二，真正“盈利”者并不需要是被告人。賭博犯罪并非財產犯罪，并不以最終獲利作為犯罪構成的唯一條件，故即使行為人本人虧損，但賭博網站或者賭客從行為人組織的賭博行為中獲得財物，且就是以此為目的參與賭博的，即可認定為“以營利為目的”。第三，參賭者與賭博組織者之間的關系、熟識程度，不影響賭博犯罪的認定。例如，被告人聚集的均是熟人、朋友，利用獲取的賭博網站賬號聚眾賭博，參賭人員基本固定，此種形式下，如能證實被告人系通過一定比例獲取投注產生的碼量返利而組織賭博，則其組織人員的目的即為營利，此種形式仍是賭博性質，而非親友間的游戲、娛樂性質。第四，營利的方式多樣。一般認為，營利的方式主要有四種：一是抽頭漁利，即通過每局賭客贏取的錢款中抽取一定比例或數額的費用（俗稱“臺費”“抽水”）；二是開設賭場獲取非法收益，即與賭客進行對賭獲利；三是行為人自己直接參賭獲利；四是組織中國公民赴境外賭博，從中獲取回扣、介紹費用等①參見《正確使用法律 懲治賭博犯罪——“兩高”研究室負責人就賭博案件刑事司法解釋答本刊記者問》，載《人民檢察》2005年第6期（下）。。

（二）以組織性強弱區分賭博罪與開設賭場罪

相較而言，賭博罪多呈現出控制性弱、人員松散、時間不固定等特點，而開設賭場罪中則體現出極強的組織性，主要表現在以下幾點：

1.制定規則：包括制定賭博規則、積分兌換人民幣、賭資結算規則及抽頭漁利規則。

2.場地控制：網絡空間中的賭博犯罪不具有物理上的賭博場所，其場所控制轉變為通過設立微信群、“親友圈”、“俱樂部”等虛擬聚集場所，利用被告人購買的房卡，聚集賭客在其專屬的“房間”內進行賭博活動，通過虛擬空間的場地控制實現賭博的組織性特征。

3.組織參賭人員：被告人一般都會利用聊天軟件建立賭客聚集的群聊，在該聊天群中發布各項規則，也便于參賭人員在聊天群內相互結算賭資，該群中的人員相互不認識，掃碼即可直接加入，沒有任何篩選性，具有半公開性，而參賭人員加入群的目的則是完全一致的，就是為了獲取房間號、房卡參與賭博活動獲取利益。

4.連續性：在組織賭博的方式上，基于網絡賭博的特點，只要提供了特定的網絡聚集場所，賭客參與賭博不受時間、空間的限制，時間上可以24小時不間斷，隨時可以參與，物理空間上可以聚集全國各地的賭客參與賭博活動。

5.賭場人員的管理：利用網絡開設賭場的案件中，規模較大的賭場，賭場工作人員分工明確，管理員、“操盤手”、“上下分”人員、“賭托”、財務、技術服務各司其職，甚至建立工作群對賭場工作人員進行管理。

二、利用網絡棋牌游戲軟件組織賭博的定性

案例一：2019年11月起，被告人薛某某通過QQ軟件建立聊天群招攬賭客，又通過“哈靈麻將”游戲軟件建立親友圈，組織賭客按照1積分兌換人民幣5元的比例進行四人斗地主賭博，并向每局得分最高的賭客（俗稱“大贏家”）收取5元臺費。經查，2019年12月24日至2020年3月7日，被告人薛某某在“哈靈麻將”游戲軟件所建親友圈有游戲記錄5000余局，賭資累計達人民幣43萬余元，其抽頭漁利數額達人民幣1.7萬余元。

案例二：2019年12月被告人朱某在“東風麻將”軟件建立網上俱樂部，并加入被告人陸某在該軟件成立的聯盟。由被告人陸某提供房卡開設用于網絡賭博的虛擬房間，朱某負責發展管理員及招攬賭客。2020年2、3月間，被告人林某、王某先后成為被告人朱某的俱樂部管理員，二人與朱某共同招攬賭客在陸某提供的虛擬房間內進行麻將賭博活動。賭客之間根據俱樂部的不同，按照1積分兌換人民幣1元、2元或5元的比例通過各自的管理員結算賭資，管理員向每名參與賭博的賭客每局收取3元或5元的抽頭漁利。

利用網絡棋牌游戲軟件組織賭博，是近年來新近出現的網絡賭博犯罪形式。有觀點認為，此種形式的賭博應當認定為賭博罪，理由是被告人組織人員利用的是棋牌游戲軟件進行賭博，并沒有設立單獨的賭博網站，其只起到了聚集賭客的作用，并沒有在物理空間上形成人員流動頻繁、規模場地固定的賭場。筆者認為，此種形式應當認定為開設賭場罪。

（一）從營利性來看

上述案例中，被告人不需要建立賭博網站，而是通過建立聊天群的方式招攬賭客在其“親友圈”或者“俱樂部”利用其提供的房卡進行賭博。賭博的規則就是游戲的棋牌規則，被告人通過聊天軟件建群招攬賭客并在聊天群內進行賭資和抽頭漁利的結算，約定游戲積分與人民幣的兌換比例進行賭資結算，并向每局積分最高者（俗稱“大贏家”）收取臺費抽頭漁利，通過此種形式實現網絡空間開設賭場的行為。在被告人的組織下，賭客通過微信、支付寶等支付工具相互結算，或者將賭資、臺費轉賬給被告人，再由被告人分別與各賭客進行結算。如果賭客賴賬，則被告人需先行墊付賭資，再對不付賬的賭客拉黑、踢出群，以此維護賭場的秩序?？梢钥闯隼闷迮朴螒蜍浖M行賭博，被告人和參賭人員都不是為了游戲，被告人除了自己參賭外，向每局的“大贏家”抽取“臺費”，而賭客是根據被告人制定的規則通過棋牌游戲贏取的積分兌換人民幣贏取錢財，無論是被告人還是賭客，均有明確的營利目的。

（二）從組織性強弱看

第一，從參與人員的數量及規模上看，參與賭博的人員之間相互不認識、流動性大、人員不固定與賭博罪中參賭人員基本在小范圍內、固定甚至相熟的特征不符；第二，從公開性程度看，開設賭場不具有一般賭博的隱蔽性特征，而是相對公開，參賭人員進入“親友圈”或者聊天軟件的群并不需要條件，既可以通過被告人進群，也可以通過其他參賭人員拉進群，對參賭人員具有公開性；第三，在網絡上組織賭博只是從組織賭客在實體場所賭博變換為在網絡虛擬空間進行，網絡技術的應用雖使空間發生變化，但實質上更有利于組織賭客跨地域參與賭博，且網絡空間較實體空間運營成本更低，營利更為便捷，更易逃避偵查；第四，從持續時間上看，由于是在網絡上進行，因此可以24小時不間斷持續運營，賭客也可隨時參賭，其規模和營利均遠甚實體賭場；第五，從組織性強度來說，網絡空間為賭客管理、賭資結算均提供了更為便利的條件，通過建立聊天群，控制房卡發放，“親友圈”加人、踢人等技術手段，被告人對于賭場的組織力和控制力更強。上述特征均體現出網絡賭博犯罪中，被告人通過網絡技術手段實現了比實體賭場更加便捷的控制性和組織性，此種行為不宜以賭博罪認定，而應當認定為開設賭場罪。

三、利用“百家樂”賬號組織賭博的定性

有觀點認為，行為人只利用獲取的賭博網站賬號密碼，組織、招引他人在該賬號內投注，應認定為聚眾賭博，而非開設賭場。但實踐中，利用賭博賬號組織他人賭博的形式多樣，不可一概而論。

（一）認定賭博罪的情況

案例一：2018年7月至2019年1月，被告人胡某某、唐某某、徐某某利用從他人處獲得的網絡“百家樂”賬號、密碼，組織賭客朱某、嚴某、張某、金某、劉某等人在在胡某某租用的房屋內進行賭博活動。2018年7月至2019年1月，該“百家樂”賭博窩點賭資累計達人民幣169萬余元。

案例二：張某利用其獲取的“申博”賭球網站賬號，接受王某、李某、韓某、金某微信、電話口報下注，參與賭球，賭資累計達人民幣44萬元。

上述兩則案例中，賭博形式、時間不固定，一般通過相約方式參賭，規模較小，每一次參與賭博的人員相對固定，組織賭博者主要通過自己的人際關系召集參賭人員，參賭人員雖然是通過網絡進行賭博，但線下相互認識，系熟人或朋友關系，從規模、參賭人員、組織頻率和方式等方面來看，均達不到開設賭場罪中賭場的組織性程度，故此種形式的網絡賭博認定為賭博罪更為恰當。

（二）認定開設賭場罪的情況

案例三：2019年8月起，被告人胡某等人在某地三樓的現場網絡經營管理一網絡“百家樂”形式的賭場。該“百家樂”賭場有專人引導參賭人員至賭場，24小時營業，工作人員分兩班，每12小時一班，場所內裝有監控設施，分別通過兩臺電視機屏幕連接境外“百家樂”賭博網站，組織賭客進行網絡“百家樂”賭博活動。每桌由專人進行操盤下注、結算賭資、抽頭等現場操作，并配備四臺POS機為賭客提供套現換取賭資的服務。經查，從該賭場查獲的四臺POS機自2019年11月30日至2020年3月20日，累計的交易記錄達人民幣500余萬元，2020年3月20日當天查獲的賭資現金達人民幣6萬余元。

該案例中，賭博形式雖然亦是通過獲取的賭博賬戶招攬賭客進行網絡百家樂投注，從賭場特征及營利模式來說，均符合開設賭場罪的構成要件。一是從賭場的特征來說，該賭場持續時間達數月，每天24小時營業，工作人員分工詳盡，且分兩班，每12小時一班，場所內裝有監控設施，每桌由專人進行操盤下注、結算賭資、抽頭等現場操作，并配備四臺POS機為賭客提供套現服務。從賭場規模、持續時間、人員架構、賭場設施配備方面，完全符合開設賭場罪的特征。二是從該賭場的營利模式來說，本案中的賭場也不完全是利用境外賭博網站開展的賭博活動，賭客壓“和”并不進入賭博網站，而屬于賭場收益，且賭場除了碼量和壓“和”的收益外，還要扣除賭客贏取錢款的5%的漁利，可見該實體賭場的營利部分來自利用網絡“百家樂”網站的碼量，但大部分是賭場通過賭客壓“和”與賭客進行對賭以及每次抽取賭客下注的抽成。因此，雖然該案中賭博形式是招攬賭客從被告人獲取的“百家樂”賬號參與境外賭博網站賭博，但通過分析其賭場特征及營利模式，此種賭博形式完全符合開設賭場的特征，應當定性為開設賭場罪方能合理評價被告人的行為。

四、賭資的計算問題

（一）利用游戲軟件組織賭博的賭資以贏取的點數乘以積分實際代表的金額認定

實踐中有觀點認為，不論輸贏，都應當按照積分乘以實際代表的金額認定。筆者認為，在利用網絡棋牌游戲開設賭場的案件中，此種認定方法存在重復計算賭資的弊端。在一局網絡棋牌游戲中，積分的正數表示贏，負數表示輸，賭客贏取的賭資就是同一局其他賭客輸的賭資，即每局投入的賭資只是積分絕對值的一半。如果不論輸贏，將所有的積分乘以實際代表的金額，則計算出的賭資是賭客實際投入賭資的二倍，顯然不符合實際。游戲軟件的后臺數據可顯示被告人組織的賭客之間的對戰情況及每名賭客在每局中的積分，計算賭資時，將所有正向積分相加，之后乘以每一分代表的人民幣金額即代表賭資累計的情況，故在利用網絡棋牌游戲開設賭場案件中賭資的計算方法上，應以贏取的賭資乘以積分實際代表的金額予以認定。

（二）發放賭博網站的賬號，抽成結算的賭資計算

案例四：2018年上半年起，被告人張某向被告人高某發放“登2”（管理員賬號，可以在此賬號內再分出會員投注賬號并可查看會員賬號的碼量、輸贏情況）、“登3”（會員賬號，僅能投注）皇冠賭球網站賬號，高某又分別向王某、周某下發。王某、周某又分別將其獲取的賬號分發給多人進行賭博投注。被告人張某、高某、王某、周某通過各自發放的賭博賬號內的賭客投注額，層層抽成漁利。其中張某發放的賬號賭資累計達人民幣156萬余元，高某發放的賬號賭資累計達人民幣156萬余元，王某發放的賬號賭資累計達人民幣104萬余元，周某發放的賬號賭資累計達人民幣149萬余元。

上家獲取賭博代理賬號拆分成管理賬號后，向下家發放，下家再從管理賬號中拆分出投注賬號向賭客發放。賭客按照分數與人民幣1∶1的比例結算，上家與下家從賭客的賭資中約定一定的抽成結算漁利（如上下家之間約定八成結算，則賭客的投注賬戶負100分就是輸100元，下家收取賭客100元，下家交給上家80元，從中賺取20元抽頭漁利）。此種情況下，賭資結算有以下幾個難點：

首先，是按照上下家之間約定的抽成比例推算賭資還是只計算上下家實際查明的賭資。筆者認為，賭資的計算不應按照抽成推算，而應只正向累計上下家之間實際發生的資金流轉認定為賭資。雖然上下家之間約定了一定的抽成比例，但由于每名賭客、下家、上家之間的抽成比例約定不一，且難以找到所有的下家及賭客，在此情況下，依據有利于嫌疑人的原則，只累計已經到案的上下家之間實際發生的資金流轉，不按照抽成比例推算，避免因約定的抽成比例不同而造成推算出的賭資虛高的問題。

第二，此種約定抽成的情況下，正負賭資結算是否折抵的問題。筆者認為此種賭博形式的賭資結算不應正負折抵，主要原因是，此種賭博形式的特點不同于棋牌游戲的賭資結算方式，在發放賬號抽成漁利的賭博形式中，發放賭博賬號的被告人的抽頭漁利是根據投注賬號中的投注碼量按比例抽取分成的，而碼量是按照投入的賭資金額的絕對值計算，輸贏不相折抵，故在發放賬號組織賭博的案件中，賭資的計算，不管是下家支付給上家，還是上家支付給下家，均為正向相加，不扣減。

第三，只計算上下家之間的資金流轉，不一一計算賭客結算賭資的情況。在發放賭博賬號的開設賭場案件中，發放賭博賬號參與投注的賭客一般人數眾多且難以一一查證，但賭客的賭資最終都是通過上下家賬戶之間的資金流轉結算賭資，故只需計算發放賭博賬號的直接上下家之間賬戶中的賭資，而不需要一一累加賭客賬戶內的資金，這樣既有利于被告人的就低計算，也能夠解決賭客難以一一查證的問題。

第四，上下家賬戶內全部資金往來均計算為賭資，無合理辯解，不予排除。實踐中，被告人往往辯解，其與上下家之間結算賬戶中并非全部都是賭資，甚至有被告人故意在轉賬時要求下家標注為“房屋租金”“裝修費”等名目以逃避偵查。對此，結合上下家之間的供述、雙方所述的結算賭資的規律，如每周一結算、固定賬戶結算，被告人的辯解“房屋租金”“裝修費用”等名目的，則要求被告人提供相應的線索以便查證，如其提出無法查證的“幽靈辯解”且與下家之間的陳述相互矛盾的，則依照兩高一部《關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）的規定，對于開設賭場犯罪中用于接受、流轉賭資的銀行賬戶內的資金，犯罪嫌疑人、被告人不能說明合法來源的，均認定為賭資，不予扣減。

（三）是否扣除本人參賭的賭資問題

筆者認為，不應當扣除本人參與賭博的賭資。根據兩高《關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第八條，賭博犯罪中用作賭注的款物、換取籌碼的款物和通過賭博贏取的款物屬于賭資。通過計算機網絡事實賭博犯罪的，賭資數額可以按照在計算機網絡上投注或者贏取的點數乘以每一點實際代表的金額認定。賭資代表的是賭場的規模，而賭場的認定則是根據被告人對賭博活動組織性的強弱，而不是依據賭資的高低，因此并沒有排除本人賭資數額計算的要求和相關規定，且《刑事審判參考》總第58集中對于賭資的理解，列舉了四種情況認為賭資是包含組織賭博者本人參賭的賭資，這種認定也符合實踐情況。在利用游戲軟件組織賭博的案件中，經常出現，當聊天群內參與賭博的人員人氣不足時，組織者就會在聊天群內發“371”，即麻將“三缺一”的意思，號召其他聊天群內的賭客進入其所在的游戲房間參與麻將賭博，此種情況下，其產生的賭資，系為該網絡賭場營造氣氛，招攬賭客積極參與賭博，由于本人參與賭博產生的賭資是為了賭場順利運轉而采取的運營手段，因此仍應當認定為賭資。

五、量刑問題

（一）網絡開設賭場“情節嚴重”的適用問題

刑法修正案（十一）將開設賭場罪第一檔的最高刑和第二檔的最低刑從“三年有期徒刑”修改為“五年有期徒刑”。修改的原因主要是網絡的蓬勃發展，網絡開設賭場的數量、規模、組織形式及涉及的資金均呈現出擴大或上升趨勢，且隱蔽性和危害性進一步增強，為嚴懲開設賭場行為，故提高了開設賭場犯罪的刑罰。但在適用方面，目前關于開設賭場罪中“情節嚴重”的適用僅《意見》有具體規定，而關于情節嚴重的規定是否仍然延續抽頭漁利數額累計達到3萬元、賭資累計達30萬元或者參賭人數累計達到120人以上等條件，是否因刑法修正案（十一）對開設賭場罪的刑期調整，而上調“情節嚴重”的適用情節，尚未有明確規定。

另外，在沒有建立賭博網站，但利用網絡開設賭場的情況下，如何適用“情節嚴重”的條款亦無相應規定，這就導致在其他利用網絡開設賭場的案件中，雖然被告人沒有建立賭博網站，但其開設賭場的賭資、抽頭和賭客人數雖遠遠高于建立賭博網站，但仍然在五年以下量刑，而建立賭博網站的量刑很輕易就會達到“情節嚴重”的標準，從而判處五年以上有期徒刑。雖然建立賭博網站比一般利用網絡組織賭博的性質惡劣，但是否建立網站是手段，危害性仍然是通過賭資、抽頭漁利金額及賭客人數來量化和體現的。實踐中，被告人建立賭博網站的情況畢竟為少數，大多數是通過網絡組織賭博，如果相關司法解釋只規定建立賭博網站“情節嚴重”的情形，而將利用網絡組織賭博的案件排除在外，則開設賭場罪中第二款“情節嚴重”的規定在大部分情況下缺乏適用標準。

（二）設立利用網絡開設賭場“情節嚴重”情形的建議

筆者認為，應當將建立賭博網站和其他形式的利用網絡開設賭場均列入到網絡賭博犯罪中，將建立賭博網站作為網絡賭博犯罪的一種嚴厲打擊形式，在情節嚴重的認定上，沒有建立賭博網站的網絡開設賭場，對賭資、抽頭漁利、參賭人數的“情節嚴重”認定標準適當提高，而對專門設立賭博網站開設賭場，認定情節嚴重的各項標準適當降低，以此達到區分兩種行為性質惡劣程度不同，罪當其罰的目的。

（三）抽頭漁利與賭資只有一項符合跳檔條件，如何處理的問題

根據兩高一部《意見》，抽頭漁利數額累計達到3萬元、賭資累計達30萬元或者參賭人數累計達到120人以上的，應按“情節嚴重”的要件事實，予以跳檔，對于犯罪構成具有兩個或兩個以上選擇要件的犯罪，如果具體犯罪具有多個選擇要件事實，其犯罪構成事實就多于基本犯罪構成事實，在這種情況下，應當選擇其中危害最重的犯罪構成事實作為確定量刑起點的基本犯罪構成事實①參見最高人民法院刑事審判第三庭編：《量刑規范化實務手冊》，法律出版社2014年版，第18-19頁。。主要考慮犯罪構成事實是決定適用法定刑的根據，因此，同時具有兩項以上犯罪構成事實的，應當以具有決定性作用的犯罪構成作為確定量刑起點的基本犯罪構成事實，從而確定法定刑的適用。

（四）目前利用網絡棋牌游戲軟件開設賭場不應參照適用《意見》

在目前沒有出臺新的關于網絡賭博犯罪的情況下，在利用網絡棋牌游戲軟件開設賭場的案件中，暫不宜適用《意見》中“情節嚴重”的規定。被告人建立的并非是賭博網站，而是利用游戲網站另行制定規則開展賭博活動，其獲利并非來自網站的利潤分成，而是在游戲網站之外抽取臺費，該種行為是利用中立行為實施犯罪活動，其行為特征與上述《意見》中建立專門的賭博網站或者為賭博網站擔任代理的行為存在差別，故不應擴大解釋，不應當參照《意見》適用“情節嚴重”的規定。